Conclusie
AP
Nr. 13.346
Zitting 7 oktober 1988
Mr. Mok
Conclusie inzake:
ST. CENTRUM VOOR ONDERWIJSBEGELEIDING VOOR DE ZAANSTREEK
tegen
[verweerster]
Edelhoogachtbaar college,
1. Feiten.
[verweerster], verweerster in cassatie, hierna kortheidshalve aan te duiden als [verweerster], is geboren in 1935. Van 1953 tot 1965 is zij werkzaam geweest als kleuterleidster; zij bezat de diploma's akte A en akte B kleuteronderwijs. In 1965 heeft zij deze werkzaamheden, i.v.m. het feit dat zij toen in het huwelijk trad, beëindigd. Gedurende een periode van 13 1/2 jaar heeft zij geen betaalde arbeid verricht. Dit hing toen samen met privé-omstandigheden: zij kreeg een dochter en moest deze - alleen, na een echtscheiding - opvoeden.
Gedurende de periode waarin [verweerster] geen betaalde arbeid verrichtte heeft zij een studie pedagogiek gevolgd. In 1978 behaalde zij het M.O.- B-diploma orthopedagogiek.
Op 15 februari 1979 is [verweerster] als stimuleringsmedewerkster in dienst van eiseres van cassatie, hierna kortheidshalve aan te duiden als SCOZ, getreden. Op 1 augustus 1981 werd [verweerster] bij SCOZ werkzaam als projectmedewerkster combinatiepakket.
1.2. De door SCOZ onderhouden school is een gesubsidieerde instelling, die vooraf toestemming nodig heeft van het Ministerie van Onderwijs en Wetenschappen voor de toekenning van salaris aan medewerkers. De hoogte daarvan wordt vastgesteld aan de hand van door het Ministerie uitgevaardigde richtlijnen. De inschaling van medewerkers van schoolbegeleidingsdiensten (als [verweerster]) geschiedde destijds aan de hand van de salarisschalen opgenomen in bijlage A 1 van het Bezoldigingsbesluit Burgerlijke Rijksambtenaren (BBRA) 1948. Dat besluit was niet rechtstreeks van toepassing, maar het was uitgangspunt voor de vaststelling van de salarisniveaus.
Een medewerker met een diploma M.O.- B, zoals [verweerster], werd bezoldigd volgens de (toenmalige) salarisschalen 112, 130 of 148 van het BBRA. Laatstgenoemde schaal was bestemd voor zeer ervaren krachten.
Pas afgestudeerde academici, waaronder M.O.- B aktebezitters, moesten worden ingepast in schaal 112 met een anciënniteit van 0 jaar. Wanneer de betrokkene echter in een vorige werkkring een hoger salaris had genoten, dan werd daarmee rekening gehouden [1] .
Toen [verweerster] in 1979 werd benoemd is zij inderdaad in schaal 112, trap 0, ingepast. Bij brief aan het schoolbestuur van 9 februari 1981 heeft zij verzocht om plaatsing in een hogere salarisschaal. Als reden gaf zij op dat zij voor gelijke werkzaamheden als die welke door haar mannelijke collega's werden verricht, een lagere beloning ontving.
Op 25 februari 1981 antwoordde het bestuur in positieve zin. Op 3 maart 1981 richtte de directeur van SCOZ zich tot het Ministerie van 0. & W., onder bijvoeging van de brief van [verweerster] aan het schoolbestuur. De directeur stelde:
"Door omstandigheden gedwongen is er stagnatie in de loopbaanvoortzetting van [verweerster] opgetreden, waardoor het element 'laatstgenoten salaris' niet mee heeft kunnen wegen bij haar inschaling en onbillijkheid is ontstaan."
Namens het bestuur drong de directeur er bij het Ministerie op aan toestemming te verlenen tot inschaling van [verweerster] in schaal 130-0 met ingang van 1 maart 1981 [2] .
Het Ministerie heeft de gevraagde toestemming verleend, waarop [verweerster] per 1 maart 1981 is ingedeeld in salarisschaal 130, trap 0.
1.3. Met dit resultaat was [verweerster] niet tevreden. Bij brief van 6 maart 1981 wendde zij zich rechtstreeks tot het Ministerie van 0. & W. en verdedigde daarin dat uit een oogpunt van rechtvaardigheid en emancipatie inschaling in schaal 130, trap 7 of 8, meer op haar plaats zou zijn [3] .
Vervolgens wendde [verweerster] zich tot de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen (CGB) met het verzoek een advies uit te brengen over haar aanspraak op gelijk loon ingevolge de Wet gelijk loon voor mannen en vrouwen. De CGB meende echter dat SCOZ niet had gehandeld in strijd met die wet.
Van mening dat de CGB niet had onderzocht of er sprake was van indirecte discriminatie vroeg [verweerster] een nieuw advies, nu gebaseerd op de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen. De CGB kwam (na consultatie van de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid in de Burgerlijke Openbare Dienst) tot de conclusie dat toepassing van de salarisrichtlijn niet leidde tot indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen in strijd met de Wet gelijke behandeling. Dientengevolge had SCOZ ten nadele van [verweerster] geen onderscheid gemaakt als bedoeld in art. 1637ij, lid 1, BW (advies van 26 maart 1984).
2. Verloop procedure.
2.1. Nadat het eerste advies van de CGB was uitgebracht, maar voor de uitbrenging van het tweede advies, wendde [verweerster] zich bij verzoekschrift, gedateerd 9 juli 1982, tot de kantonrechter te Zaandam. Zij beriep zich op indirecte discriminatie, in strijd met o.m. de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen [4] . Zij vorderde indeling in schaal 130, trap 5 met ingang van 1 augustus 1980.
Na een eerste tussenvonnis, waarin zij een inlichtingencomparitie gelastte, wees de kantonrechter op 19 juli 1984 een (uitvoerig) tweede tussenvonnis. In r.o. IV-b-7 van dat tweede tussenvonnis overwoog zij:
"dat er, als een werkgever, die bij de inschaling als criterium het laatst genoten salaris hanteert, iedere werkervaring van degenen die niet over een laatst genoten salaris beschikken bij de inschaling buiten beschouwing laat, voor het hanteren van dat criterium geen objectieve rechtvaardiging is te vinden in het feit dat daarmee voorkomen wordt dat iemand die in dienst treedt, in vergelijking met zijn in zijn vorige baan verdiende salaris achteruit gaat."
Op grond hiervan kwam de kantonrechter tot de conclusie dat SCOZ, door [verweerster] vanaf 15 maart 1980 (datum van inwerkingtreding van de Wet gelijke behandeling) in te passen in schaal 112, in strijd had gehandeld met art. 1637ij, lid 1, BW. De kantonrechter achtte het de vraag of deze onrechtmatigheid was opgeheven doordat [verweerster] per 1 maart 1981 alsnog was bevorderd naar schaal 130, trap 0.
Een redenering van [verweerster], gebaseerd op een fictief carrièreverloop in het geval geen werkonderbreking had plaatsgevonden (in welk geval [verweerster] veel eerder
alspedagogewerkzaam zou zijn geworden), verwierp de kantonrechter als niet reëel.
alspedagogewerkzaam zou zijn geworden), verwierp de kantonrechter als niet reëel.
Ter vaststelling van de door [verweerster] tengevolge van het onrechtmatig handelen van SCOZ geleden schade vroeg de kantonrechter in haar tweede tussenvonnis beide partijen nadere inlichtingen te verstrekken.
2.2. Tegen dit tussenvonnis heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij de rechtbank in Haarlem. De daarbij door [verweerster] aangevoerde grief is door de rechtbank verworpen en is in cassatie niet meer aan de orde.
SCOZ heeft incidenteel beroep ingesteld en daarbij aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de hantering van het criterium van het laatstgenoten salaris bij vaststelling van het aanvangssalaris nadelige effecten heeft, die met name vrouwen zouden treffen en voorts dat de kantonrechter ten onrechte van oordeel was dat geen objectieve rechtvaardigingsgrond voor hantering van dit criterium aanwezig is te achten.
De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat de kantonrechter terecht en op juiste gronden heeft geoordeeld dat het beding waarbij SCOZ [verweerster] in salarisschaal 112 heeft ingedeeld strijdig is met art. 1637ij, lid 1, BW. De rechtbank heeft daaraan toegevoegd dat de kantonrechter zich nog niet had uitgesproken over de vraag of dat beding in zijn uitwerking ten opzichte van [verweerster] indirect discriminerend was. Daarover wilde de kantonrechter immers nog nadere inlichtingen van partijen ontvangen.
Op grond van een en ander heeft de rechtbank het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.
2.3. SCOZ heeft tegen dit vonnis van de rechtbank tijdig beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van één middel. Het eerste onderdeel daarvan kant zich opnieuw tegen de, door de rechtbank onderschreven, conclusie van de kantonrechter dat hier sprake is van indirecte discriminatie naar geslacht. De onderdelen 2 en 3 van het middel werken deze stelling nader uit.
3. Omvang van de rechtsstrijd in cassatie.
Aanleiding tot de procedure is geweest dat [verweerster] er bezwaar tegen maakte dat zij per 1 maart 1981 is ingedeeld in trap 0 van salarisschaal 130. De kantonrechter heeft echter niet beslist dat de inschaling in die trap van schaal 130 jegens [verweerster] discriminerend was. In r.o. IV-b-8 van het tweede tussenvonnis is zij, zoals reeds naar voren kwam, tot de conclusie gekomen dat de inpassing in schaal 112 strijd met art. 1637ij, lid 1, BW heeft opgeleverd. Als ingangsdatum noemt de kantonrechter 15 maart 1980, omdat toen de Wet gelijke behandeling, waarbij ook de huidige tekst van art. 1637ij tot stand is gebracht, in werking is getreden. De kantonrechter heeft niet beslist dat [verweerster] recht heeft op enige schadevergoeding en dus ook niet of er aanspraak zou bestaan op schadevergoeding met ingang van 15 maart 1980. In dit verband teken ik aan dat het petitum in het inleidend verzoekschrift betrekking heeft op de periode vanaf 1 augustus 1980.
Aangezien het door [verweerster] ingestelde beroep door de rechtbank is verworpen en [verweerster] daartegen niet in cassatie is opgekomen, is de geciteerde overweging van de kantonrechter in r.o. IV-b-8 van het tweede tussenvonnis definitief. Aan de orde is slechts of de indeling van [verweerster] vanaf (ten vroegste) 15 maart 1980 tot 1 maart 1981 indirecte discriminatie heeft opgeleverd en daarmee in strijd met art. 1637ij, lid 1, BW is geweest.
Hieraan voeg ik toe dat SCOZ het discriminerende karakter van die indeling in feite heeft erkend in de brief van haar directeur aan het Ministerie van 0. & W. van 3 maart 1981, waarvan de wezenlijke inhoud hierboven al is weergegeven. Daarin wordt immers verband gelegd tussen de door de omstandigheden gedwongen stagnatie in de loopbaan van [verweerster] en het niet kunnen meewegen van het laatstgenoten salaris. Daardoor zou bij haar inschaling onbillijkheid zijn ontstaan. Het lijdt geen twijfel (mede gezien de brief van [verweerster] aan SCOZ, die als bijlage bij de brief van de directeur aan het Ministerie is gevoegd) dat met "onbillijkheid" wordt bedoeld: in verhouding tot mannelijke collega's.
Daar komt nog bij, zoals uit het tweede tussenvonnis van de kantonrechter (III-2) blijkt, dat SCOZ wel bereid zou zijn geweest rekening te houden met het hypothetische salaris dat [verweerster] voor haar indiensttreding bij SCOZ verdiend zou hebben, indien zij haar loopbaan als kleuterleidster had voortgezet (en daarbij tot hoofd van een kleine school bevorderd zou zijn). Het blijkt dan echter, volgens deze niet weersproken stelling van SCOZ, dat dit hypothetisch laatstgenoten salaris toch niet tot een hogere inschaling dan in schaal 130-0 zou hebben geleid. Ik voeg daaraan toe dat uit de bedragen die SCOZ heeft genoemd, blijkt dat dit hypothetisch laatstgenoten salaris wel tot een hogere indeling dan in schaal 112-0 had moeten leiden.
Met andere woorden: SCOZ heeft het door [verweerster] gestelde discriminerende karakter van de inschaling in schaal 112 erkend en uit die erkenning blijkt niet dat dit karakter eerst een aanvang nam per 1 maart 1981.
Men kan zich afvragen of de door de kantonrechter in r.o. IV-b-7 van het tweede tussenvonnis gegeven algemene overweging noodzakelijk was om het verschil te beslechten. Dat geldt te sterker nu de rechtbank die algemene overweging weliswaar heeft onderschreven, maar tegelijkertijd uitdrukkelijk heeft toegespitst op het concrete geval. In het concrete geval stond tussen partijen immers al vast dat de indeling in schaal 112 van [verweerster] onbillijk was in verhouding tot de indeling van mannelijke collega's (en dus discriminerend). In aansluiting daarop had SCOZ zich in beginsel bereid getoond, zoals hierboven bleek, een hypothetisch laatst genoten salaris (nl. uitgaande van de fictie dat er geen werkonderbreking zou zijn geweest) te laten meewegen. Weliswaar had [verweerster] een andere berekening van dit hypothetische laatst genoten salaris verdedigd, maar op dat punt is zij door de kantonrechter in het ongelijk gesteld, waartegen zij geen appèlgrief heeft aangevoerd.
Onder deze omstandigheden komt de vraag op of SCOZ bij haar cassatieberoep wel belang heeft. Aan die vraag ga ik voorbij omdat verwerping van het beroep zonder nader onderzoek van het cassatiemiddel de (in dat geval onjuiste) indruk zou kunnen wekken dat de Hoge Raad zich zonder meer achter de in het bestreden vonnis gegeven overweging omtrent aanwezigheid van indirecte discriminatie stelt. Dat telt te sterker omdat achter deze zaak het belang van de hantering in het algemeen van de regels voor salarisberekening door het Ministerie van O. & W. schuilgaan. Het lijkt mij daarom juister het cassatiemiddel wel aan een onderzoek te onderwerpen.
4. Indirecte discriminatie naar geslacht.
4.1. Het huidige art. 1637ij BW maakte, zoals gezegd, deel uit van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (zie noot 4). Uit de considerans van die wet blijkt dat zij strekt tot aanpassing van de Nederlandse wetgeving met het oog op de richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 9 februari 1976 inzake de gelijke behandeling van mannen en vrouwen (richtlijn 76/207/EEG [5] .
De aanhef van art. 1637ij, lid 1, luidt:
"De werkgever mag geen onderscheid maken tussen mannen en vrouwen, hetzij onmiddellijk, hetzij middellijk ( ..... )".
Die bepaling is in overeenstemming met de richtlijn, waarvan art. 2, lid 1, zegt
"dat iedere vorm van discriminatie is uitgesloten op grond van geslacht, hetzij direct, hetzij indirect ( ..... )".
Omdat het begrip middellijk onderscheid in art. 1637ij, lid 1, rechtstreeks uit het Europese recht is afgeleid, is de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen over dat begrip richtinggevend voor de uitleg. Voor zover ik kon nagaan heeft dit Hof tot dusverre geen uitspraken gedaan over het begrip indirecte discriminatie in de zin van rl. 76/207. Dit begrip wordt echter ook geacht deel uit te maken van het voorschrift van art. 119 van Pro het EEG-Verdrag (over gelijke beloning voor mannen en vrouwen). Daarover bestaat wel rechtspraak.
Een eerste arrest is dat in de zaak Jenkins/Kingsgate [6] en een tweede dat in de zaak Bilka/Weber von Hartz [7] .
In het eerste arrest heeft het hof overwogen:
"Het feit dat voor deeltijdarbeid een lager uurloon wordt betaald dan voor voltijdarbeid, vormt ( ..... ) op zich geen door art. 119 verboden Pro discriminatie, mits die uurlonen gelijkelijk gelden voor de werknemers van elk van beide groepen, zonder onderscheid naar geslacht.
Indien een dergelijk onderscheid niet wordt gemaakt, is derhalve het feit dat de betaling voor arbeid in tijdloon verschilt naar gelang van het aantal gewerkte uren per week, niet in strijd met het in art. 119 EEG Pro-Verdrag neergelegde beginsel van gelijke beloning, zolang maar het verschil in beloning voor deeltijd- en voltijdarbeid zijn verklaring vindt in objectief gerechtvaardigde factoren die geen verband houden met discriminatie op grond van geslacht.
Dit kan met name het geval zijn wanneer de werkgever om objectief gerechtvaardigde economische redenen voltijdarbeid voor werknemers van beide geslachten probeert aan te moedigen door het uurloon voor deeltijdarbeid lager te stellen dan dat voor voltijdarbeid.
Indien daarentegen blijkt dat het percentage vrouwen die het ter verkrijging van het volle uurloon vereiste minimum aantal uren per week arbeiden, aanzienlijk lager is dan het percentage mannen, zal de ongelijke beloning in strijd zijn met art. 119 EEG Pro-Verdrag wanneer, mede gelet op de moeilijkheden waarvoor vrouwen staan om dat minimum aantal uren per week te arbeiden, het loonbeleid van de betrokken onderneming niet kan worden verklaard door factoren die discriminatie op grond van geslacht uitsluiten.
Bij een verschil in uurloon tussen deeltijd- en voltijdarbeid staat het aan de nationale rechterlijke instantie in elk afzonderlijk geval te beoordelen of, gelet op de feiten en de antecedenten van de zaak en op de bedoeling van de werkgever, een loonpraktijk als de onderhavige, ofschoon voorgesteld als het verschil wegens het aantal gewerkte uren per week, in werkelijkheid niet een discriminatie is op grond van het geslacht van de werknemers."
In het tweede genoemde arrest heeft het hof beslist:
"1 Art. 119 EEG Pro-Verdrag wordt geschonden door een warenhuisexploitante, die deeltijdwerknemers uitsluit van de bedrijfspensioenregeling, wanneer die maatregel een veel groter aantal vrouwen dan mannen treft, tenzij de onderneming aantoont dat bedoelde maatregel haar verklaring vindt in factoren die objectief gerechtvaardigd zijn en niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht.
2. Ingevolge art. 119 kan Pro een warenhuisexploitante ter rechtvaardiging van de vaststelling van een salarisbeleid krachtens hetwelk deeltijdwerknemers ongeacht hun geslacht van de bedrijfspensioenregeling worden uitgesloten, aanvoeren dat zij zich ten doel heeft gesteld, zo weinig mogelijk deeltijdwerknemers te werk te stellen, wanneer wordt vastgesteld dat de ter bereiking van dat doel gekozen middelen beantwoorden aan een echte behoefte van de onderneming, geschikt zijn om dat doel te bereiken en daarvoor ook noodzakelijk zijn.
3. Art. 119 verplicht Pro een werkgever niet, de door hem voor zijn werknemers voorziene bedrijfspensioenregeling een dusdanige vorm te geven, dat rekening wordt gehouden met de bijzondere moeilijkheden die werknemers met gezinslasten hebben om aan de voorwaarden voor het recht op een dergelijk pensioen te voldoen."
In dit arrest heeft het hof ook nog overwogen:
"Het staat aan de nationale rechterlijke instantie, die bij uitsluiting bevoegd is om de feiten te beoordelen, om uit te maken of, en zo ja, in welke mate de redenen die door een werkgever worden aangevoerd ter verklaring van een salarisbeleid dat ongeacht het geslacht van een werknemer van toepassing is maar in feite meer vrouwen dan mannen treft, als objectief gerechtvaardigde economische redenen kunnen worden beschouwd."
Ik vestig er de aandacht op dat deze beide arresten betrekking hebben op gelijke beloning en niet op het ruimere begrip gelijke behandeling. Dat neemt niet weg dat naar mijn mening deze uitspraken ook betekenis hebben voor een geval als het onderhavige. Dat geldt te sterker omdat het hier in wezen gaat om een geval van gelijke beloning, zelfs meer rechtstreeks dan in de zaak-Bilka/Weber.
Om deze reden lijkt het vragen van een prejudiciële beslissing over het begrip indirecte discriminatie in verordening 76/207 mij overbodig. De Hoge Raad kan zich zo nodig baseren op de hierboven genoemde arresten van het HvJEG.
4.2. In de memorie van toelichting bij het ontwerp van de Wet gelijke behandeling [8] is de volgende omschrijving gegeven:
"Onderscheid op grond van geslacht kan zich ook voordoen, doordat wordt verwezen naar een bepaalde hoedanigheid die op zichzelf geen enkel verband houdt met het geslacht van een persoon, maar die in de toepassingspraktijk in het bijzonder personen van een bepaald geslacht blijkt te treffen. Hier is sprake van middellijk onderscheid."
De memorie van antwoord aan de Tweede Kamer heeft daar nog aan toegevoegd:
"Het gaat met andere woorden om verwijzingen naar omstandigheden die in het algemeen in de huidige situatie meer vrouwen dan mannen treffen." [9]
In latere kamerstukken, over de herziening van de wetgeving gelijke behandeling van mannen en vrouwen, is een definitie van middellijk onderscheid gegeven die rechtstreeks aan het arrest Jenkins/Kingsgate is ontleend [10] . In de m.v.a. aan de Tweede Kamer [11] is ook verwezen naar het arrest-Bilka/Weber. Voorts is aldaar de aandacht gevestigd op een arrest van de Hoge Raad, waaruit blijkt dat bij een vermoeden van discriminatie, degene die zich daaraan vermoedelijk schuldig maakt dient aan te tonen dat de achterstelling berust op rechtens aanvaardbare gronden [12] .
4.3. In de procedure is herhaaldelijk verwezen naar het preadvies van Govers uit 1981 [13] . Deze auteur heeft de volgende definitie gegeven:
"Indirecte sexe-discriminatie is een formeel gelijke behandeling van vrouw en man door middel van een niet onverbrekelijk aan de sexe verbonden criterium, indien zij, vanuit het oogpunt van dat criterium, materieel in ongelijke situaties verkeren, zodanig dat de behandeling in zijn effecten één van de beide sexen achterstelt. Bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van ongelijke situaties dient te worden uitgegaan van maatschappelijke gedragspatronen en praktijken."
Te noemen zijn voorts:
J.J. van der Weele, Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen 1983, i.h.b. p. 13/14;
A.M. Gerritsen, Rechtspraak gelijke behandeling m/v 1975-1986, i.h.b. p. 11 e.v. en p. 57 e.v. T.a.p. wordt ook de onderhavige zaak vermeld (p. 69 en p. 76).
Over de rechtspraak van het HvJEG ter zake:
S. Prechal, Gelijke behandeling retrospectief, SEW 1988, p. 78 e.v .; zie p. 85-89 over indirecte discriminatie.
Voorts:
I.C. van Alderwegen/F.W.M. Keunen, Jurisprudentie van het Hof van Justitie der Europese Gemeenschappen, SMA 1988, p. 401 e.v., i.h.b. p. 407-409 en p. 415-416.
Verder noem ik nog artikelen van A.J. van Duijne Strobosch in NJB 1983, p. 607 e.v., met discussie op p. 1135 e.v. en van J. de Boer in AA 1986, p. 199 e.v.
Tenslotte wijs ik op de arbeidsrechtelijke literatuur ad art. 1637ij BW, i.h.b. E.P. de Jong c.s., Arbeidsovereenkomst (losbl. ) van art. 1637ij BW, aantek. punt 4-6, W.C.L. v.d. Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht 1987, p. 103 en Asser-De Leede (Asser-serie 5-III), 1988, p. 242.
5. Cassatiemiddel.
5.1. Het cassatiemiddel is gericht tegen r.o. 4.5. in het vonnis van de rechtbank, welke rechtsoverweging in het middel wordt geciteerd. Onderdeel 1 van het middel stelt dat de rechtbank, in het voetspoor van de kantonrechter, een onjuiste rechtsopvatting heeft gehanteerd. Volgens het middel is van indirecte discriminatie naar geslacht in de zin van richtlijn 76/207/EEG
"slechts sprake wanneer een verwijzing naar een neutrale hoedanigheid in het bijzonder personen van een bepaald geslacht blijkt te treffen, terwijl, wanneer dit effect optreedt, de verwijzing naar de neutrale hoedanigheid geen verklaring vindt in objectief gerechtvaardigde factoren die geen verband houden met discriminatie op grond van geslacht."
Ik ben echter van mening dat het hierboven geciteerde criterium overeenstemt met dat wat de rechtbank heeft aangelegd (zie r.o. IV-b-7 van het vonnis van de kantonrechter, waar de rechtbank naar verwijst). Ik heb de indruk dat onderdeel 1 van het middel, ondanks zijn formulering, in wezen geen klacht inhoudt, doch slechts een inleiding vormt op de onderdelen 2 en 3, waar het in werkelijkheid om gaat.
5.2. Onderdeel 2 heeft i.h.b. betrekking op de passage waar de rechtbank overweegt dat niet aan de orde kan komen
"of ook andere groepen dan vrouwen als [verweerster] van genoemd criterium (d.i. het laatst genoten salaris) nadelige invloed ondervinden".
Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat de betrokken passage in het bestreden vonnis op zijn minst ongelukkig is geformuleerd. Ik herinner aan het hierboven besproken arrest Bilka/Weber van het HvJEG: een maatregel kan discriminerend naar geslacht zijn wanneer deze "een veel groter aantal vrouwen dan mannen treft". De rechtbank heeft in zoverre gelijk dat voor een eventueel discriminerend effect niet beslissend is of ook mannen door de maatregel worden getroffen. Of echter een veel groter
aantal vrouwen dan mannen worden getroffen kan men niet vaststellen, indien men geheel buiten beschouwing laat in hoeverre mannen worden getroffen. Naar dit effect van het "laatst genoten salaris"-criterium heeft noch de rechtbank noch de kantonrechter een onderzoek ingesteld.
In dit verband wil ik over het bedoelde criterium nog een opmerking maken. In wezen gaat het m.i. om een correctiefactor. Dit blijkt m.n. uit een brief van het Ministerie van O. & W. aan de gemeente Zaanstad n.a.v. het onderhavige geschil [14] (uitvoerig geciteerd in de schriftelijke toelichting van de raadsman van SCO2 in cassatie). Het salaris wordt primair bepaald aan de hand van het opleidingsniveau en de relevante werkervaring. "Van deze regel wordt slechts afgeweken indien een hoger laatst genoten salaris daartoe aanleiding geeft. ( ..... ) Dit uitgangspunt beoogt te voorkomen dat een belanghebbende bij indiensttreding er netto in salaris op achteruit gaat."
Het lijkt mij duidelijk dat een dergelijke correctiefactor niet alleen de belangen van degenen, die er anders op achteruit zouden gaan, dient, maar ook die van het onderwijs zelf. Zonder zo'n regel zou het bij voorbeeld moeilijk zijn geschikte kandidaten te recruteren uit het bedrijfsleven, dat gemiddeld een hoger salarisniveau heeft dan overheid en onderwijs.
Het hanteren van een dergelijke correctiefactor kan, zolang dit een tamelijk uitzonderlijk karakter heeft, niet als discriminatie worden beschouwd ten opzichte van degene die daarvan niet profiteren. Dit kan echter anders worden indien een relatief groot gedeelte van de betrokkenen (zeg: de helft) van de correctiefactor profiteert. Zou dan blijken dat de groep die van de correctiefactor profiteert grotendeels uit mannen bestaat en de groep die dit niet doet grotendeels uit vrouwen, dan mag van een indirect discriminerend effect worden gesproken.
Het bovenstaande leidt evenwel niet tot de gevolgtrekking dat het vonnis van de rechtbank op grond van het in onderdeel 2 van het middel gestelde moet worden vernietigd. De rechtbank zegt immers uitdrukkelijk dat
"het in casu gaat om de vraag of [verweerster] in haar specifieke situatie dit nadelig effect treft."
Dat echter staat, zoals boven bleek, tussen partijen vast. SCOZ heeft erkend niet alleen dat [verweerster] een nadelig effect treft, maar ook dat dit onbillijk is. Dat houdt in dat in de specifieke situatie kennelijk geen objectieve rechtvaardiging voor het gehanteerde systeem van inschaling is te vinden. Het komt mij voor dat als zo'n systeem objectief gerechtvaardigd is, men de effecten daarvan niet als onbillijk kan kwalificeren.
5.3. Onderdeel 3 is goeddeels een variant van onderdeel 2.
Onderdeel 3 is gericht tegen de overweging van de rechtbank, luidende
"dat er, als een werkgever, die bij de inschaling als criterium het laatstgenoten salaris hanteert, iedere werkervaring van degenen die niet over een laatstgenoten salaris beschikken bij de inschaling buiten beschouwing laat, voor het hanteren van dat criterium geen objectieve rechtvaardiging is te vinden ( ..... )".
Met het middel meen ik dat deze overweging in haar algemeenheid te ver gaat. Het hanteren van een correctiefactor als hier bedoeld zou onmogelijk worden, indien de eis gesteld zou worden dat daaraan andere correctiefactoren voor andere gevallen aan toegevoegd moeten worden. Het genoten hebben van een hoger salaris en het beschikken over (niet-relevante) werkervaring kunnen ook, tenminste uit het gezichtspunt van de belangen van het onderwijs zelf, niet op een lijn gesteld worden. Men moet immers vrezen dat wanneer men geen rekening houdt met het laatst genoten salaris, bepaalde overigens geschikt bevonden kandidaten niet bereid zullen zijn van een vorige functie naar het onderwijs over te stappen. Die overweging geldt als zodanig niet m.b.t. niet-relevante werkervaring.
In de onderhavige zaak echter heeft SCOZ bereid getoond rekening te houden met vroegere werkervaring (als kleuterleidster) en zij is zelfs zo ver gegaan een fictief laatst genoten salaris als kleuterleidster in de periode onmiddellijk voorafgaande aan de indienststreding van [verweerster] bij SCOZ te berekenen. Grondslag voor die berekening is dan een combinatie van echte (tot 1965) en fictieve (sedert 1965) werkervaring als kleuterleidster. Het blijkt dan dat het per 1 maart 1981 aan [verweerster] toegekende salaris volgens schaal 130, trap 0, ook op die grondslag gerechtvaardigd is, maar tevens blijkt dat dit niet het geval is voor het salaris dat [verweerster] bij SCOZ tot die datum (schaal 112-0) verdiende. In hoeverre (mede in het licht van het bovenstaande) van onbillijkheid sprake was bij de salarisvaststelling van [verweerster] in de periode voor 1 maart 1981, moet nog worden onderzocht. De kantonrechter is daaraan niet toegekomen doordat hoger beroep is ingesteld tegen haar tweede tussenvonnis.
Resumerend meen ik dat het stellen van de eis dat, wanneer met het laatstgenoten salaris rekening wordt gehouden, ook met niet-relevante werkervaring rekening moet worden gehouden, in zijn algemeenheid geen steun vindt in het recht. Nu echter de werkgever zich bereid heeft verklaard wel vanaf 1 maart 1981 (om onbillijkheid te voorkomen) rekening te willen houden met niet-relevante werkervaring (in het kleuteronderwijs), vertaald in een fictief laatstgenoten salaris, zal moeten worden onderzocht of er gronden zijn daarmee in de periode voorafgaand aan 1 maart 1981 geen rekening te houden.
5.4. Uit het bovenstaande volgt dat het middel, hoewel het zich terecht keert tegen enkele algemene overwegingen in het bestreden vonnis, niet tot cassatie daarvan leidt.
6. Conclusie.
De conclusie leidt tot verwerping van het beroep met veroordeling van eiseres in de kosten.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,