Conclusie
Nr. 25.942
Vennootschapsbelasting 1981
Derde Kamer A
Parket, 31 mei 1990
Vennootschapsbelasting 1981
Derde Kamer A
Parket, 31 mei 1990
Mr. Verburg
Conclusie inzake
DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN
tegen
[X] B.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. Belanghebbende, [X] B.V., gevestigd te [Z] , maakt deel uit van de [I] , een internationaal opererend industrieel concern met ruim honderd produktiebedrijven, werkzaam in meer dan dertig landen. De moedermaatschappij is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk; haar aandelen zijn aldaar ter beurze genoteerd.
De groepsstructuur is vereenvoudigd weergegeven op bijlage 1 van het aanvullend beroepschrift van belanghebbende voor het Hof. Belanghebbende is een internationale houdstermaatschappij.
Met ingang van 1 januari 1981 vormt belanghebbende ingevolge beschikking van de Staatssecretaris van Financiën d. d. 9 maart 1983, nr. 281- 18931 een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 Wet Pro op de vennootschapsbelasting 1969 (Vpb. '69) met een aantal hier te lande gevestigde dochtermaatschappijen.
Het voornaamste actief van de fiscale eenheid bestaat uit deelnemingen in binnen- en buitenlandse vennootschappen.
Eén van deze deelnemingen is die in [C] N.V., gevestigd op [Q] , op 16 september 1977 opgericht naar het recht van de Nederlandse Antillen. Genoemde N.V. functioneert sinds ultimo 1980 als groepsfinancieringsmaatschappij. Haar directie is woonachtig buiten Nederland; de directie- en aandeelhoudersvergaderingen worden buiten Nederland gehouden.
Op of omstreeks 23 december 1980 heeft [E] A.G., een Zwitserse groepsvennootschap, een door haar bij belanghebbende opgenomen dollarlening afgelost met een tegenwaarde in Nederlandse guldens ten belope van f 9.346.388,-.
Op dezelfde dag heeft belanghebbende dit guldensbedrag uitgeleend aan een tot de fiscale eenheid behorende dochtervennootschap [B] B.V. tegen een rente van 10 procent. Laatstgenoemde B.V. heeft dit bedrag vervolgens als agio in haar 100%-dochtervennootschap [C] N.V. gestort, welke N.V. deze kapitaalstorting in haar balans heeft opgenomen voor US $ 4.380.918,-.
Daarop is dit bedrag in dollars ten titel van lening o/g ten goede gekomen aan de tot de fiscale eenheid van belanghebbende behorende [D] B.V. tegen 'European American Bank (EAB) prime rate'.
Op haar beurt heeft [D] B.V. deze US $ 4.380.918,-, tezamen met een van [E] A.G. geleend bedrag groot US $ 619.082,-, uitgeleend aan [G] Inc., een 100%-dochtermaatschappij van [B] B.V. tegen dezelfde prime rate, verhoogd met 1/8 procent.
Uit de weergave van de feiten vermeld in 's Hofs uitspraak onder 2.6 leid ik af dat de geldstromen zich op of omstreeks 9 april 1981 hebben verlegd en wel aldus dat belanghebbende in de plaats is getreden van [D] B.V. als geldschietster.
Voor de fiscale eenheid heeft zulks geen consequenties teweeggebracht.
Er is sprake van de fiscale eenheid uitgaande rente verschuldigd aan [C] N.V. en van de fiscale eenheid binnenkomende rente afkomstig van [G] Inc. Per saldo is de bate voor de fiscale eenheid 1/8 procent van het betrokken leenbedrag.
2. De op 6 juni 1983 ter Inspectie ingekomen aangifte vennootschapsbelasting 1981 wijst een belastbaar bedrag aan van f 145.819,-.
De winst- en verliesrekening van dat jaar vermeldt onder het hoofd Ontvangen rente een bedrag van f 4.662.636,-, waartegenover aan de creditzijde onder de omschrijving Bankrente en kosten een bedrag van f 4.249.262,- voorkomt.
3. Het besluit van de Inspecteur der vennootschapsbelasting te Utrecht om de definitieve aanslag Vpb 1981 ten name van belanghebbende vast te stellen met toepassing van artikel 31 Algemene Pro wet inzake rijksbelastingen (AWR) is genomen bij uitspraak d.d. 26 november 1985.
Tot het nemen van dit besluit is aan de Inspecteur machtiging verleend bij beschikking van de Staatssecretaris van Financiën d.d. 14 november 1985, nr. 285-14738.
Mitsdien is voor de heffing van de vennootschapsbelasting over het jaar 1981 ten name van belanghebbende geen rekening gehouden met
1. de storting van kapitaal, tot een bedrag van f 9.346.688 (US $ 4.380.918), op of omstreeks 23 december 1980, door [A] B.V., thans genaamd [B] B.V. (met ingang van 1 januari 1981 fiscaal gevoegd met [X] B.V.), in [C] N.V. ( [Q] );
2. de overeenkomst van geldlening ten bedrage van US $ 4.380.918 op of omstreeks 23 december 1980 tussen [C] N.V. ( [Q] ) en [D] B.V. (sinds 1 januari 1976 fiscaal gevoegd met [X] B.V.) gesloten;
3. de overeenkomst van geldlening ten bedrage van US $ 4.380.918, op of omstreeks 9 april 1981 tussen [C] N.V. ( [Q] ) en [X] B.V. gesloten, welke in de plaats treedt van de onder 2. vermelde overeenkomst van geldlening.
4. In zijn uitspraak ex artikel 32 lid 1 AWR Pro heeft de Inspecteur overwogen:
"dat bovengenoemde transacties zijn gepleegd om daarmee het saldo van ontvangen en betaalde rente belangrijk te verminderen;
dat hieruit volgt dat verijdeling van de heffing van vennootschapsbelasting als de doorslaggevende beweegreden van de meerbedoelde transacties moet worden aangemerkt;
dat de door belastingplichtige aangegane overeenkomst van geldlening in samenhang met de storting van kapitaal ook heeft bewerkt dat zij in strijd is gekomen met de strekking van de fiscale wetgeving;
dat toch in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 toegelaten aftrek van rente en schulden niet kan zijn bedoeld om belastingplichtigen in staat te stellen door transacties als de onderwerpelijke, via enkele journaalposten in de boekhouding gerealiseerd, waarbij een informele kapitaalstorting in een dochtervennootschap weer tot hetzelfde bedrag wordt teruggeleend, min of meer onbeperkt en op ieder door hen daartoe nuttig geacht moment het belastbaar bedrag te verminderen".
5. Belanghebbende is tegen deze uitspraak in beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam.
Het Hof heeft overwogen
"dat de inspecteur niet heeft aangetoond dat de gewraakte rechtshandelingen zijn aangegaan met het oog op de verijdeling van de heffing van vennootschapsbelasting, zodat de bestreden uitspraak moet worden vernietigd" (r.o. 5.11 laatste alinea).
6. De Staatssecretaris van Financiën heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld omdat hij van oordeel is dat het Hof ten onrechte, althans op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen, heeft beslist als hierboven weergegeven.
Hij acht de vraag of bij belanghebbende verijdeling van de Nederlandse belastingheffing het doorslaggevende motief was, door het Hof op ondeugdelijke gronden ontkennend beantwoord. Belanghebbende heeft een vertoogschrift doen indienen.
7. In r. o. 5.2 geeft het Hof te kennen dat de Inspecteur met de bestreden uitspraak beoogt de gewraakte rechtshandelingen te negeren teneinde te voorkomen dat belanghebbende de aan [C] N.V. te dier zake verschuldigde rente in het jaar 1981 ten laste van haar (geconsolideerde) winst zou kunnen brengen.
Hierbij valt nog te bedenken dat, zo hij in zijn opzet zou slagen, een en ander consequenties zou kunnen hebben voor de van [G] Inc. ontvangen rente, namelijk indien en voorzover deze valt terug te voeren op de gewraakte overeenkomst van geldlening.
Vgl. o.m. arresten HR 22 juli 1982, BNB 1982/245, blz. 1219 regels 40 t/m 44; HR 6 oktober 1982, BNB 1982/314, blz. 1594 regels 12 t/m 15; HR 26 januari 1983, BNB 1983/106, blz. 533 regels 15 t/m 19; HR 8 juni 1983, BNB 1983/236, blz. 1252 regels 15 t/m 19.
In de door belanghebbende verwezenlijkte opzet die zich - zoals hierboven uiteengezet - in drie nauw samenhangende étappes heeft voltrokken, lijkt mij echter geen sprake te zijn van dit 'terugvoeren'.
8. In r. o. 5.3 stelt het Hof voorop dat onjuist is de opvatting van belanghebbende dat een in 1980 verrichte rechtshandeling die leidt tot verijdeling van de belastingheffing in 1981 niet eerst in laatstgenoemd jaar met toepassing van artikel 31 AWR Pro kan worden terzijde gesteld:
"Integendeel, om te voorkomen dat de belastinggrondslag van een jaar wordt verminderd danwel wordt gereduceerd tot nihil ten gevolge van een rechtshandeling aangegaan enkel vanwege de mogelijkheid tot verijdeling van de belastingheffing, dient die rechtshandeling voor dat jaar met toepassing van artikel 31 AWR Pro te worden genegeerd en is zonder belang dat die rechtshandeling in een eerder jaar is tot stand gekomen" (t.a.p.).
In haar cassatievertoogschrift bestrijdt belanghebbende deze overweging als zijnde strijdig met het recht. Immers, zo stelt zij:
"Hiermede zou aan het instituut richtige heffing een terugwerkende kracht worden gegeven, die, mede gelet op de waarborgen van art. 11 lid 3 en Pro art. 16 lid 3 AWR Pro, strijdt met de tekst en de bedoeling van de wet" (blz. 8)
Ik houd het ervoor dat het Hof met 'een eerder jaar' gedoeld heeft op het jaar 1980 en op geen enkele wijze aan de waarborgen van de betrokken wetsbepalingen heeft willen tornen. Als deze interpretatie juist is - het tegendeel ligt namelijk volstrekt niet in de rede - berust belanghebbendes lezing op niet meer dan een misverstand.
Het beroep in dit verband gedaan op de noot van Hofstra onder arrest HR 9 maart 1983, BNB 1983/152, acht ik evenzeer misplaatst, omdat anders dan in het aldaar berechte geval in casu geen sprake is van enig verzuim aan de zijde van de Inspecteur. Voor belanghebbendes stellingname is ook in de jurisprudentie geen enkel aanknopingspunt te vinden. Het tegendeel is waar blijkens onder meer de arresten HR 22 juli 1982, BNB 1982/244 en 15 september 1982, BNB 1982/301.
9. Terecht heeft het Hof de informele kapitaalstorting door belanghebbende in [C] N.V. als een rechtshandeling gezien. Er is m.i. geen enkele reden in dit opzicht een informele kapitaalstorting anders te beoordelen dan een formele. Dat het Hof in r.o. 5.5 met betrekking tot de onderhavige kapitaalstorting artikel 31 AWR Pro niet van toepassing heeft geacht, valt toe te schrijven aan het feit dat van de kapitaalstorting als zodanig geen invloed is uitgegaan op de belastingheffing. Niettemin is evident dat de informele kapitaalstorting in [C] N.V. de basis vormt voor het vervolgens geconstrueerde netwerk van leningen.
10. Uit wat het Hof in r.o. 5.8 heeft overwogen, leidt de Staatssecretaris in zijn beroepschrift af dat daarin ligt besloten een erkenning door belanghebbende dat met de gewraakte rechtshandelingen werd gestreefd naar het bereiken van een lagere belastinggrondslag in Nederland.
Mijns inziens berust deze redenering op een verkeerde lezing van 's Hofs overwegingen ter zake.
Het Hof heeft immers in r.o. 5.8 wel vastgesteld dat welbewust gebruik is gemaakt van een door de Nederlandse tussenhoudstermaatschappij in het buitenland opgerichte concernfinancieringsmaatschappij, zodat de mogelijkheid werd geschapen dat voor Nederland een belastinggrondslag ontstond van slechts 1/8 procent van de beschikbare middelen, maar daaraan niet de consequentie willen verbinden dat de verijdeling van de (normale) Nederlandse belastingheffing de doorslaggevende beweegreden was om te handelen gelijk is geschied.
Sterker nog: het Hof heeft in de rechtsoverwegingen 5.6 t/m 5.11 aangegeven waarom het van oordeel is dat de gewraakte rechtshandelingen niet kunnen worden geacht te zijn aangegaan met het oog op de verijdeling van de heffing van vennootschapsbelasting.
Aldus heeft het Hof het zich op het stuk van de motivering moeilijker gemaakt dan noodzakelijk was.
11. Het Hof heeft zijn oordeel kennelijk gegrond op de aanwezigheid van een rulingpraktijk, waarvan belanghebbende feitelijk gebruik heeft gemaakt op een wijze die paste in het beleid van de Nederlandse belastingdienst. Ten overstaan van een zodanige rulingpraktijk zou voor de toepassing van artikel 31 AWR Pro geen plaats zijn.
De Staatssecretaris bestrijdt evenwel - in overeenstemming met het door de Inspecteur voor het Hof ingenomen standpunt – dat
"voor een situatie als de onderhavige, waarin met het oogmerk van verijdeling van de Nederlandse belastingheffing eenmalig vermogen wordt verstrekt aan een financieringsmaatschappij dat wordt teruggeleend" (blz. 4),
een ruling zou worden afgegeven, zodat zijns inziens uit dien hoofde niets aan een eventuele toepassing van artikel 31 AWR Pro in de weg staat.
12. In zijn notitie over het rulingbeleid, aan de Tweede Kamer aangeboden bij brief d.d. 24 december 1986 heeft de Staatssecretaris van Financiën rulings omschreven als
"binnen het kader van wet, jurisprudentie en bestaande resoluties verstrekte standpuntbepalingen vooraf van de inspecteur over de fiscale gevolgen van in Nederland verrichte activiteiten binnen verbonden ondernemingen" (Tweede Kamer, vergaderjaar 1986-1987, 19 700, hoofdstuk IXB, nr. 36, blz. 2).
Aangaande de inhoud gaf de Staatssecretaris te kennen:
"De inhoud van een ruling betreft de vaststelling van wat als arm's length beloning beschouwd moet worden voor activiteiten in Nederland verricht binnen gelieerde verhoudingen of een bevestiging van het van toepassing zijn van de deelnemingsvrijstelling" (t.a.p. blz. 2).
In de notitie wordt met betrekking tot de rulings onderscheid gemaakt tussen een zevental soorten. Aangaande de rulings ter zake van financieringsactiviteiten, lezen we:
"Bij vennootschappen die zich bezighouden met het inlenen van gelden en doorlenen aan verbonden ondernemingen is de vraag van belang wat als arm's length beloning kan gelden. Voor het optreden als tussenschakel bij financieringen in concernverband kan een beloning van 1/8 procent van de opgenomen gelden in beginsel worden beschouwd als een beloning at arm's length, mits de vennootschap daarbij geen debiteuren- of valutarisico loopt. Draagt de vennootschap die wel, dan is een hogere beloning op zijn plaats" (t.a.p. blz. 4).
Deze gedragslijn was reeds vele jaren eerder bekend. Vgl. Reuvers , Internationale dubbele belasting, 1972, blz. 77 met een verwijzing naar Taxation of Dutch and Netherlands Antilles finance, holding and participation companies, een uitgave van de Algemene Bank Nederland; dezelfde auteur in MBB februari/maart 1978, blz. 35.
Over de ruling: zie Wessels, Fiscale overeenkomst 1982, blz. 5 noot 19; Burgman, Intertax 1988/10, blz. 297 t/m 306; Van Sikkelerus, Het fiscale compromis, FM 23 tweede herziene druk, blz. 84 e.v.; Langereis. Fiscale rechtsbescherming, diss. 1986, hoofdstuk 12.6 (beide laatstgenoemde auteurs richten zich met name op de ontwikkelingen in de V.S.).
13. In het mondelinge overleg op 17 september 1987 door de vaste Commissie voor Financiën gevoerd met de staatssecretaris van Financiën heeft het Tweede-Kamerlid Vermeend de bewindsman gevraagd of het wellicht mogelijk was
" om hogere percentages te vragen voor de zgn. doorstroomrulingpraktijk, waardoor de rulings van méér belang zouden kunnen worden? Deze percentages zouden nu aan de lage kant zijn en zouden zonder concurrentieproblemen hoger kunnen worden gesteld" (Tweede Kamer, vergaderjaar 1987-1988, 20 200, hoofdstuk IXB, nr. 11, blz. 3).
De staatssecretaris van Financiën meende tegen deze suggestie ernstig te moeten waarschuwen:
" De percentages worden nu zo goed mogelijk aan de hand van objectieve criteria vastgesteld en daar moet aan worden vastgehouden, wil men niet in een soort 'gesjoemel' verzeilen. Bovendien is de kans groot dat een bedrijf zich uit Nederland terugtrekt in het geval het percentage juist iets te hoog wordt vastgesteld" (t.a.p. blz. 6).
Zulks lijkt de conclusie te wettigen dat de Staatssecretaris de bestaande praktijk wenst te bestendigen en tevens dat hij de zg. doorstroomvennootschappen geen strobreed in de weg verkiest te leggen.
De vraag rijst dan ook wat de Staatssecretaris in casu kan hebben bewogen belanghebbende tegemoet te treden met toepassing van artikel 31 AWR Pro.
14. Er is nog een (eerdere) episode uit de parlementaire geschiedenis die in verband met ons onderwerp van betekenis kan zijn. Ik doel op de gedachtenwisseling die in de Tweede Kamer plaatsvond ter gelegenheid van de (uitdrukkelijke) goedkeuring van de op 25 oktober 1978 tot stand gekomen Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Korea tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen, met Protocol. Blijkens het verslag van de vaste commissie voor Financiën voerden de leden van de PvdA-fractie o.m. aan:
"Wat is het beleid van de Nederlandse belastingdienst ten aanzien van allerlei 'doorstroom'-maatschappijen (financierings- en factureermaatschappijen) zoals bij voorbeeld aan de orde in het arrest BNB 1974/2?" (Tweede Kamer, zitting 1979-1980, 15 517 nr. 6, blz. 3).
In de Nota naar aanleiding van het verslag antwoordden de bewindslieden:
"Wat betreft het beleid met betrekking tot z.g. doorstroomvennootschappen kan worden opgemerkt dat bij de studie naar maatregelen ter bestrijding van oneigenlijk gebruik speciale aandacht wordt gegeven aan deze constructies. De belastingdienst is dan ook voorgelicht over de mogelijkheden die op het vlak van de uitvoering in dat opzicht aanwezig zijn. Daarbij mag echter het hiervoor vermelde doel van belastingverdragen (te weten o.a. het bevorderen van het vrije verkeer van personen, goederen en diensten) niet uit het oog worden verloren. Het moge op grond van het vorenstaande duidelijk zijn dat Nederland niet slechts een passieve houding aanneemt op het punt van de problematiek rond oneigenlijk gebruik van verdragen" (Tweede Kamer, zitting 1979-1980, 15 517 nr. 7, blz. 3).
Tijdens de beraadslagingen in de Tweede Kamer in het kader van de behandeling van voornoemde goedkeuringswet, reageerde het Tweede-Kamerlid De Graaf als volgt:
"Het is van algemene bekendheid, dat Nederland reeds sedert vele jaren als belangrijke schakel wordt gebruikt bij internationale 'tax routes'. Gezien de royale deelnemingsvrijstelling en de relatief zeer lage bronheffingspercentages, die in het verkeer tussen Nederland en zijn verdragstaten kunnen worden geheven, is deze ontwikkeling begrijpelijk.
Aan deze situatie is door de Nederlandse fiscus steeds actief medewerking verleend door zogenaamde rulings af te sluiten, waarbij de fiscus voor alhier gevestigde doorstroommaatschappijen genoegen neemt met een geringe winstmarge" (Handelingen Tweede Kamer 3 december 1980, blz. 1834).
Zijn vraagstelling luidde dan ook of hij uit de Nota mocht afleiden dat ten aanzien van de doorstroomvennootschappen een andere koers ophanden was:
"Betekent dit inderdaad dat Nederland zich in den vervolge niet meer in internationaal verband fiscaal zal prostitueren door tegen vergoeding gebruik van zijn verdragen toe te staan aan vennootschappen die uit zuiver fiscale, althans niet uit overwegend economische motieven in Nederland zijn gedomicilieerd?" (De Graaf t.a.p.).
In zijn antwoord merkte staatssecretaris Van Amelsvoort ter zake op dat:
"het oneigenlijke van het gebruik van doorstroomvennootschappen niet zozeer is een oneigenlijk gebruik van de Nederlandse voorschriften of bepalingen. Het oneigenlijke element zit veeleer daarin, dat tegenover het bronland waar vandaan bepaalde opbrengsten afkomstig zijn de indruk wordt gewekt als zouden de bedoelde opbrengsten worden genoten door een inwoner van Nederland, zijnde de doorstroommaatschappij.
Als dit uiteindelijk niet zo is en als die doorstroomvennootschap die inkomsten nu weer doorgeeft, dan kan de Nederlandse belastingdienst de belastingadministratie van het bronland inlichten dat de uiteindelijk gerechtigde geen inwoner van Nederland is. Zo werkt dit. Die belastingadministratie in het bronland kan dan met behulp van deze uit Nederland verkregen informatie beoordelen of de daar gevestigde onderneming al dan niet terecht aanspraak maakt op de in het verdrag voorziene verlaging van de bronheffing" (Handelingen Tweede Kamer 3 december 1980, blz. 1838).
15. Er kan geen twijfel over bestaan dat de zojuist weergegeven overwegingen geen enkele rol hebben gespeeld bij de onderhavige toepassing van artikel 31 AWR Pro ten aanzien van belanghebbende. Slechts heeft voorgezeten - naar duidelijk valt te lezen in het vertoogschrift van de Inspecteur voor het Hof - belanghebbendes oogmerk de aan Nederlandse belastingheffing onderworpen baten substantieel te verminderen, onschadelijk te maken.
16. Steeds is van de zijde van de belastingadministratie ontkend dat belanghebbende erin zou zijn geslaagd in dit concrete geval een ruling te verkrijgen, indien zij daarom had verzocht.
Wat in de notitie over het rulingbeleid staat geschreven omtrent activiteiten van financieringsmaatschappijen omvat niet de situatie waarin belanghebbende verkeert:
"Het ligt op de weg van belanghebbende om aan te tonen dat het rulingbeleid een ruimere werking heeft in die zin dat het beleid is om ook voor situaties als de onderhavige een ruling af te sluiten" (vertoogschrift Inspecteur, blz.3).
De door het Hof ter zitting gehoorde getuige, advocaat en hoogleraar in het belastingrecht, heeft evenwel een verklaring afgelegd, waaruit het Hof heeft gemeend het tegendeel te moeten afleiden: belanghebbende zou als zij daarom verzocht had, ter zake wel degelijk een ruling hebben verkregen.
De kern van het geschil is naar mijn mening gelegen in de onderling uiteenwijkende zienswijze van partijen omtrent de verhouding tussen het rulingbeleid en de richtige-heffingsbepaling van artikel 31 AWR Pro.
De vraag van de Inspecteur
"of enige inspecteur tot het maken van afspraken bereid was als Nederlandse belastingbesparing daarbij het doorslaggevende motief was voor de desbetreffende constructie",
beantwoordde de getuige ontkennend. Hij voegde daaraan toe:
"Rulings werden alleen afgegeven als het ging om de vraag van een winstvaststelling".
17. Dat deze laatste getuigeverklaring op zichzelf genomen kan worden misverstaan, valt m.i. niet te ontkennen. Toch deel ik de in zijn beroepschrift neergelegde opvatting van de Staatssecretaris, die de verklaringen van de getuige 'onderling tegenstrijdig' noemt, niet.
Ik ben namelijk van mening dat Albregtse gelijk heeft als hij over de relatie tussen het constructiebestrijdingsbeleid en het rulingbeleid het navolgende opmerkt:
"Een ruling kan worden gedefinieerd als een afspraak tussen de fiscus en de belastingplichtige omtrent de fiscale behandeling van een bepaald gedrag. Worden geen afspraken gemaakt dan volgt die behandeling uit de wet en jurisprudentie. Hoewel rulings soms alleen ten doel hebben zekerheid te geven over de uitleg van een vage wetgeving, kan ik me niet aan de indruk onttrekken, dat het in de meeste gevallen gaat om sanctionering van een bepaald gedrag of van bepaalde constructies. Immers, de belastingplichtige (en overigens ook de fiscus) heeft alleen belang bij een ruling indien hij gedragsalternatieven heeft. Met andere woorden hij moet zijn gedrag anders kunnen construeren. Dit alles betekent echter dat het rulingbeleid zekere grenzen stelt aan het constructiebestrijdingsbeleid. Immers wat de overheid met de ene hand geeft, mag ze niet met de andere hand (van anderen) weer afnemen" (WFR 1987/5781, blz. 817-818).
18. De onderhavige concernkeuze voor het leiden van de geldstromen via Nederland, heeft de Nederlandse schatkist een bijdrage opgeleverd. Was deze keuze anders uitgevallen, dan was de Nederlandse schatkist van deze bijdrage geheel verstoken gebleven.
Aan deze gedachte kan m.i. evenwel niet de gevolgtrekking worden verbonden dat het de Nederlandse fiscus niet vrij zou staan de fiscale merites van de toegepaste omleidingsoperatie kritisch te bejegenen. In zoverre kan ik mij goed voorstellen dat de Staatssecretaris blijkens het gestelde op blz. 5 van zijn beroepschrift bedenkingen heeft tegen 's Hofs overwegingen opgenomen in r.o. 5.10 slot.
Nu echter Nederland er kennelijk aan hecht zijn aantrekkelijkheid als vestigingsland van (tussen)houdstermaatschappijen, zoveel mogelijk te cultiveren, komt mij in dat verband het gebruik van ultieme middelen om extreme vormen van belastingbesparing te keren, als richtige heffing en fraus legis tenslotte zijn, minder passend voor.
19. Aan de hand van de casus van het onderhavige rechtsgeding demonstreert Van Brunschot de (wat hij noemt) ondoelmatigheid van (het verzamelbegrip) fraus legis in gevallen van zg. 'upstream loans'. Hoe verhoudt zich een en ander tot het door Financiën gevolgde rulingbeleid? Dienaangaande merkt hij op:
"Rulings terzake van het niet-beleggingskarakter van financieringsmaatschappijen zoals de Antilliaanse maatschappij in de casus, zijn, althans waren, standaard. Eveneens standaard zijn rulings voor het leiden van leningen van Antilliaanse financieringsmaatschappijen via een Nederlandse tussenmaatschappij naar een Amerikaanse debiteur. Het concern in kwestie had verzuimd de desbetreffende rulings te vragen. Het lijkt echter ongerijmd dat in vergelijkbare gevallen met een ruling goedkeuring door de fiscus wordt verleend op een structuur waarop diezelfde fiscus zonder ruling stelt dat doel en strekking van de wet worden geschonden"
(Van Brunschot, Fraus legis in internationale concernverhoudingen, Van Dijck-bundel 1988, blz. 47).
20. Indien - zoals in casu - niet vooraf om een ruling is verzocht, zal een beroep op wat in vergelijkbare gevallen usantieel is, licht falen.
De Amerikaanse Code of Federal Regulations behelst de regel:
"A taxpayer may not rely on an advance ruling issued to another taxpayer" (zoals Geppaart vermeldt in zijn Akademiemededeling, Fiscale rechtsvorming door regulations en rulings, Nieuwe reeks - deel 46 - no. 8, 1983, blz. 227).
Zulks neemt niet weg dat er blijkens de door Geppaart t.a.p. blz. 228-231 vermelde Amerikaanse jurisprudentie voor het gelijkheidsbeginsel wel degelijk een rol van betekenis is weggelegd.
In antwoord op vragen van de vaste Commissie voor Financiën heeft de Staatssecretaris te onzent opgemerkt
"dat het feit dat een inspecteur niet bereid is vooraf een standpunt in te nemen, niet met zich brengt dat in de later volgende aanslagregeling een voor belastingplichtige ongunstiger standpunt zal worden ingenomen dan bij vergelijkbare gevallen waarin wel vooraf zekerheid wordt gegeven. In een aantal situaties zullen belastingplichtigen zich voorts in dit verband kunnen beroepen op door de belastingdienst opgewekt vertrouwen" (Tweede Kamer, vergaderjaar 1986-1987, 19 700 hfdst. IX B, nr. 25, blz. 9).
Over de toepassing van het gelijkheidsbeginsel, zie ook t.a.p. het antwoord door de Staatssecretaris gegeven op blz. 21 onder pt. 21.
In de resolutie van de staatssecretaris van Financiën d.d. 26 april 1990 is het standpunt ingenomen dat ook zonder dat een ruling is afgegeven, een aangifte gedaan overeenkomstig het gepubliceerde beleid, niet anders zal worden behandeld dan wanneer het tot het afgeven van een ruling zou zijn gekomen (V-N 10 mei 1990, pt. 9).
Wat belanghebbende en de Staatssecretaris echter verdeeld houdt is niet een kwestie van winstvaststelling, doch de vraag of de Inspecteur terecht tot de toepassing van artikel 31 AWR Pro heeft kunnen besluiten.
21. In mijn conclusie voor arrest HR 26 april 1989, BNB 1989/217 m. nt. Den Boer, heb ik stelling genomen tegen
"de gedachte dat de aanwezigheid van een tamelijk gedetailleerde rulingpraktijk - waarvan de erkenning uitgaat dat Nederland een graantje wil meepikken als het gaat om vanuit het buitenland bedreven 'treaty shopping' - zich verzet tegen de hantering van artikel 31 AWR Pro teneinde te voorkomen dat een door belanghebbende in het internationale vlak gekozen constellatie de Nederlandse schatkist inkomsten doet derven" (BNB 1989/217, blz. 1275 regels 39 t/m 44)
De aanwezigheid van een gevestigde (en gepubliceerde) rulingpraktijk sluit op zichzelf de toepassing van artikel 31 AWR Pro niet uit, maar zij perkt m.i. de toepassingsmogelijkheden van dit artikel in zoverre in, dat in en door de ruling bepaalde praktijken worden gesanctioneerd en in goede banen geleid.
Vgl. de omschrijving van het begrip rulings gebezigd door de staatssecretaris van Financiën in de Stcrt. 1989, 107:
"Rulings zijn binnen het kader van wet, jurisprudentie en bestaande resoluties verstrekte standpuntbepalingen vooraf van de inspecteur over de fiscale gevolgen van in Nederland verrichte activiteiten binnen verbonden ondernemingen" (V-N 22 juni 1989, punt 8).
Ik ben geneigd om alsdan de bij de betrokken belastingplichtigen bestaande oogmerken van ondergeschikte betekenis te achten, zodat het begrip verijdeling van belastingheffing van zijn geladen betekenis wordt ontdaan.
Het vertrouwen dat bepaalde activiteiten fiscaal worden bejegend als in de standaardruling omschreven, dient gehonoreerd te worden.
Nu gebleken is
"dat er in een aantal gevallen rulings zijn afgegeven die niet in overeenstemming zijn met het beleid inzake rulings zoals dit in een notitie aan de Tweede Kamer d.d. 24 december 1986 openbaar is gemaakt" (aldus de staatssecretaris van Financiën t.a.p.),
waaruit m.i. kan worden afgeleid dat de grenzen van het gevolgde rulingbeleid niet exact zijn af te palen, acht ik zelfs in geval van twijfel of een concrete situatie wel binnen het bereik van een bepaalde ruling kan worden gebracht - ik denk bijv. aan de vraag of de grenzen van een zuivere guichetfunctie wellicht zijn overschreden - dezelfde beperkingen geboden als waarvan ik hierboven gewaagde met betrekking tot de toepassing van artikel 31 AWR Pro.
Ik wijs er tenslotte op dat het begrip ruling in de resolutie van de staatssecretaris van Financiën d.d. 26 april 1990 iets strakker is geredigeerd dan in voorgaande omschrijvingen het geval was:
"Onder ruling dient te worden verstaan: binnen het kader van belastingwet, jurisprudentie en resoluties door de inspecteur vooraf verstrekte standpuntbepaling betreffende de vaststelling van de gehele winst die in internationaal concernverband wordt behaald met in Nederland verrichte activiteiten (Stct. 29 december 1989, nr. 253)" (t.a.p. onderdeel 2, ontleend aan Vakstudie Nieuws 10 mei 1990, pt. 9).
22. Naar 's Hofs oordeel heeft de Inspecteur niet aangetoond dat de gewraakte rechtshandelingen zijn aangegaan met het oog op de verijdeling van de heffing van vennootschapsbelasting.
Dit oordeel is feitelijk van aard en - zoals ik hierboven uitvoerig heb uiteengezet, maar anders dan het middel te kennen geeft - geenszins onbegrijpelijk. Het middel is dan ook vergeefs voorgesteld.
23. Voor de vraag of het besluit van de Inspecteur om de definitieve aanslag vennootschapsbelasting 1981 vast te stellen met toepassing van artikel 31 AWR Pro, terecht is genomen, is - zoals de Staatssecretaris in zijn beroepschrift (blz. 2) terecht heeft gesteld - beslissend of
" (a) de verijdeling van de belastingheffing voor belanghebbende de doorslaggevende beweegreden was voor het aangaan van de transacties en (b) belanghebbende door de wijze waarop hij heeft getracht de belasting te ontgaan in strijd is gekomen met de strekking van de wet" (t.a.p.).
Er is hier - naar algemeen aanvaard wordt - sprake van cumulatieve vereisten. Het Hof heeft inzake a een ontkennend antwoord gegeven en is dus aan b niet toegekomen.
De lezing van de Staatssecretaris dat in 's Hofs overwegingen besloten zou liggen dat belanghebbende door te handelen zoals zij heeft gedaan niet in strijd is gekomen met de strekking van de wet, acht ik dan ook niet juist.
De hierop gebaseerde grief van de Staatssecretaris mist feitelijke grondslag en faalt derhalve.
24. Maar zelfs indien het Hof zou hebben beslist dat verijdeling van de belastingheffing voor belanghebbende de doorslaggevende beweegreden was geweest voor het aangaan van de gewraakte transacties, dan nog zou een bevestigend antwoord op de vraag of in casu door belanghebbendes toedoen doel en strekking van de Nederlandse belastingwet zouden zijn miskend, niet verzekerd zijn.
Belanghebbende heeft aan de door haar ontvangen deelnemingsdividenden een zodanige bestemming gegeven, dat slechts een minimaal rendement op deze middelen tot de hier te lande belastbare winst viel te rekenen.
Maar hieraan vooraf ging de (concern)keuze voor Nederland als land van vestiging voor belanghebbende als houdstermaatschappij. Van Brunschot merkte in dit verband op:
"De geldstroom die uiteindelijk interest oplevert, betaald door de Amerikaanse vennootschap, heeft economisch niets met Nederland te maken" (t.a.p. blz. 46/47).
M.i. is dit te sterk uitgedrukt. Ik ben echter wel van mening dat een te eng nationaal-georiënteerde toepassing van artikel 31 AWR Pro zich niet laat rijmen met de open positie die Nederland internationaal pleegt in te nemen en dat hiervan invloed behoort uit te gaan op de - hier overigens niet aan de orde zijnde - vraag of doel en strekking van de wet zijn miskend.
25. Het middel ongegrond bevindende, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden