Conclusie
JvE
Nr. 13.617
Zitting 16 juni 1989
Mr. Hartkamp
Conclusie inzake:
Ellem Beheer B.V.
tegen
[verweerder]
Edelhoogachtbaar College,
1. De in deze zaak vaststaande feiten zijn opgesomd op blz. 2 en 3 van het vonnis; deze opsomming wordt nog enigszins aangevuld en gecorrigeerd in 's hofs arrest. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
Verweerder in cassatie [verweerder] was van 1965 tot 25 mei 1983 enig directeur van eiseres tot cassatie, Ellem. Tevens hield hij tezamen met zijn echtgenote alle aandelen in de b.v.; zelf was hij meerderheidsaandeelhouder. In december 1982 hebben [verweerder] en zijn echtgenote zich jegens [betrokkene] verbonden het aandelenpakket aan laatstgenoemde of een door hem aan te wijzen lastgever te verkopen. Op 25 mei 1983 vonden verkoop en overdracht plaats; de koper werd vertegenwoordigd door [betrokkene] , die bij de transactie ten notariskantore aanwezig was.
Op of omstreeks 14 januari 1983 heeft [verweerder] ƒl. 1.900.000,- van Ellems bankrekening doen overschrijven op de rekening van [A] in Zug, Zwitserland. Het betrof een geldlening op verzoek van [betrokkene] , die wist dat [verweerder] handelde zonder onderzoek naar het bestaan en de faam van [A] en zonder zekerheden te bedingen. Vermoedelijk bestaat [A] niet.
Voorafgaande aan de voormelde verkoop en overdracht heeft, op hetzelfde notariskantoor, een algemene vergadering van aandeelhouders plaatsgehad. In deze vergadering is aan [verweerder] met ingang van 26 mei 1983 ontslag verleend als directeur. Tevens is hem volledige décharge verleend voor het door hem gevoerde beheer; deze décharge strekte zich mede uit tot de betaling aan [A] . [betrokkene] wist dit laatste.
In de koopakte wordt onder meer vermeld dat partijen bekend zijn met (de balans per 31 december 1982 en met) ‘’de mutaties in het vermogen van Ellem Beheer B.V. over de periode 1 januari 1983 tot heden en verlangen daaromtrent geen nadere omschrijving.’’
Ellem Beheer (die na 25 mei 1983 meermalen in andere handen is overgegaan, waarbij ook in de directie vele wijzigingen hebben plaatsgevonden) heeft [verweerder] aangesproken, stellende dat hij zich als directeur aan wanprestatie dan wel onrechtmatige daad schuldig heeft gemaakt doordat hij voor het door hem overgemaakte bedrag geen zekerheid heeft bedongen, geen terugbetalingsvoorwaarde heeft vastgelegd, en geen onderzoek naar de achtergronden en solvabiliteit van [A] heeft ingesteld. Rechtbank en hof hebben in het midden gelaten of de handelwijze van [verweerder] aan de genoemde kwalificaties voldeed en de vordering afgewezen. Het hof heeft geoordeeld dat de vordering afstuit op de décharge: deze is rechtsgeldig verleend, en [verweerder] kan zich daarop ook te goeder trouw beroepen. Deze beslissingen worden zowel in het — tijdig ingestelde — principale beroep als in het voorwaardelijke incidentele beroep bestreden.
2.
Middel Iin het principale beroep mist m.i. feitelijke grondslag. Het hof heeft in de geciteerde passage niet beslist dat [betrokkene] bij de aandeelhoudersvergadering aanwezig was, doch heeft overwogen 1) dat hij ten tijde daarvan als vertegenwoordiger van de koper van Ellem optrad en 2) dat hij geen voorbehoud bij de décharge heeft gemaakt; dit laatste kon, zoals het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft aangenomen, ook in ander verband dan tijdens die vergadering geschieden, bijv. ter gelegenheid van de verkoop en overdracht van het aandelenpakket.
Middel Iin het principale beroep mist m.i. feitelijke grondslag. Het hof heeft in de geciteerde passage niet beslist dat [betrokkene] bij de aandeelhoudersvergadering aanwezig was, doch heeft overwogen 1) dat hij ten tijde daarvan als vertegenwoordiger van de koper van Ellem optrad en 2) dat hij geen voorbehoud bij de décharge heeft gemaakt; dit laatste kon, zoals het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft aangenomen, ook in ander verband dan tijdens die vergadering geschieden, bijv. ter gelegenheid van de verkoop en overdracht van het aandelenpakket.
3.
Middel IIkomt op tegen 's hofs r.o. 2.
Onderdeel 1behelst een motiveringsklacht tegen een rechtsoordeel, en faalt derhalve. 's Hofs beslissing is overigens duidelijk; zie hierna.
Middel IIkomt op tegen 's hofs r.o. 2.
Onderdeel 1behelst een motiveringsklacht tegen een rechtsoordeel, en faalt derhalve. 's Hofs beslissing is overigens duidelijk; zie hierna.
De
onderdelen 2 en 3komen op tegen de inhoud van de beslissing. Het hof acht een door de aandeelhoudersvergadering aan een bestuurder verleende décharge alleen nietig wegens strijd met art. 1373 BW Pro, indien het betreft, a een directeur-enig aandeelhouder en b opzettelijk schadeveroorzakend gedrag jegens de b.v. De onderdelen 2 en 3 willen op beide punten de grens ruimer trekken. Daarentegen wordt in onderdeel 1 van het (voorwaardelijke) incidentele beroep juist betoogd dat een décharge in het door het hof bedoelde uitzonderingsgeval geenszins (zonder meer) rechtens ongeoorloofd is.
onderdelen 2 en 3komen op tegen de inhoud van de beslissing. Het hof acht een door de aandeelhoudersvergadering aan een bestuurder verleende décharge alleen nietig wegens strijd met art. 1373 BW Pro, indien het betreft, a een directeur-enig aandeelhouder en b opzettelijk schadeveroorzakend gedrag jegens de b.v. De onderdelen 2 en 3 willen op beide punten de grens ruimer trekken. Daarentegen wordt in onderdeel 1 van het (voorwaardelijke) incidentele beroep juist betoogd dat een décharge in het door het hof bedoelde uitzonderingsgeval geenszins (zonder meer) rechtens ongeoorloofd is.
Onderdeel 2betoogt dat het hof ten onrechte heeft beslist dat een décharge van een bestuurder voor door hem opzettelijk begaan schadeveroorzakend handelen jegens de b.v. alleen ingevolge art. 1373 BW Pro nietig is indien de bestuurder tevens enig aandeelhouder is, en niet in het onderhavige geval waarin hij meerderheidsaandeelhouder is, terwijl de minderheid toekomt aan zijn echtgenote, van wie een daadwerkelijke, onafhankelijke bemoeiing met de b.v. niet is gebleken.
Onderdeel 3wil dit ook toegepast zien op décharge voor (grof) onzorgvuldig handelen. In de schriftelijke toelichting worden deze stellingen nader gemotiveerd met een beroep op misbruik van omstandigheden en op de ongeoorloofdheid van exoneratie voor eigen opzet.
Onderdeel 3wil dit ook toegepast zien op décharge voor (grof) onzorgvuldig handelen. In de schriftelijke toelichting worden deze stellingen nader gemotiveerd met een beroep op misbruik van omstandigheden en op de ongeoorloofdheid van exoneratie voor eigen opzet.
4. Ik meen dat beide onderdelen falen.
a. Weliswaar aanvaard ik met de heersende leer dat een besluit van een orgaan van een vennootschap nietig kan zijn wegens strijd met de openbare orde of de goede zeden; zie bijv. Noldus, Ongeldigheid van besluiten in de N.V. (1969), blz. 77 e.v., Van der Heijden-Van der Grinten, Handboek voor de N.V. en B.V. (1989), nr. 226, Asser-Van der Grinten II, nr. 129, Rechtspersonen, Alg. Deel (Van Schilfgaarde), art. 11, aant. 17. Maar het enkele feit dat de décharge betrekking heeft op aansprakelijkheid voor schade die opzettelijk aan de vennootschap is toegebracht, is m.i. niet voldoende om de nietigheid aan te nemen, ook niet indien de schadeveroorzakende handeling is verricht door de bestuurder die de meerderheid van de aandelen en daarmee de macht binnen de vennootschap in handen heeft.
b. Exoneratie is niet gelijk te stellen met décharge. Exoneratie betreft (kort gezegd en voor zover hier van belang) de uitsluiting van aansprakelijkheid ter zake van nog te verrichten handelingen; décharge betreft het ontslag uit aansprakelijkheid voor gepleegde handelingen. Dit ontslag kan ook betrekking hebben op aansprakelijkheid ter zake van opzettelijk veroorzaakte schade, mits aan de déchargerende partij bekend; een schuldeiser kan immers in beginsel over al zijn vermogensrechten beschikken. Vgl. o.m. Rechtspersonen, a.w., art. 8, aant. 8, Handboek voor de N.V. en B.V., nr. 260, Pitlo- Löwensteijn blz. 293, Grosheide, De N.V. 1954, blz. 85–86 (VI onder 3 en 4), Van der Grinten, De N.V. 1987, blz. 101.
c. Het feit dat een besluit, zoals in casu het déchargebesluit, de vennootschap benadeelt, is niet een voldoende reden om het nietig te achten. Bij de verlening van décharge handelt de algemene vergadering van aandeelhouders als orgaan van de vennootschap. Anders gezegd: de vennootschap handelt zelf, vertegenwoordigd door haar algemene vergadering. De vennootschap is niet een derde jegens wie een benadelend besluit wordt genomen. Aangenomen dat de vennootschap door het besluit is benadeeld, heeft zij derhalve zichzelf benadeeld. Er moet een goede reden zijn om de vennootschappelijke structuur als het ware opzij te schuiven en de vennootschap het recht te geven om haar eigen (ex-)aandeelhouder aan te spreken en op haar eigen handeling terug te komen. Deze reden is er in casu niet. Bij de vennootschappen van het type als waarom het hier gaat, is er een zodanige identiteit van financiële belangen tussen de vennootschap en de bestuurder/aandeelhouder, dat een beroep op benadeling m.i. niet aan de vennootschap jegens de aandeelhouder toekomt. Anders zou het zijn, indien het besluit op benadeling van een derde was gericht; in zo'n geval lijkt mij denkbaar dat een besluit nietig is wegens strijd met de goede zeden, en zulks in dier voege dat ook de vennootschap zich daarop mag beroepen. Als zodanige derde kwam in het onderhavige geval alleen de koper van het aandelenpakket van Ellem in aanmerking; echter, juist hij (althans zijn vertegenwoordiger) was volledig van de benadeling op de hoogte. Het wil mij voorkomen dat er in deze omstandigheden van nietigheid geen sprake is. Derhalve houdt 's hofs beslissing inzake de geldigheid van het déchargebesluit — wat er ook zij van de motivering — m.i. in cassatie stand.
5. Overzichtelijkheidshalve behandel ik aansluitend
onderdeel 1van het
(voorwaardelijke) incidentele beroepdat op dezelfde rechtsoverweging betrekking heeft: het betoogt dat een décharge in het door het hof bedoelde uitzonderingsgeval geenszins zonder meer rechtens ongeoorloofd is. Ik acht het onderdeel gegrond; het zojuist opgemerkte is m.i. ook (en voor wat de identiteit van financiële belangen zelfs a fortiori) van toepassing indien de b.v. één aandeelhouder heeft. Van een onderscheiden behandeling dient m.i. geen sprake te zijn. Wellicht zinspeelt het hof met het criterium van de ‘’directeur-enig aandeelhouder’’ op de opvatting van Roelvink, Preadvies NJV 1977, blz. 144, die vereenzelviging tussen aandeelhouder en vennootschap alleen juist acht wanneer er één aandeelhouder is, omdat alleen dan van volkomen identiteit van financiële belangen kan worden gesproken. Maar daarbij gaat het om een andere problematiek, te weten het vereenzelvigen van aandeelhouder en vennootschap jegens
derden. In de interne verhouding baat de notie van vereenzelviging de eisende vennootschap uiteraard niet. Die leidt er immers toe de aandeelhouder als ware gerechtigde tot het vennootschapsvermogen te beschouwen, waarmee tegelijkertijd de gestelde benadeling verdwijnt.
onderdeel 1van het
(voorwaardelijke) incidentele beroepdat op dezelfde rechtsoverweging betrekking heeft: het betoogt dat een décharge in het door het hof bedoelde uitzonderingsgeval geenszins zonder meer rechtens ongeoorloofd is. Ik acht het onderdeel gegrond; het zojuist opgemerkte is m.i. ook (en voor wat de identiteit van financiële belangen zelfs a fortiori) van toepassing indien de b.v. één aandeelhouder heeft. Van een onderscheiden behandeling dient m.i. geen sprake te zijn. Wellicht zinspeelt het hof met het criterium van de ‘’directeur-enig aandeelhouder’’ op de opvatting van Roelvink, Preadvies NJV 1977, blz. 144, die vereenzelviging tussen aandeelhouder en vennootschap alleen juist acht wanneer er één aandeelhouder is, omdat alleen dan van volkomen identiteit van financiële belangen kan worden gesproken. Maar daarbij gaat het om een andere problematiek, te weten het vereenzelvigen van aandeelhouder en vennootschap jegens
derden. In de interne verhouding baat de notie van vereenzelviging de eisende vennootschap uiteraard niet. Die leidt er immers toe de aandeelhouder als ware gerechtigde tot het vennootschapsvermogen te beschouwen, waarmee tegelijkertijd de gestelde benadeling verdwijnt.
6. De
subonderdelen 1a en bvan
middel IIIin het principale beroep komen op tegen 's hofs oordeel in de r.o. 3 t/m 6 dat het beroep door [verweerder] op de décharge niet in strijd is met de goede trouw. Subonderdeel 1a stelt daartoe dat [verweerder] frauduleus jegens de b.v. heeft gehandeld, terwijl subonderdeel 1b het belang aanvecht dat het hof aan [betrokkene] medeweten heeft gehecht. Uit het boven betoogde vloeit eigenlijk al voort dat naar mijn mening ook deze klachten tevergeefs worden voorgedragen.
subonderdelen 1a en bvan
middel IIIin het principale beroep komen op tegen 's hofs oordeel in de r.o. 3 t/m 6 dat het beroep door [verweerder] op de décharge niet in strijd is met de goede trouw. Subonderdeel 1a stelt daartoe dat [verweerder] frauduleus jegens de b.v. heeft gehandeld, terwijl subonderdeel 1b het belang aanvecht dat het hof aan [betrokkene] medeweten heeft gehecht. Uit het boven betoogde vloeit eigenlijk al voort dat naar mijn mening ook deze klachten tevergeefs worden voorgedragen.
Immers, als het op zich rechtens niet ongeoorloofd is dat aan een bestuurder décharge wordt verleend terzake van opzettelijk (wil men: frauduleus) aan de b.v. toegebrachte schade, dan is het op zichzelf ook niet in strijd met de goede trouw dat de bestuurder zich daarop beroept. En waar het oordeel over de geoorloofdheid van zo'n décharge anders kan zijn, indien zij in schade aan derden resulteert, kon het hof geredelijk [betrokkene] kennis terzake laten meewegen, nu hij — c.q. de door hem vertegenwoordigde koper van het aandelenkapitaal — de enige derde was die door de gedragingen van [verweerder] benadeeld kon worden.
Onderdeel 2bouwt op onderdeel 1 voort en moet dus het lot daarvan delen.
7. Nu het principaal beroep m.i. faalt, behoeft het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep geen behandeling. Overigens acht ik, zoals sub 5 bleek, onderdeel 1 juist, en (blijkens het sub 6 opgemerkte) onderdeel 2 onjuist.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,