Conclusie
AP
Nr. 13.437
Zitting 25 november 1989
Mr. Hartkamp
Conclusie inzake:
OTEX OLIETRANSPORT B.V.
tegen
MR. Th. STEENBERGEN Q.Q.
Edelhoogachtbaar College,
1. Verweerder in cassatie is curator van drie gefailleerde vennootschappen ([A] B.V., [B] B.V. en [C] B.V.), eigendom van [betrokkene 2]. Eiseres tot cassatie Otex trad sinds het begin van de jaren zeventig als bevrachter van de aan deze vennootschappen toebehorende schepen op. In 1982 ging het de vennootschappen slecht. Otex, die een aanzienlijk bedrag te vorderen had, heeft eind augustus in overleg met de bankier van de vennootschappen de volledige bewindvoering daarover aanvaard; voordien reeds hield zij zich intensief met de vennootschappen bezig. Tussen Otex en de vennootschappen bestond — zoals door het hof is aangenomen, hoewel door de curator betwist — een rekening-courantverhouding.
Bij brief van 27 mei 1982 gaf [betrokkene 2] aan Otex volmacht om vorderingen tot terugbetaling van Mehrwertsteuer (omzetbelasting) door het Duitse Finanzamt te incasseren (prod. IA bij memorie van grieven); kennelijk werd Otex in die periode tevens gemachtigd om voor de vennootschappen bij het GAK een ziekengeldvordering in te dienen en te incasseren. De door Otex ontvangen betalingen werden in de rekening-courant opgenomen.
Bij akte van 3 september 1982 hebben de vennootschappen aan Otex gecedeerd de reeds door Otex namens de vennootschappen bij de Duitse belastingdienst ingediende vorderingen.
Op 27 oktober 1982 zijn de vennootschappen failliet verklaard. Zowel voor als na deze datum heeft Otex betalingen als hierboven bedoeld ontvangen. Na 27 oktober gaat het om een bedrag van ƒl. 61.266,- aan gerestitueerde Mehrwertsteuer en ƒl. 27.714,- aan ziekengelden.
2. De curator heeft betaling van deze laatste twee bedragen gevorderd. Otex heeft tegen deze vordering verschillende verweren aangevoerd, waaronder de voormelde cessie. Van deze cessie is echter door de curator de nietigheid ingeroepen op grond van art. 42 F. (Pauliana), en zulks volgens rechtbank en hof terecht. In cassatie wordt hiertegen niet opgekomen.
Het enige in cassatie een rol spelende verweer is het door Otex gedane beroep op art. 53 F. (compensatie). Dit verweer is door de rechtbank op de volgende grond verworpen (r.o. 5):
‘’5. Subsidiair heeft Otex een beroep gedaan op het bepaalde in art. 53 Faillissementswet Pro, daartoe stellend, dat zij de na 27 oktober 1982 ontvangen bedragen kan compenseren met haar vordering op de gefailleerde ondernemingen uit hoofde van de bestaande rekening-courantverhouding, nu de ontvangst van die gelden voortvloeit uit rechtsbetrekkingen daterend van ruim vóór de faillietverklaring, te weten de bij brief van 3 september 1982 gegeven inningsopdracht.
Ook dit betoog faalt. Na de uitspraak van het faillissement was Otex immers niet meer gerechtigd de desbetreffende vorderingen te innen. Haar schuldplichtigheid vloeit dan ook niet voort uit de vóór het faillissement aan haar gegeven inningsopdracht, doch uit het regres dat de werkelijke schuldeiser in een zodanig geval kan nemen op degene die ten onrechte een prestatie ontvangen heeft, waarop hij geen recht had.
Voorzover Otex nog mocht hebben willen betogen, dat haar schuldplichtigheid reeds vóór de faillietverklaring was ontstaan, faalt ook dat betoog: op dat moment waren de bedragen immers nog niet aan haar uitgekeerd.’’
In hoger beroep heeft het hof deze beslissing bekrachtigd (r.o. 9):
‘’9.
Ad e en f.
Ad e en f.
Zoals uit het voorgaande volgt dient er van te worden uitgegaan dat Otex de onderhavige gelden namens de bedrijven van [A] incasseerde, zoals zij de betalingsaanvragen ook namens deze had ingediend.
Wat dus de ‘’schuldplichtigheid’’ aangaat, geldt dat tot de datum van uitbetaling het Finanzamt en de bedrijfsvereniging ter zake van deze gelden schuldplichtig waren jegens de drie b.v.’s. Eerst op de momenten dat Otex van deze instanties de gelden daadwerkelijk op haar rekening ontving, werd zij, Otex, schuldplichtig jegens die b.v.’s.
Deze momenten lagen na de datum van faillietverklaring. Er is ook geen van vóór de faillietverklaring daterende rechtsbetrekking of handeling aanwijsbaar waardoor de schuldplichtigheid van het Finanzamt en de bedrijfsvereniging eerder een einde en die van Otex eerder een aanvang nam.
Derhalve is ongegrond het beroep van Otex op de compensatie van artikel 53 Faillissementswet Pro.’’
Tegen deze overweging richt zich het tijdig voorgestelde cassatiemiddel.
3. Het middel wordt m.i. terecht voorgesteld. Het hof verwerpt Otex' verweer op grond dat haar ‘’schuldplichtigheid’’ (tot afgifte van de ontvangen bedragen) is ontstaan na de faillietverklaring. Art. 53 F., zoals uitgelegd door Uw Raad, staat echter ook compensatie toe terzake van schulden die zijn ontstaan na de faillietverklaring, doch voortvloeiden uit handelingen voor de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. Zie de rechtspraak aangehaald in Losbl. Faillissementsrecht (Van Zeben e.a.), art. 53, aant. 4. Het hof heeft aldus slechts beslist op Otex' in r.o. 4 onder e weergegeven stelling, niet op die onder
f.
f.
4. Naar mijn mening kan Uw Raad de zaak zelf afdoen en ware het cassatieberoep, ondanks de gegrondheid van het middel, te verwerpen.
Naar Otex betoogt bestaan de ‘’handelingen vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht’’ uit de voormelde rekening-courantovereenkomst en de voormelde volmacht (de eerste is door het hof aangenomen in r.o. 3 i.f., de tweede in r.o. 9, aanvang, in verbinding met r.o. 5).
De redenering van de rechtbank zou ik niet willen overnemen. Het feit dat een volmacht door het intreden van het faillissement van de volmachtgever eindigt, sluit m.i. niet uit dat zij onder omstandigheden als handeling als bedoeld in art. 53 kan Pro gelden. Men denke aan de volmacht om een zaak van de volmachtgever te verkopen. Vindt de verkoop na faillissement van de volmachtgever plaats, dan is de verplichting van de gevolmachtigde om de ontvangen koopprijs af te dragen m.i. vatbaar voor verrekening met een vordering tot vergoeding van kosten of schade, die in verband met de transactie aan de gevolmachtigde toekomt.
Het resultaat waartoe de rechtbank en het hof zijn gekomen acht ik wel juist. De reden hiervoor ligt, als ik goed zie, in de oorzaak van het ontstaan van de schuld van Otex. M.i. is in casu. de overweging uit het arrest HR 10 januari 1975, NJ 1976, 249 (B.W.) doorslaggevend, volgens welke van toepassing van art. 53 geen Pro sprake kan zijn indien de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de schuld ligt in een na de faillietverklaring verrichte rechtshandeling van een derde, die zelf geen verband houdt met de vóór de faillietverklaring gesloten overeenkomst waarop de vordering is gegrond. Het verschil tussen de beide gevallen is dat het toen ging om een betaling op een girorekening (opdracht tot overschrijving aan de girodienst) en thans om een betaling aan een gevolmachtigde. Doch dit verschil is m.i. niet relevant. Art. 53 (evenmin als het hierna te noemen art. 54 F.) beschermt de boedel niet alleen tegen een girodienst of bank die gelden voor de wederpartij bij een rekening-courantovereenkomst binnenkrijgt, terwijl ook niet beslissend is of de betaling op een volmacht berust (t.a.v. de bank een betwist punt: zie conclusie Mr. Asser, nr. 3.14, voor het aanstonds te noemen arrest en Asser-Hartkamp I, nr. 517). Het gaat er, dunkt mij, om dat een boedelactivum (een vordering van de gefailleerde op een schuldenaar) niet ten bate van één schuldeiser aan de boedel behoort te kunnen worden onttrokken doordat de betaling vlak voor of zelfs nog na de faillietverklaring via die schuldeiser wordt geleid. Verg. ook (aarzelend) Mijnssen, Preadv. Vereniging voor Burgerlijk Recht 1988, blz. 25.
Dit resultaat wordt bevestigd wanneer men het toetst aan art. 54 F. c.q. art. 235 F. — blijkens HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104 m.o. G. en blijkens de noot van Wachter onder het hierboven genoemde arrest een probaat middel wanneer men twijfelt over de toepasselijkheid van art. 53. Naar mijn mening kan de voormelde handelwijze (het ‘’leiden van’’ de betaling via een schuldeiser, in casu krachtens de volmacht) geredelijk worden gelijk gesteld met een schuldoverneming als in art. 54 bedoeld Pro. Indien de gevolmachtigde ten tijde van de betaling niet te goeder trouw is in de zin van art. 54 lid Pro 1 (zie daarover HR 7 oktober 1988, RvdW 1988, 157) of indien deze betaling, zoals in casu, na de faillietverklaring plaatsvindt (art. 54 lid Pro 2), behoort aan de gevolmachtigde geen beroep op compensatie toe te komen.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,