Conclusie
ALB
Nr. 7316 (Ant.)
Zitting 2 december 1988
Mr. Biegman-Hartogh
Conclusie inzake:
Onderlinge waarborgmij OHRA U.A.
tegen
[verweerster]
Edelhoogachtbaar College,
1. Inzet van dit geding was in eerste aanleg de vraag of verzoekster tot cassatie Ohra krachtens het Reglement ziektekostenverzekeringen 1985 verplicht was de kosten van een bepaalde operatie van haar verzekerde, verweerster [verweerster] , te vergoeden; het geschil speelde zich, als ik goed zie, eigenlijk af tussen (de medisch adviseur van) Ohra enerzijds, en de drie specialisten die hun patiënte hadden geadviseerd en de operatie hadden uitgevoerd anderzijds, dit echter wel over het hoofd en, als Ohra gelijk zou krijgen, ten laste van de patiënte [verweerster] . In cassatie gaat het erom of, nu de genoemde vraag ontkennend is beantwoord, Ohra niettemin op grond van redelijkheid en billijkheid tot uitkering is gehouden.
2.1Voor de in het middel aan de orde gestelde klachten is het m.i. nodig vrij uitvoerig op feiten en procesverloop in te gaan.
2.2De artikelen van genoemd reglement waarover in dit geding is gestreden, zijn:
‘’
Artikel 12. Algemene uitkeringsbepalingen
Artikel 12. Algemene uitkeringsbepalingen
a. Er bestaat alleen aanspraak op vergoeding van kosten, indien en voor zover deze aanspraak aan het reglement en of de polis kan worden ontleend.
b. ....
c. Tenzij in het reglement uitdrukkelijk anders is bepaald, bestaat er alleen recht op uitkering, indien en voor zover tot het maken van de betreffende ziektekosten naar het oordeel van de medisch adviseur van Ohra een medische noodzaak aanwezig is.
Artikel 13. Uitsluitingen en beperkingen
Geen aanspraak kan worden gemaakt op vergoeding van kosten:
a. ....
f. verbonden aan:
- vormverbeterende operatie van het uiterlijk, waarbij de aanleiding voortvloeit uit persoonlijke behoefte, noodzaak of omstandigheid, tenzij er sprake is van ....’’ (omstandigheden die zich hier niet hebben voorgedaan).
2.3Bij dagvaarding op verkorte termijn van 23-9-1985 heeft [verweerster] in eerste aanleg gevorderd een verklaring voor recht dat (kort weergegeven):
a. Ohra de kosten van de operatie c.a. dient te vergoeden zonder een beroep te mogen doen op art. 12.c van het reglement; b. gedaagde sub B ( [betrokkene 1] , medisch adviseur van Ohra) schadeplichtig is op grond van het door hem aan Ohra verstrekte medisch advies (de vordering sub b. is door het hof afgewezen en in cassatie niet meer aan de orde). [verweerster] heeft daartoe gesteld (dagvaarding sub 1 en 3) dat zij sinds 9-5-1980 bij Ohra is verzekerd; dat zij in 1981 en 1983 operaties heeft ondergaan (excideren van pijnlijke cysten uit de borsten), waarvan Ohra haar de kosten heeft vergoed; en dat zij wegens blijvende klachten is doorverwezen naar de internist [betrokkene 2] (oncoloog) die subcutane mastectomie en plaatsing van inwendige protheses heeft geadviseerd, welke operatie door [betrokkene 3] en [betrokkene 4] op 12 maart 1985 is uitgevoerd.
2.4Voorts heeft [verweerster] betoogd (dagvaarding sub 5) dat weliswaar art. 12.c van het reglement recht op vergoeding afhankelijk stelt van het oordeel van de medisch adviseur over de medische noodzaak van de ingreep, maar dat het ‘’in strijd (is) met de goede trouw waarmede overeenkomsten moeten worden uitgevoerd indien het vergoeden der gemaakte kosten wordt geweigerd op grond van een pertinent onjuist oordeel van de medisch adviseur, hetgeen in casu het geval is’’.
Kort voor de operatie (zie de door het gerecht in eerste aanleg in het vonnis van 17-2-1986 sub 1 vastgestelde feiten, waarvan blijkens zijn r.o. 1 ook het hof is uitgegaan), had [verweerster] zich bij bovengenoemde [betrokkene 1] vervoegd. Deze had na onderzoek bij haar geen afwijkingen gevonden, en bij brief van 6 maart 1985 heeft Ohra aan [verweerster] laten weten (zie ook prod. II bij dagvaarding in eerste aanleg) dat naar het oordeel van [betrokkene 1] de voorgenomen operatie niet onder de dekking van de verzekering viel; verwezen werd naar art. 13.f van het reglement.
2.6Bij brief van 12 april 1985 (prod. III) heeft de raadsman van [verweerster] (o.m.) aan Ohra geschreven: ‘’Alvorens echter de operatie te doen uitvoeren werd e.e.a. beoordeeld door uw medisch adviseur [betrokkene 1] , arts, die van oordeel was dat er geen noodzaak bestond ..., althans geen medische noodzaak …. Per brief van 6 maart 1985 .... werd cliënte dienovereenkomstig …. bericht …. Bij informatie ….. is mij gebleken dat de verwijzing naar art. 13 sub f betrekking heeft op ….. vormverbeterende operatie’’.
2.7Bij brief van 30 mei 1985 (prod. IV) heeft Ohra vergoeding van de kosten geweigerd, aangezien naar het oordeel van de medisch adviseur ‘’geen medische oorzaak voor de betrokken behandeling heeft bestaan’’.
2.8Bij conclusie van antwoord (p. 2) hebben Ohra en [betrokkene 1] betoogd dat en waarom in dit geval iedere medische noodzaak om te opereren ontbrak zodat krachtens art. 12.c reglement geen recht op uitkering bestond, en voorts (p. 4) dat [verweerster] voor de operatie met deze negatieve beoordeling bekend was.
2.9Ook de pleitnotitie van partijen betreffen (naast enkele in cassatie niet meer van belang zijnde punten) hoofdzakelijk de vraag of hier al dan niet sprake was van een medische noodzaak. [verweerster] betoogt dat Ohra zich niet zou mogen verschuilen achter het oordeel van haar adviseur indien dat permanent onjuist is; Ohra en [betrokkene 1] volharden bij de afwezigheid van medische noodzaak.
2.1In dezelfde zin de weergave door de eerste rechter van het door [verweerster] gestelde (vonnis van 17-2-1986 p. 3 sub 2); het standpunt van Ohra en [betrokkene 1] is volgens de rechter gegrond op de artt. 12.c en 13.f reglement, en het geschil betreft de vraag of de kosten van de operatie wel of niet onder de voorwaarden van de verzekeringsovereenkomst vallen (p. 5 sub 8).
2.11Bij vonnis van 26-5-1986 heeft de Eerste rechter drie deskundigen benoemd om een oordeel te geven over de uitgevoerde operatie en de medische noodzaak c.q. wenselijkheid daarvan; onder de aan de deskundigen voorgelegde vragen was ook (sub i) deze, of er (mede) sprake is geweest van een vormverbeterende operatie van het uiterlijk.
Bij zijn eindvonnis van 9-3-1987 (zie p. 3) heeft de Eerste rechter op grond van het deskundigenrapport met toelichting beslist, dat voor de ingreep geen medische noodzaak in de zin van de polis aanwezig is geweest. (Volgens deskundigen heeft vermoedelijk carcinophobie een rol gespeeld; vaststaat dat [verweerster] thans klachtenvrij is.) Aan [verweerster] is haar vordering ontzegd.
3.1In hoger beroep heeft [verweerster] twee grieven aangevoerd — daarbij in het bijzonder verwijzend naar het vonnis van 17 februari 1987 (lees: 1986) —, waarvan de tweede in cassatie niet aan de orde is. Grief I bevat de klacht dat de Eerste rechter te weinig gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat vóór het operatief ingrijpen op 12-3-1985 Ohra slechts een beroep had gedaan op art. 13.f van het reglement, en pas daarna op art. 12.c.
3.2Bij memorie van antwoord (p. 1/2) heeft Ohra er op gewezen dat eerst aan art. 12.c moet zijn voldaan voordat men aan art. 13.f toekomt. Voorts wordt met nadruk vermeld dat [betrokkene 1] vóór de operatie aan [verweerster] had meegedeeld dat deze ingreep bij gebreke van een medische noodzaak voor haar eigen rekening zou komen.
3.3Het hof heeft evenwel het standpunt van Ohra aldus uitgelegd (r.o. 2.4 van het bestreden vonnis) dat ‘’de litigieuze ingreep niet onder de dekking van de verzekering viel omdat naar het oordeel van haar deskundige de medische noodzaak ontbrak omdat de ingreep aangemerkt moet worden als vormverbeterende operatie van het uiterlijk ....’’, waarna het hof besliste: ‘’Appellante heeft hiervan mogen uitgaan en heeft er derhalve ook op mogen vertrouwen dat, indien achteraf zou blijken dat de ingreep geen vormverbeterende operatie heeft betroffen, de verzekering wel dekking zou bieden’’. Het hof is van oordeel dat ‘’Ohra vervolgens niet meer te goeder trouw beroep kan doen op een andere grond voor het ontbreken van medische noodzaak’’, en voor recht verklaard dat Ohra de kosten van de operatie, enz. dient te vergoeden zonder een beroep te mogen doen op het bepaalde in art. 12.c van het reglement.
4.1Tegen het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 25-8-1987 heeft Ohra zich tijdig van beroep in cassatie voorzien; het voorgedragen middel bevat vier onderdelen.
4.2Bij de Hoge Raad is op 25-8-1988 een verweerschrift binnengekomen, ingediend door een bij genoemd hof van justitie ingeschreven advocaat. Bij brief van 9-3-1988 heeft de griffier van de Hoge Raad aan [verweerster] en aan deze advocaat bericht dat indiening van een verweerschrift dient te geschieden door tussenkomst van een advocaat bij de Hoge Raad, en is [verweerster] in de gelegenheid gesteld tot en met 10-5-1988 alsnog op de juiste wijze een verweerschrift in te dienen. Daarop is namens [verweerster] bij schrijven van 16-3-1988 een beroep gedaan op de Rijkswet Cassatieregeling voor de Ned. Antillen, waarna de griffier bij brief van 25-3-1988 heeft gewezen op het arrest HR 14-1-1977 NJ 1977, 424. Op deze brief is geen reactie gekomen. Wel heeft het uitblijven van een verweerschrift overeenkomstig de wet eiseres ertoe gebracht af te zien van het geven van een nadere toelichting op het cassatiemiddel.
4.3Nu betreft de uitspraak van 1977 de ontvankelijkheid van een cassatieverzoek, maar het daar besliste is eveneens van toepassing op het verweerschrift in cassatie, zie de artt. 409 lid 1 en 426b lid 3 Ned. Rv. Uw Raad zal op het verweerschrift, ingediend door de advocaat bij het gemeenschappelijk hof, m.i. dus geen acht kunnen slaan.
5.1De door het middel aan de orde gestelde vraag is thans, of de regels van de goede trouw in dit geval wijziging kunnen brengen in de verplichtingen die de ziektekostenverzekeraar Ohra jegens [verweerster] op zich heeft genomen.
5.2Als uitgangspunt dient in het algemeen dat partijen binnen het wettelijk kader slechts gebonden zijn aan hetgeen door hen is overeengekomen. Dit geldt ook voor verzekeraars, die slechts dan verplicht zijn de verzekeringspenningen uit te keren indien het verzekerd evenement zich voordoet; wat dit in een bepaald geval precies inhoudt, staat in de polis omschreven. De regels van de goede trouw, neergelegd in art. 1374 lid 3 BW en in het gelijkluidend art. 1355 lid 3 BWNA, de redelijkheid en billijkheid van o.m. art. 6.5.3.1 NBW, kunnen echter, onder omstandigheden, eraan in de weg staan dat een verzekeraar zich beroept op bepalingen van de polis die zijn verplichtingen beperken. Men kan dit de beperkende werking van de goede trouw noemen in zoverre het de rechten van de verzekeraar beperkt, men zou het m.i. ook aanvullende werking kunnen noemen in zoverre de verplichtingen van de verzekeraar, en daarmede de rechten van de verzekerde, worden uitgebreid. Hoe dan ook: regels van redelijkheid en billijkheid kunnen wijziging brengen in de inhoud van een contract, zie Asser-Rutten-Hartkamp 4-II*, 1985 nrs. 307–309 en 312 e.v., de bekende dissertatie van Abas, Beperkende werking van de goede trouw, UvA 1972 (rechtspraak over de invloed van de goede trouw op verzekeringsovereenkomsten op p. 116 noot 4, p. 153 en 159/160) en Dorhout Mees, Ned. handels- en faillissementsrecht III*, 1987 nr. 37.
5.3De vraag wanneer, onder welke voorwaarden, de goede trouw wijziging kan brengen in het tussen partijen overeengekomene, is echter moeilijk in abstracto te beantwoorden; dat hangt af van de waardering van de omstandigheden van het concrete geval, zoals door Uw Raad aangegeven o.m. in HR 20-2-1976 NJ 1976, 486 GJS, AA 1976, 467 G (Pseudovogelpest), HR 25-4-1986 NJ 1986, 714 G (gemeente Smilde), en in twee arresten van 16-1-1987 NJ 1987, 553 en 554, beide met conclusie van de wnd. A-G Bloembergen en noot van Van der Grinten.
5.4Art. 6.5.3.1 lid 1 NBW stelt voor de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid geen bijzondere eisen, maar in lid 2 wordt voor het derogeren aan een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel het onaanvaardbaarheidsvereiste gesteld (waarover Hartkamp, a.w. nr. 312).
6.1Wat betreft het namens Ohra aangevoerde middel thans het volgende. Hoewel de beslissing van het hof mij in zeker opzicht heel begrijpelijk voorkomt — wat moet een patiënte als [verweerster] nu toch als drie specialisten, waaronder een oncoloog, een operatie adviseren en alleen een verzekeringsarts anders oordeelt? —, acht ik het middel in het licht van de boven sub 2 vermelde feiten en de sub 5.3 vermelde rechtspraak gegrond. 's Hofs beslissing, dat Ohra niet te goeder trouw ter afwering van de aanspraak van [verweerster] een beroep kan doen op het in art. 12.c van het reglement bepaalde, geeft naar mijn mening blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is althans onvoldoende gemotiveerd.
6.2In
onderdeel (i)wordt gesteld dat, nu het Gerecht in eerste aanleg bij zijn eindvonnis na deskundigenbericht geen medische noodzaak voor de ingreep aanwezig heeft geacht, en het hof niet in andere zin heeft beslist in cassatie van de juistheid van dit oordeel dient te worden uitgegaan.
onderdeel (i)wordt gesteld dat, nu het Gerecht in eerste aanleg bij zijn eindvonnis na deskundigenbericht geen medische noodzaak voor de ingreep aanwezig heeft geacht, en het hof niet in andere zin heeft beslist in cassatie van de juistheid van dit oordeel dient te worden uitgegaan.
6.3Tegen bedoeld oordeel van de Eerste rechter is door [verweerster] niet expliciet een grief gericht. In 's Hofs opvatting behoefde daarover niet te worden beslist. Uw Raad dient er derhalve voorshands van uit te gaan, dat er voor de ingreep geen medische noodzaak bestond.
7.1In
onderdeel (ii)wordt betoogd dat het de ziektekostenverzekeraar vrijstaat, zich op het niet gedekt zijn van de kosten van een bepaalde medische behandeling te beroepen, ongeacht de eerder door hem opgegeven redenen om uitkering te weigeren; althans handelt de verzekeraar door zich voor de behandeling op een andere reglementsbepaling te beroepen dan erna, niet in strijd met de goede trouw, in het bijzonder niet indien de later ingeroepen bepaling (art. 12.c) de omvang van de gedekte risico's in het algemeen omschrijft, terwijl het eerder ingeroepen beding (art. 13.f) slechts een bepaalde uitsluiting bevat.
onderdeel (ii)wordt betoogd dat het de ziektekostenverzekeraar vrijstaat, zich op het niet gedekt zijn van de kosten van een bepaalde medische behandeling te beroepen, ongeacht de eerder door hem opgegeven redenen om uitkering te weigeren; althans handelt de verzekeraar door zich voor de behandeling op een andere reglementsbepaling te beroepen dan erna, niet in strijd met de goede trouw, in het bijzonder niet indien de later ingeroepen bepaling (art. 12.c) de omvang van de gedekte risico's in het algemeen omschrijft, terwijl het eerder ingeroepen beding (art. 13.f) slechts een bepaalde uitsluiting bevat.
7.2Gezien het boven sub 5.2 vermelde, gaat naar mijn mening de eerst geponeerde stelling in zijn algemeenheid te ver. Het subsidiair gestelde komt hierna aan de orde.
7.3De primair aangevoerde klacht van onderdeel (ii) kan m.i. niet slagen.
8.1De subsidiaire klacht van onderdeel (ii) en die van
onderdeel (iii)die ik tezamen zal bespreken, worden echter naar mijn mening terecht voorgedragen. Onderdeel (iii) is gericht tegen 's hofs oordeel in r.o. 2.4, dat [verweerster] , op grond van het (boven sub 2.5 vermelde) schrijven van Ohra van 6-3-1986 (lees: 1985) ervan heeft mogen uitgaan dat geen uitkering zou volgen omdat de ingreep een vormverbeterende operatie zou zijn, en zij er derhalve op mocht vertrouwen dat, indien dit anders was, de verzekering wel dekking zou bieden. Tegen dit oordeel wordt als eerste klacht aangevoerd dat het hof niet heeft onderzocht of vastgesteld dat Ohra dit heeft toegezegd, zodat [verweerster] verplicht bleef aan te tonen dat de kosten onder de dekking van de verzekering vielen, nu zij zonder goedkeuring van Ohra de ingreep had laten uitvoeren.
onderdeel (iii)die ik tezamen zal bespreken, worden echter naar mijn mening terecht voorgedragen. Onderdeel (iii) is gericht tegen 's hofs oordeel in r.o. 2.4, dat [verweerster] , op grond van het (boven sub 2.5 vermelde) schrijven van Ohra van 6-3-1986 (lees: 1985) ervan heeft mogen uitgaan dat geen uitkering zou volgen omdat de ingreep een vormverbeterende operatie zou zijn, en zij er derhalve op mocht vertrouwen dat, indien dit anders was, de verzekering wel dekking zou bieden. Tegen dit oordeel wordt als eerste klacht aangevoerd dat het hof niet heeft onderzocht of vastgesteld dat Ohra dit heeft toegezegd, zodat [verweerster] verplicht bleef aan te tonen dat de kosten onder de dekking van de verzekering vielen, nu zij zonder goedkeuring van Ohra de ingreep had laten uitvoeren.
8.2Ook naar mijn mening heeft het hof miskend dat de regel: indien slechts vormverbetering, dan geen dekking, niet zonder meer mag worden omgekeerd tot: indien géén vormverbetering, dan wèl dekking. En als laatstgenoemde regel niet steeds opgaat, dan rustte de bewijslast van de dekking inderdaad, overeenkomstig algemeen geldende regels (zie bijv. Dorhout Mees III* nrs. 204–206), op [verweerster] die, in strijd met de polisvoorwaarden, zich zonder goedkeuring van Ohra had laten opereren, en dan was haar ‘’vertrouwen’’ onvoldoende gerechtvaardigd.
8.3Dit zal temeer het geval zijn, zoals in
onderdeel (ii)en in
onderdeel (iv)is betoogd, indien de bepaling omtrent vormverbetering tot de bijzondere uitsluitingen behoort (zie boven sub 2.2), terwijl art. 12.c een algemeen geldende grens van de dekking aangeeft, zodat het hof beide bepalingen ten onrechte als van gelijke rang en soort naast elkaar heeft gesteld.
onderdeel (ii)en in
onderdeel (iv)is betoogd, indien de bepaling omtrent vormverbetering tot de bijzondere uitsluitingen behoort (zie boven sub 2.2), terwijl art. 12.c een algemeen geldende grens van de dekking aangeeft, zodat het hof beide bepalingen ten onrechte als van gelijke rang en soort naast elkaar heeft gesteld.
9.1In de tweede plaats wordt in onderdeel (iii) geklaagd over onvoldoende motivering, nu het hof niet heeft onderzocht of [verweerster] vóór de operatie al dan niet wist of moest begrijpen dat het ontbreken van medische noodzaak, en niet uitsluitend het vormverbeterend karakter van de ingreep, de reden van het weigeren van dekking was.
9.2Ook deze klacht komt mij gegrond voor, nu Ohra zowel in eerste aanleg als in hoger beroep (zie boven sub 2.8 en 3.2) heeft aangevoerd dat de medisch adviseur [betrokkene 1] reeds vóór de operatie aan [verweerster] heeft meegedeeld dat er voor de ingreep geen medische noodzaak bestond, en dit standpunt steun vindt in de (boven sub 2.6 vermelde) brief van de raadsman van [verweerster] .
9.3Eveneens wordt m.i. terecht voorgedragen de klacht, dat het niet in strijd met de goede trouw kan zijn in appèl een beroep te doen op art. 12.c van het reglement (geen dekking bij ontbreken van medische noodzaak), indien in eerste aanleg — zonder enig protest of bezwaar van de zijde van [verweerster] — juist hoofdzakelijk is gestreden over het al dan niet aanwezig zijn van medische noodzaak.
9.4Met de laatste opmerking van onderdeel (iii) echter kan ik niet meegaan: inderdaad kunnen de regels van redelijkheid en billijkheid onder omstandigheden een partij tot méér verplichten dan oorspronkelijk was overeengekomen (zie boven sub 5.2); dat is, dunkt mij, nu juist het aardige ervan.
10.Daar ik het middel gegrond acht, concludeer ik tot vernietiging van 's hofs vonnis met terugverwijzing naar dat hof ter verdere behandeling en afdoening van de zaak.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,