Conclusie
Nr. 26
Enquête
Derde Kamer A
Parket,
1 november 1989
Mr. Verburg
Conclusie inzake
[verzoekster 4]
[verzoekster 5]
tegen
[verweerster] B.V.
1. Verzoekers tot cassatie zijn aandeelhouders in de [verweerster] B.V. (hierna ook te noemen: de vennootschap), gevestigd te [vestigingsplaats] . De directie dezer B.V. wordt gevoerd door de gebroeders [directeur 1] en [directeur 2] .
Het geplaatste en volgestorte aandelenkapitaal van de vennootschap bedraagt ƒ 100.200, -, t.w. 501 aandelen A en 501 aandelen B, elk van nominaal f 100, -.
Verzoekers tot cassatie bezitten uitsluitend aandelen A, t.w. ieder 99 4/5 aandelen. De resterende twee aandelen A zijn als volgt verdeeld: de heer [directeur 1] (de vader van de verzoekers) één aandeel, en de Stichting Administratiekantoor AKAS, één aandeel.
Houder van de aandelen B is [directeur 2] , een oom van de verzoekers; slechts één aandeel B wordt gehouden door de Stichting Administratiekantoor AKAS.
De [verweerster] B.V. is als rechtsvorm het resultaat van de in 1972 geëffectueerde omzetting van de [A] N.V.
De tegelijkertijd opgerichte nieuwe werkmaatschappij kreeg de (oude) naam van [A] B.V. Zij verwierf de onderneming die voorheen werd gedreven door de oude werkmaatschappij, thans geheten [verweerster] B. V. , aan welke b.v. de koopprijs werd schuldig gebleven.
Naar ik uit de gedingstukken heb afgeleid, werd de nieuwe werkmaatschappij met een bescheiden eigen vermogen toegerust: het overgrote deel van het ondernemingsvermogen is in de beleggingsmaatschappij achtergebleven en diende tot meerdere zekerheid om de nieuwe werkmaatschappij in staat te stellen de nodige armslag te verkrijgen.
Om deze functie van de beleggingsmaatschappij te waarborgen is in artikel 13 der Pro statuten neergelegd een regeling omtrent de winstbestemming, die - weergegeven in de eerste drie leden - als volgt luidt:
"1. De jaarlijkse winst wordt vastgesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders.
2. Ten laste van de winst wordt indien en voorzover die winst dat toelaat aan elk van na te melden dividendreserves A en B een percentage toegevoegd van het saldo dier reserves per het einde van het afgesloten boekjaar, welk percentage zal zijn het percentage van het promesse disconto van de Nederlandse Bank N.V. per ultimo van het betreffende afgelopen boekjaar vermeerderd met twee.
3. Van de nadien nog resterende winst wordt vijftig terwijl procent toegevoegd aan het algemeen reservefonds, de daarna overgebleven winst wordt verdeeld over twee dividendreserves A en B in verhouding tot het aantal uitgegeven aandelen A, respektievelijk B, hetwelk resultaten van het betreffende boekjaar deelt".
De nadruk valt dus op reservering in plaats van op uitkering. Verzoekers tot cassatie zijn van mening dat na de voorspoedige ontwikkeling van zaken in de jaren zeventig en tachtig de zelfstandigheid van de werkmaatschappij in geen enkel opzicht meer problematisch kan worden genoemd, zodat er ruim baan dient te worden gemaakt voor dividenduitkeringen.
De nieuwe generatie aandeelhouders A wil in staat gesteld worden eigen doeleinden na te streven; zij behoeven daartoe de gelden die zij (nog langer) een nuttige functie binnen de beleggingsmaatschappij ontzeggen.
Per 30 juni 1988 beloopt de wettelijke en statutaire reserve blijkens de balans f 29.062.952, -, samengesteld als volgt:
Algemeen reservefonds
f 16.038.316,-
Dividendreserve A
f 6.512.318,-
Dividendreserve B
f 6.512.318,-
Pogingen van genoemde aandeelhouders, verzoekers tot cassatie, om door middel van een statutenwijziging hun doel te bereiken, zijn mislukt. In de aandeelhoudersvergadering van 26 augustus 1988 werd niet de vereiste gekwalificeerde meerderheid van stemmen verkregen.
2. Verzoekers tot cassatie hebben zich tot de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam gewend met het verzoek als bedoeld in artikel 345 boek Pro 2 BW.
Hun op 5 december 1988 ingekomen verzoekschrift behelst de navolgende (slot) passages:
"dat er geen enkel belang mee is gemoeid om de statuten niet te wijzigen, zoals door verzoekers voorgesteld, geen belang van de vennootschap zelf en ook geen belang van de aandeelhouders;
dat verzoekers dringend geldmiddelen nodig hebben, zowel om aangegane schulden te betalen alsook om ieder voor zich in hun eigen bestaan investeringen te doen en dat een gedwongen belegging in een Beleggingsmaatschappij die liquiditeiten oppot in redelijkheid niet kan worden verlangd;
dat verzoekers derhalve van oordeel zijn dat er sprake is van wanbeleid zowel van de niet eenstemmige directie- immers de ene directeur, [verzoeker 3] , is voor de statutenwijziging en de andere directeur, [directeur 2] is tegen de statutenwijziging, waardoor de directie als zodanig niet het voorstel wilde steunen - van de Beleggingsmaatschappij als van het orgaan de algemene vergadering van aandeelhouders om niet te willen meewerken aan de voorgestelde statutenwijziging en er derhalve gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen" (blz. 4/5).
Het Hof heeft de verzoekers ontvankelijk geacht, nu zij hun bezwaren schriftelijk tevoren kenbaar hebben gemaakt aan [directeur 2] , directeur der vennootschap. De afwijzende reactie op de wens van verzoekers tot een wijziging van artikel 13 der Pro statuten te geraken, valt naar 's Hofs oordeel evenwel niet onder het begrip beleid van artikel 350 lid 1 boek Pro 2 BW te rangschikken.
3. In cassatie voeren verzoekers een drietal grieven aan, onderverdeeld in 1 a t/m c, 2 a t/m c en 3 a t/m d. Het eerste middelonderdeel grijpt aan bij 's Hofs overweging:
"Aan het verzoek tot het instellen van de onderhavige enquete ligt ten grondslag de wens van verzoekers om een wijziging van de statuten van de vennootschap mogelijk te maken" (blz. 12, eerste volzin).
Verzoekers tot cassatie achten deze overweging
"in strijd met het recht of niet naar behoren gemotiveerd en onbegrijpelijk" (blz. 2 onder 1a).
Zij hebben immers - aldus stellen zij - in het inleidend verzoekschrift te kennen gegeven dat zij, anders dan het Hof doet voorkomen, op grond van (vermeend) wanbeleid van zowel de directie als van de algemene vergadering van aandeelhouders, als organen van de vennootschap-rechtspersoon, het verzoek tot het instellen van een enquête gedaan. Dat daarover bij het Hof echter geen twijfel kan hebben bestaan, blijkt m.i. afdoende uit het feit dat het Hof het rekest d.d. 9 maart 1989 als een verzoek ex artikel 345 boek Pro 2 BW heeft aangemerkt.
De formulering door verzoekers gebezigd onder 1c:
"Hooguit zou gezegd kunnen worden dat hetgeen verzoekers uiteindelijk beogen te bereiken is een voorziening in de zin van de artikelen 2: 355 en 356 BW - op grond van wanbeleid- die tegemoet komt aan de wens van verzoekers om tot wijziging van de statuten te geraken",
wijkt dan ook niet wezenlijk af van 's Hofs door verzoekers gewraakte aanhef van het oordeel onder 4.
Het middelonderdeel mist feitelijke grondslag. Ook lijkt het belang bij deze grief te ontbreken nu zij gericht is tegen een overweging die deel uitmaakt van de redengeving strekkende tot de ontvankelijkverklaring van rekwestranten in hun verzoek.
4. In het tweede middelonderdeel bestrijden verzoekers het standpunt dat het Hof heeft ingenomen jegens het door [directeur 2] in zijn kwaliteit van directeur der vennootschap ingediend verweerschrift.
Bij gebreke van een eenstemmig besluit van de directie der vennootschap - [directeur 2] en [verzoeker 3] stonden immers tegenover elkaar - zijn verzoekers van mening dat het Hof van het door de vennootschap ingediende verweerschrift geen kennis behoort te nemen, nu het verweer slechts het standpunt van één van beide directeuren weergeeft.
Op grond van een redelijke uitleg van de vennootschapsrechtelijke bepalingen heeft het Hof overwogen dat in een geval als het onderhavige
"een bij meerderheid tot stand gekomen bestuursbesluit dat de vennootschap verweer zal voeren niet vereist is, en dat de vennootschap vertegenwoordigd op de statutair aangewezen wijze tegen het verzoek verweer kan voeren" (blz. 12).
Hiertegenover voeren verzoekers aan dat in 's Hofs opvatting
"een van de directeuren van de besluitvorming in de directie wordt uitgesloten" (blz. 3 onder 2b)
en dat in de onderhavige situatie
"gesproken kan worden van misbruik van bevoegdheid om de vennootschap te vertegenwoordigen, juist ook nu er sprake was van eigen belang van ieder van de directeuren en van tegenstrijdig belang met de vennootschap" (blz. 4).
Uit de pleitnotities van mr. D.W.O.A. Grosheide, die betrekking hebben op het door de vennootschap voor het Hof ingediende verweerschrift, citeer ik:
"Het mag waar zijn dat iedere directeur der vennootschap kan vertegenwoordigen, dat gaat hier uiteraard niet op, want hier betreft het een interne zaak van de vennootschap en zelfs al zou het formeel wel opgaan, dan doet dat nog niets af aan het feit dat nu eenmaal de directie definitief en hopeloos verdeeld is. Ik hecht er met name aan om uitdrukkelijk te onderstrepen dat dat geenszins betekent dat het standpunt van [directeur 2] privé en/of als directeur van de Beleggingsmaatschappij niet gehoord mag en moet worden.
Waar het mij echter wel om gaat is dat ik namens de verzoekers in deze enqueteprocedure uitdrukkelijk wil stellen dat hetgeen door Mr Wouters naar voren wordt gebracht, het standpunt is van [directeur 2] als directeur van de Beleggingsmaatschappij, in feite natuurlijk het standpunt ook van de Heer [directeur 2] privé of als aandeelhouder, maar dat het niet het standpunt van de Beleggingsmaatschappij is. Het lijkt mij dat deze benadering ook het meest recht doet aan de feitelijke omstandigheden van deze vennootschap en deze situatie in overeenstemming is met de uitspraak van de Ondernemingskamer in de ARVA-zaak, gepubliceerd in NJ 1988 nr. 182" (blz. 2).
In bedoelde beschikking van 21 maart 1985, NJ 1988, 182, overwoog de Ondernemingskamer:
"Verzoeker heeft met betrekking tot het verweerschrift van de vennootschap aangevoerd dat het ervoor moet worden gehouden dat de vennootschap geen verweerschrift heeft ingediend aangezien omtrent de indiening van een verweerschrift geen bestuursbesluit is genomen.
De OK verwerpt deze stelling. Verzoeker is immers ingevolge art. 2:7 BW Pro als aandeelhouder en als directeur van de vennootschap gehouden zich jegens de vennootschap te gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en de billijkheid wordt gevorderd" (blz. 754 lk.).
De betrokken verzoeker, één van beide directeuren-aandeelhouders der b.v., had zich voor zijn standpunt beroepen op het bepaalde in het derde lid van artikel 7 der Pro statuten, luidende:
"Twee directeuren vertegenwoordigen de vennootschap in en buiten rechte, ook indien de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met een directeur. Is er één directeur dan vertegenwoordigt deze alleen de vennootschap in en buiten rechte".
Artikel 9 der Pro statuten van de [verweerster] B.V. heeft evenwel een andere inhoud, t.w.:
"1. De direktie besluit bij gewone meerderheid van het in totaal door de gezamenlijk in funktie zijnde leden van de direktie uit te brengen aantal stemmen. Iedere direkteur brengt één stem uit.
2. Ieder lid van de direktie kan zich door een medelid in de direktievergadering doen vertegenwoordigen.
3. De direktie kan ook buiten vergadering besluiten.
4. De direktie heeft de voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders nodig voor bestuursbesluiten strekkende tot:
het aangaan van rechtshandelingen, waarvan het belang groter is dan het door de algemene vergadering van aandeelhouders laatstelijk vastgestelde bedrag. Bedoelde goedkeuring behoeft niet tegenover derden te worden aangetoond.
5. Ieder lid van de direktie vertegenwoordigt de vennootschap in en buiten rechte".
Mogelijk om deze reden heeft de Ondernemingskamer in casu een andere redenering gevolgd om het betoog van verzoekers te weerleggen. In het hierboven weergegeven artikel 9 wordt Pro immers niet geduid op de mogelijkheid van tegenstrijdige belangen. M.i terecht wordt in het cassatieverweerschrift opgemerkt:
"Zou in een situatie als deze onverkort aan de eis van een meerderheidsbesluit omtrent het te voeren verweer worden vastgehouden dan wordt daarmee voor de vennootschap de uitoefening van het ook een vennootschap toekomende fundamentele recht van het voeren van verweer in een procedure onmogelijk gemaakt" (blz. 4).
Zodanig onverkort vasthouden aan de eis van een meerderheidsbesluit van de directie over het voeren van verweer ware aan te merken als een handelen in strijd met de redelijkheid en de billijkheid als bedoeld in artikel 7 boek Pro 2 BW. Dat artikel 429h Rv. iedere belanghebbende de mogelijkheid biedt een verweerschrift in te dienen, doet daaraan niet af.
5. Het Hof heeft overwogen dat de in de statuten van een vennootschap vervatte regels ook weergeven
"hetgeen tussen de aandeelhouders op een bepaald moment is afgesproken ten aanzien van hun onderlinge verhouding" (blz. 13).
De verzoekers in cassatie bestrijden in hun derde middelonderdeel dat in dit verband van een 'afspraak' of van een 'wijziging van die afspraak' gesproken zou mogen worden.
Aldus miskent het Hof - zo vat ik de aangevoerde grief samen - het karakter van de oprichtingshandeling en de aard van de statuten.
Dat het Hof in de betrokken overweging de oprichting van de vennootschap niet als een meerzijdige rechthandeling zou hebben gezien, vermag ik in 's Hofs uitspraak evenwel niet te lezen. Het Hof ziet artikel 13 van Pro de statuten kennelijk als de uitkomst van een afspraak tussen de oprichters van de vennootschap. Deze afspraak behoudt naar 's Hofs opvatting haar bindende kracht ook nadat de statuten in werking zijn getreden, uiteraard zolang de betrokken aandeelhouders niet tot wijziging van de gemaakte afspraak hebben besloten.
Deze voorstelling van zaken behoeft m.i. in zoverre correctie dat de aan de totstandkoming van de statuten voorafgaande afspraken uitgewerkt zijn zodra het statutaire regime is gevestigd. De functie van deze afspraken is immers een beperkte: zij beogen wilsovereenstemming teweeg te brengen met betrekking tot de inhoud van de statuten van een nog op te richten n.v. of b.v. Is het eenmaal tot de oprichting gekomen, dan zal toch als regel het effect van de gemaakte afspraken in de statuten teruggevonden worden, zodat deze afspraken slechts voorbijgaande verbintenissen in het leven blijken te hebben geroepen. Vgl. Asser-Rutten- Hartkamp II, blz. 53/54.
Het Hof herleidt de binnen de vennootschap ontstane controverse tot een geschil tussen aandeelhouders onderling, welk geschil het beleid van de vennootschap niet raakt.
Niettemin is de algemene vergadering van aandeelhouders, een orgaan van de vennootschap, niet bereid gebleken tot statutenwijziging over te gaan. Dit duidt er toch op dat de vennootschap zelve betrokken is.
6. Het gaat in artikel 345 boek Pro 2 BW om het beleid (en de gang van zaken) van de rechtspersoon. Dit beleid gaat van de rechtspersoon uit in en door haar organen. het beleid der organen wordt immers aan de rechtspersoon toegerekend.
In casu heeft de algemene vergadering van aandeelhouders geweigerd te bewilligen in een statutenwijziging. Motiveert zulks het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de vennootschap?
Het Hof heeft overwogen dat
"op grond van tekst en strekking van de wettelijke regeling van het enquêterecht niet (kan) worden gezegd dat dergelijk gedrag valt onder het begrip beleid van artikel 2:350, lid 1, BW" (blz. 13).
Met 'dergelijk gedrag' wordt echter niet gedoeld op aan de rechtspersoon toe te rekenen gedrag, maar op een mogelijk onredelijk dan wel onbillijk gedrag van de ene aandeelhouder jegens de andere. Dat zodanig gedrag niet valt onder het begrip beleid van artikel 350 lid 1 BW Pro ligt voor de hand, want in dit artikellid komt uitsluitend het beleid van de rechtspersoon aan de orde. Verzoekers schrijven dan ook in hun cassatieverzoekschrift:
"Aldus miskent het Hof dat het er voor de toepassing van de wettelijke bepalingen over de enquête en in het bijzonder artikel 2;350 lid 1 BW om gaat - niet wat een of meer individuele aandeelhouders wensen of niet wensen, maar - of de vennootschap resp. het betreffende orgaan van de vennootschap, in casu de directie en/of de algemene vergadering van aandeelhouders, zich schuldig maakt aan wanbeleid, onjuist beleid, en of er in die zin blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen" (blz. 6).
Het verweerschrift in cassatie behelst ter zake de navolgende passage:
"Nu de vraag of [directeur 2] wel of niet aan een wijziging van de statuten diende mee te werken beheerst wordt door een achterliggende overeenkomst (afspraak) tussen de aandeelhouders onderling kon het Hof oordelen dat deze vraag niet ter beoordeling van de Ondernemingskamer staat. Door de verbondenheid met de achterliggende overeenkomst (afspraak) tussen de aandeelhouders onderling is die vraag niet te zien als een doen of laten van de vennootschap, bestaande in een doen of laten van een orgaan nl. de aandeelhoudersvergadering, jegens een aandeelhouder. Door de achterliggende overeenkomst komt de vraag te staan in het teken van hoe heeft de ene aandeelhouder/contractspartij zich jegens de andere aandeelhouder/contractspartij te gedragen. De vraag raakt in die context .... niet (meer) het beleid van de vennootschap en komt daarom ook niet in dat kader voor toetsing in aanmerking. In casu komen dan ook niet de artikelen 2;344 e.v. BW voor toepassing in aanmerking maar de artikelen 1374 jo. eventueel 2:7. 2:11 en 2:335 e.v. BW" (blz. 8/9).
7. Dat de zg. geschillenregeling speciaal toegesneden is op de oplossing van geschillen tussen aandeelhouders, moge juist zijn, maar dit sluit niet uit dat in geval van onoverbrugbare tegenstellingen tussen aandeelhouders ook toepassing van het enquêterecht tot de mogelijkheden behoort. Vgl. de memorie van toelichting behorende bij de wet van 10 november 1988 tot invoering van een geschillenregeling in besloten vennootschappen en bepaalde naamloze vennootschappen, Stbl. 516, met name onderdeel 1 Algemeen, blz. 7/9. Zie ook C.A. Boukema, Titel 7 Boek 2 BW en de vennootschappelijke patstelling, Slagter-bundel 1988, blz. 31 e. v.
Menigmaal heeft de Ondernemingskamer op grond van een vennootschappelijke impasse aangenomen dat er gegronde redenen waren om aan een juist beleid te twijfelen, maar uiteraard eerst dan als deze impasse de besluitvorming binnen de vennootschap vrijwel had verlamd, zodat in feite sprake was van non-beleid (lees: wanbeleid).
Voor de onderhavige situatie heeft het Hof vastgesteld dat
"gesteld noch gebleken is dat het door de directie gevoerde beleid niet zou vallen binnen de doelstelling van de vennootschap of dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleggingsbeleid zoals dat door de directie is gevoerd" (blz. 13).
8. Het hierboven onder 6 weergegeven betoog ontleend aan het verweerschrift in cassatie, staat of valt met de houdbaarheid van de aanhef.
Dat er een afspraak was tussen de oprichters-aandeelhouders onderling valt niet te bestrijden, maar of deze afspraak partijen thans nog bindt, is een gans andere vraag.
Het Hof heeft kennelijk aangenomen dat deze vraag bevestigend dient te worden beantwoord, maar uit de gedingstukken heeft het Hof zulks, naar het mij voorkomt, niet kunnen afleiden.
Ik acht 's Hofs uitspraak op dit punt dan ook niet naar behoren met redenen omkleed.
9. Het derde onderdeel van het cassatiemiddel gegrond bevindende, concludeer ik tot vernietiging van 's Hofs uitspraak.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,