Conclusie
N.E.
Nr. 13.431
Zitting 18 november 1988
Mr. Biegman-Hartogh
Conclusie inzake:
[eiseres]
tegen
[verweerder]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat hier om de vraag of, en zo ja in hoeverre, een notaris een informatieplicht heeft jegens een van beide echtgenoten bij het opmaken van een akte tot wijziging van hun huwelijksgoederenregiem, en wel van een gemeenschap van vruchten en inkomsten in een van algehele gemeenschap.
2. De feiten, zoals door de rechtbank vastgesteld en door het hof met enkele aanvullingen overgenomen, zijn als volgt.
Eiseres tot cassatie, [eiseres], is in 1951 in gemeenschap van vruchten en inkomsten gehuwd met [de echtgenoot]; uit het huwelijk zijn drie kinderen geboren. Omstreeks 1973/1974 verkeerde [de echtgenoot], die toen notaris te Groningen was, in zodanige financiële moeilijkheden dat het de aandacht had van de Kamer van Toezicht over de Notarissen en Kandidaat-notarissen in het ressort Groningen (zie de artt. 50 e.v. van de Wet van 9 juli 1842 (Stb. 20) op het Notarisambt, S & J nr. 37, 1985, p. 69 e.v.). Verweerder in cassatie, [verweerder], in die tijd als notaris lid van die Kamer, heeft in de vergadering van 18-12-1973 voorgesteld ter oplossing van de moeilijkheden aan [de echtgenoot] in overweging te geven zijn huwelijksvoorwaarden op te heffen (anders dan [de echtgenoot] had [verweerder] wel enig vermogen); later in de vergadering verschenen heeft [de echtgenoot] meegedeeld een zodanige omzetting op korte termijn te zullen effectueren (zie p. 2 van de notulen van deze vergadering, eerst door [eiseres] incompleet overgelegd als prod. 1 bij nadere conclusie en vervolgens, zonder lacunes, door [verweerder] als prod. bij antwoord nadere conclusie).
[de echtgenoot] heeft daarop inderdaad een concept-akte opgesteld en door een procureur bij het verzoek om goedkeuring overeenkomstig art. 1:119 BW Pro aan de rechtbank laten overleggen; in deze akte werd als motief voor de wijziging opgegeven: ‘’Bij de man staat voorop een goede verzorging van zijn echtgenote en deze verzorging is naar de mening van verzoekers het best gegarandeerd wanneer tussen verzoekers de wettelijke algehele gemeenschap van goederen zal bestaan’’. Nadat de rechtbank het verzoek had toegewezen heeft notaris [verweerder] de akte tot opheffing van de huwelijksvoorwaarden verleden, nadat hij ‘’aan [eiseres] en haar echtgenoot [de echtgenoot] een toelichting heeft gegeven in die zin, dat alle huidige en toekomstige vermogensbestanddelen van beide echtgenoten, activa en passiva, hun gemeenschappelijke eigendom en schulden zouden worden’’ (zie arrest hof, p. 3, sub 3, tweede alinea).
In 1979 is tussen [eiseres] en [de echtgenoot] de scheiding van tafel en bed uitgesproken.
3. [eiseres] heeft in het onderhavige geding notaris [verweerder] aangesproken, stellend (zie het vonnis van de rechtbank, sub 3) dat ten tijde van de ontbinding van de huwelijksgoederengemeenschap (na de scheiding van tafel en bed) haar vermogen vrijwel geheel bleek te zijn aangewend voor de betaling van de schulden van [de echtgenoot], waardoor zij aanzienlijke schade heeft geleden, en dat een en ander aan de schuld van [verweerder] te wijten is, nu hij heeft nagelaten haar te wijzen op de consequenties voor haar van de opheffing van de huwelijksvoorwaarden, hoewel hij van het doel daarvan op de hoogte was en wist dat [eiseres] als leek onvoldoende inzicht in de zaak had.
De rechtbank was van oordeel dat de notaris niet verplicht was zich er bij [eiseres] zelf van te vergewissen dat zij op de hoogte was van de benarde financiële positie van haar echtgenoot en heeft aan [verweerder] haar vordering ontzegd.
Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd, (onder meer) overwegend dat [verweerder] bij het verlijden van de akte heeft gehandeld overeenkomstig art. 30 van Pro de Wet op het Notarisambt en hij, naar 's hofs oordeel, beroepshalve niet tot meer verplicht is (r.o. 4, eerste alinea).
Tegen dit oordeel komt [eiseres] op met een middel van cassatie dat onder a. een motiveringsklacht, en onder b. een rechtsklacht en twee motiveringsklachten behelst.
4. Het lijkt mij goed eerst de rechtsklacht te bespreken; deze houdt het volgende in. In de gegeven omstandigheden was [verweerder] als zorgvuldig handelend notaris tegenover [eiseres] verplicht zich ervan te vergewissen dat [eiseres] wist wat zij deed, dat zij zich de consequenties van de wijziging van het huwelijksgoederenregiem, met name de kans dat haar vermogen verhaalsobject voor de schuldeisers van [de echtgenoot] zou worden, realiseerde, en dat zij wist dat [de echtgenoot] in ernstige financiële problemen verkeerde; door dit na te laten heeft [verweerder], die van dit alles op de hoogte was, gehandeld niet alleen in strijd met hetgeen een behoorlijke notaris betaamt jegens een cliënt ([eiseres]) voor wie hij een akte tot wijziging van huwelijksgoederenregiem heeft verleden, maar ook in strijd met de zorgvuldigheid die hij in zijn hoedanigheid van notaris jegens [eiseres] in acht moest nemen.
5. Met de raadsman van [eiseres] wil ik vooropstellen dat, indien de vrouw in dit geval vrijwillig en welbewust haar vermogen beschikbaar heeft gesteld om de problemen van haar man op te lossen, zij daarmee blijk heeft gegeven van een hoogstaande opvatting van het huwelijk, en aan de notaris die haar daarbij behulpzaam was niets te verwijten zou zijn. Maar indien zij bij het ondertekenen van de akte niet heeft beseft wat daarvan voor haar in de gegeven omstandigheden de consequenties konden zijn, maar haar toestemming slechts gaf in goed vertrouwen op het deskundig oordeel van notaris [verweerder], dan ligt de zaak m.i. anders. Want weliswaar had de notaris ongetwijfeld het beste voor, zoal niet met haar, dan toch met zijn collega, of althans met de eer en goede naam van de notarissen te Groningen, maar de bepalingen omtrent het tuchtrecht van notarissen zijn nog in 1931 gewijzigd ‘’tot meerdere waarborg voor hen, die belangen toevertrouwen aan notarissen’’ (zie S & J nr. 37, p. 76), en daarmee zijn, dunkt mij, niet de schuldeisers van notarissen bedoeld.
6. Sinds het arrest Cohen/Lindenbaum in 1919 is het geldend recht dat niet alleen het schenden van de wet en het inbreuk maken op eens anders recht, maar ook het handelen in strijd met de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid tot een schadevergoedingsplicht kan leiden. Eveneens is, vooral in het contractenrecht, het besef gaan groeien dat ongeschreven regels niet alleen tot een niet-doen, maar ook tot een doen kunnen verplichten. Dan is het niet langer voldoende zich te onthouden van handelen dat aan een ander schade toebrengt maar kan ook handelen in positieve zin vereist zijn om te voorkomen dat een ander schade lijdt. Een voorbeeld daarvan is de plicht tot spreken, tot het verstrekken van inlichtingen aan een ander, om te voorkomen dat die ander een onjuiste beslissing neemt; ik doel hier op het bestaan van een op ongeschreven recht gebaseerde informatieplicht, welke plicht vooral de laatste jaren op verschillend gebied in de belangstelling is gekomen. Vergelijk bijvoorbeeld de in het gezondheidsrecht gebezigde term ‘’informed consent’’, die de samenhang tussen enerzijds de informatie door de arts aan de patiënt en anderzijds de toestemming van de patiënt tot een bepaald medisch handelen tot uitdrukking brengt (zie H.J.J. Leenen, Handboek gezondheidsrecht, 1988, p. 160 e.v., die spreekt van het recht op informatie van de patiënt, R.L.M. Wijshoff-Vogelzang, Arts-Patient, 1984, p. 48, mét noot 11 op p. 57: informed consent is ‘’na goed begrip van zaken verleende toestemming’’ en C.J.J.M. Stolker, Aansprakelijkheid van de arts, diss. Leiden 1988, p. 39 e.v., met veel gegevens).
De vraag is nu of in beginsel ook op een notaris zo'n informatieplicht rust. Is het nog voldoende dat een notaris zich strikt houdt aan de wet, in casu art. 30 van Pro de Wet op het Notarisambt (S & J nr. 37, 1985, p. 38 e.v.) en zich voor het overige geheel lijdelijk opstelt, of kan ook op hem een ongeschreven verplichting rusten om niet alleen zijn cliënten deugdelijk te informeren omtrent de inhoud van de te ondertekenen akte alvorens tot het verlijden ervan over te gaan — vooral als de beide cliënten, zoals in dit geval, onderling tegenstrijdige belangen hebben — maar ook om zich ervan te vergewissen dat zij allebei de strekking ervan inderdaad hebben begrepen en de consequenties aanvaard? Het lijkt wel duidelijk dat in ons geval de notaris heeft voldaan aan de eisen van art. 30 WN Pro door mee te delen: ‘’dat alle huidige en toekomstige vermogensbestanddelen van beide echtgenoten, activa en passiva, hun gemeenschappelijke eigendom en schulden zouden worden’’ (r.o. 3 van het arrest a quo), maar of een leek op juridisch gebied zoals [eiseres] van deze mededeling veel wijzer zal zijn geworden, betwijfel ik toch. Heeft de notaris niettemin met deze mededeling aan zijn informatieplicht voldaan?
7. Rechtspraak over aansprakelijkheid van een notaris in verband met een op hem rustende informatieplicht is vrij schaars, zie de uitspraken, genoemd in S & J nr. 37, p. 107/108, en voorts Onrechtmatige Daad VIII (Michiels van Kessenich-Hoogendam), nrs. 112, 114 en 115. Een geval soortgelijk als het onderhavige ben ik daarbij niet tegengekomen; toch zijn voor de onderhavige zaak de volgende uitspraken m.i. wel van belang:
- HR 28-11-1947, NJ 1948, 135 Ph.A.N.H., waarin het tegen beter weten in geven van onjuiste inlichtingen door een notaris, die zelf belanghebbende (bij de erfenis) was, aan iemand die leek was op het gebied van het recht, in strijd werd geacht met de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid.
- HR 15-5-1959, NJ 1959, 540 HB, waarbij werd overwogen dat van een notaris, die — niet handelend ter uitvoering van een contractuele verplichting — ter voorbereiding van een scheiding en deling kavelingen ontwerpt en aan pp. voorlegt, kan worden verlangd dat hij er zich nauwkeurig rekenschap van geeft of een deelgenoot door de aanvaarding van zijn voorstel geldelijk nadeel kan ondervinden.
- In het vervolg op deze zaak: HR 14-12-1962, NJ 1964, 372 HB, is beslist dat de notaris, indien hij met de hem betamende zorg had gehandeld, had moeten inzien dat als gevolg van de door hem ontworpen verdeling benadeling van een deelgerechtigde dreigde en dat hij, door zich daarvan geen rekenschap te geven, zich tegenover deze aan een onrechtmatige daad heeft schuldig gemaakt.
- In r.o. 3.8 van HR 9-12-1983, NJ 1984, 342 WMK heeft Uw Raad overwogen dat de vraag of een notaris door zijn omschrijving in een transportakte te kort schiet, en of partijen bij de akte hem daarvan een verwijt kunnen maken, niet in het algemeen kan worden beantwoord, maar afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer van belang kan zijn de onderlinge verhouding van partijen en notaris, de mate van deskundigheid aan de zijde van pp. op dit punt, en hetgeen zich tussen pp. en de notaris vóór het verlijden van de akte heeft afgespeeld, in het bijzonder hetgeen door de notaris is gedaan om misverstand bij pp. te voorkomen.
- En in HR 21-6-1985 NJ 1986, 259 WMK tenslotte heeft Uw Raad in r.o. 3.2, een overweging ten overvloede, beslist dat de notaris aansprakelijk zal zijn voor de gevolgen van zijn verklaring: ‘’De comparanten zijn mij, notaris, bekend’’, wanneer blijkt dat hij bij de vaststelling van de identiteit van een der pp. onzorgvuldig te werk is gegaan.
8. In de kring van het notariaat is men in het algemeen dezelfde opvatting toegedaan als uit de hier vermelde rechtspraak blijkt.
Weliswaar was G.Chr. Kok, Het Nederlandse notariaat, diss. Leiden 1971, p. 57 noot 6, het indertijd niet eens met het voornemen in art. 30 WN Pro een verplichting voor de notaris neer te leggen om vóór de ondertekening de inhoud van de akte aan partijen uit te leggen, aangezien hij uitleg waar nodig wel wenselijk achtte maar zich toch afvroeg of het wel aanbeveling zou verdienen dit voorschrift in de wet op te nemen (‘’Dit zou immers aanleiding tot tal van klachten en claims jegens notarissen kunnen geven, en hoe kan het notariaat zich hiertegen beveiligen?’’), maar in geheel andere zin oordeelde reeds H.M. Wiersma, die in WPNR (1973), nrs. 5237 en 5238, over de informatieplicht van de West-duitse notaris een bijzonder lezenswaardig artikel heeft geschreven. Volgens daar geldend recht heeft de notaris een drievoudige plicht: te onderzoeken wat de justiciabele werkelijk wil; zich een duidelijk beeld te vormen van de vermogens- en de familierechtelijke situatie; en informatie te verschaffen over de juridische draagwijdte van de rechtshandeling (p. 477 rk.). Een vergelijking met de ten onzent ingeburgerde notariële praktijk, waarbij de notaris overigens zijn cliënten eveneens wijst op eventuele gevaren die verbonden kunnen zijn aan een te verlijden akte (p. 491 lk.), strekt volgens Wiersma in verband met opvattingen over de lijdelijkheid van de notaris toch ten nadele van de Nederlandse notaris, vooral als het gaat om het geven van voorlichting in het geval twee partners bij hem verschijnen met een door één van hen gedicteerd concept (p. 492 lk.). Wiersma bepleit het invoeren van een wettelijke informatieplicht. J.C.H. Melis, P.L. Dijk, A.G. Lubbers, A. Pitlo en A.H.M. Santen, De Notariswet, 1982, p. 175, ondersteunen dit voorstel tenzij het niet geven van informatie algemeen als in strijd met de eer en de waardigheid van het ambt dan wel als een niet voldoen aan een ongeschreven ambtsplicht en derhalve als een soort wanprestatie wordt beschouwd. Vergl. ook E.A.A. Luijten, Maandblad voor het notariaat 1970, p. 218.
Ook het rapport van de Commissie Ereregelen betreffende de lijdelijkheid van de notaris, uitgebracht aan het hoofdbestuur van de Koninklijke Notariële Broederschap, groene bijlage WPNR (1977) 5395, verdedigt een aktiever houding van de notaris, zowel in het doen als in het niet-doen. Dit betekent dat hij soms meer moet doen dan in de opdracht van de cliënt besloten ligt (p. 46): hij zal zich moeten afvragen of betrokkenen zich wel goed realiseren waartoe zij zich verplichten en hen op gevaren en risico's moeten wijzen (p. 48 rk.), en daar hij een onpartijdig adviseur is, geldt dit niet alleen t.a.v. zijn cliënt, maar ook van diens wederpartij (p. 50 mk. en 58 lk.).
Het rapport van de Commissie Verantwoordelijkheid Notaris van de K.N.B. van 1986 geeft op p. 15/16 een schets van de ontwikkeling van de informatieplicht en noemt als doel van de voorlichting: ‘’dat de cliënt ... de inhoud van de akte begrijpt, de gevolgen daarvan leert kennen en kan beoordelen of hij daarmede het beoogde doel bereikt’’ (p. 17). Voorts vermeldt dit rapport (p. 33) dat de notaris aansprakelijk zal zijn voor schade die causaal verband houdt met gebrek aan voorlichting aan de cliënt, mits deze gebrekkige voorlichting de schuld is van de notaris, resp. zijn medewerker(s). Zie ook het op p. 22 vermelde omtrent de plicht van een notaris bij ongelijkwaardigheid van partijen.
9. In het licht van bovenvermelde gegevens meen ik dat de in onderdeel b. van het middel vervatte rechtsklacht terecht wordt aangevoerd. Met zijn oordeel, dat notaris [verweerder] bij het verlijden van de akte tot opheffing van de huwelijksvoorwaarden beroepshalve tot niet méér verplicht is dan te handelen overeenkomstig art. 30 van Pro de Wet van 1842 op het Notarisambt, ongeacht de bijzondere aspecten van die akte, heeft het hof naar het mij voorkomt blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
Wetend dat de genoemde akte zou worden verleden met het doel een déconfiture van notaris [de echtgenoot] te voorkomen ten laste van het privévermogen van [eiseres] — hij had dit immers zelf ter vergadering van de Kamer van Toezicht voorgesteld, zie de boven sub 2 genoemde notulen op p. 2 bovenaan — had notaris [verweerder] de akte van opheffing van de tussen [de echtgenoot] en [eiseres] geldende huwelijksvoorwaarden niet mogen verlijden zonder zich ervan te vergewissen dat de vrouw van de slechte financiële situatie van haar man op de hoogte was en begreep wat de gevolgen konden zijn als zij de akte ondertekende. Indien [verweerder] dat heeft nagelaten heeft hij m.i. gehandeld in strijd met hetgeen hij als notaris en onpartijdig adviseur, óók van [eiseres], verplicht was te doen, althans in strijd met de zorg die een goed notaris bij zijn werkzaamheden in acht behoort te nemen (vergl. art. 7.7.1.2 NBW, zoals gewijzigd bij de Invoeringswet), althans met de hem als notaris jegens [eiseres] betamende zorgvuldigheid.
10. Gegrond acht ik eveneens onderdeel a., klagend over de onbegrijpelijkheid van 's hofs beslissing, dat [verweerder] uit de sub 4 van het arrest genoemde omstandigheden zeer wel heeft kunnen afleiden dat [eiseres] van de financiële situatie van [de echtgenoot] op de hoogte was. Ook mij is niet duidelijk hoe notaris [verweerder] het weten en begrijpen van de vrouw heeft kunnen afleiden: uit hetgeen [de echtgenoot] aan de Kamer van Toezicht heeft meegedeeld, uit het
door een procureurnamens de echtgenoten aan de rechtbank gerichte verzoek (waarin overigens een onware beweegreden vermeld was), of uit het ‘’op hun verzoek’’ voor hem verschijnen van het echtpaar voor het verlijden van de akte; en de veronderstelling van het hof dat in een harmonieus huwelijk de echtgenoten volledig van elkaars doen en laten op de hoogte zouden zijn, berust, naar mijn mening, niet op een algemeen geldende ervaringsregel; in casu lijkt het mij evenzeer mogelijk dat het huwelijk toen nog harmonieus was juist omdat de vrouw niet op de hoogte was van de problemen van haar man en de wijze waarop hij die dacht op te lossen.
door een procureurnamens de echtgenoten aan de rechtbank gerichte verzoek (waarin overigens een onware beweegreden vermeld was), of uit het ‘’op hun verzoek’’ voor hem verschijnen van het echtpaar voor het verlijden van de akte; en de veronderstelling van het hof dat in een harmonieus huwelijk de echtgenoten volledig van elkaars doen en laten op de hoogte zouden zijn, berust, naar mijn mening, niet op een algemeen geldende ervaringsregel; in casu lijkt het mij evenzeer mogelijk dat het huwelijk toen nog harmonieus was juist omdat de vrouw niet op de hoogte was van de problemen van haar man en de wijze waarop hij die dacht op te lossen.
11. Daar ik beide onderdelen van het middel gegrond acht, concludeer ik tot vernietiging van het bestreden arrest met verwijzing van de zaak naar een ander hof ter verdere behandeling en afdoening, en met een zodanige uitspraak omtrent de kosten als Uw Raad zal menen dat behoort.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,