ECLI:NL:PHR:1990:AD1068

Conclusie

JvE

Nr. 13.815

Zitting 26 januari 1990

Mr. Hartkamp

Conclusie inzake:

De V.O.F. [eiseres]

tegen

[verweerder]

Edelhoogachtbaar College,

1. De rechtbank en het gerechtshof hebben het arbitraal beding, voorkomend in algemene voorwaarden die door verwijzing deel uitmaken van een door partijen in cassatie gesloten overeenkomst van koop van tulpenbollen, onredelijk bezwarend geacht jegens de verkoper [verweerder] , zodat aan de koopster [eiseres] een beroep daarop is ontzegd en de tussen partijen gewezen arbitrale uitspraak nietig is verklaard.

Tegen 's hofs arrest komt [eiseres] (tijdig) met een uit drie onderdelen bestaand cassatiemiddel op.

Het middel is niet gericht tegen het aan 's hofs uitspraak ten grondslag liggende uitgangspunt dat een in algemene voorwaarden opgenomen arbitraal beding onredelijk bezwarend kan zijn met de voormelde rechtsgevolgen. Veeleer wordt in de schriftelijke toelichting (blz. 8) opgemerkt dat de beslissing dat het beding onredelijk bezwarend is, begrijpelijk is indien het beding inhoudt wat rechtbank en hof daarin hebben gelezen (zie hierna sub 4). Deze uitleg wordt door het middel bestreden. Ik kom hierop sub 3 e.v. terug. Over 's hofs uitgangspunt eerst nog het volgende.

2. De bestreden beslissing vormt een toepassing van HR 16 januari 1987, NJ 1987, 553 m.o. G: ‘’Tevens kan het zich, in het bijzonder bij een beding in algemene voorwaarden, voordoen dat het gaat om omstandigheden die zozeer de inhoud van het beding zelf raken dat dit beding geheel of ten dele als onredelijk bezwarend beschouwd moet worden en een beroep op dat beding om die reden in strijd met de goede trouw komt.’’ Uw Raad anticipeerde hiermede op art. 6.5.2A.2
a(233 Boek 6) dat in dit verband een vernietigingsgrond invoert. Vgl. ook HR 10 juli 1989, NJ 1989, 840 m.o. P.A.S. en 3 november 1989, RvdW 1989, 242.

Komt ook een arbitraal beding in aanmerking voor toetsing aan de goede trouw resp. — in de (nabije) toekomst — aan art. 233 Boek 6? Het antwoord moet bevestigend zijn nu nergens het tegendeel wordt bepaald. Evenzo Ktr. Zierikzee 19 februari 1988, Praktijkgids 1988, 2870 en Rijken (hieronder geciteerd). Het tegendeel mag ook niet afgeleid worden uit het feit dat in art. 6.5.2A.3 (236 Boek 6), de z.g. zwarte lijst voor overeenkomsten met consumenten, oorspronkelijk het arbitrale beding in de bepaling sub
o(thans
n) voorkwam, doch daaruit later is geschrapt; zie de memorie van antwoord bij het tweede gedeelte van de invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 Nieuw BW (Tweede Kamer, 1983–1984, 16983, nr. 5), blz. 21. Zie hierover de literatuur vermeld bij Asser-Hartkamp II (1989) nr. 363, Verhoeven, Algemene voorwaarden getoetst (1989), blz. 95 v., Rijken, Nieuwsbrief Bedrijfsjuridische berichten 1989, blz. 245 e.v. Die schrapping laat immers — zowel voor transacties met consumenten als tussen ondernemers — de toetsing aan art. 6.5.2A.2
aonverlet, zoals bij de schrapping van een andere bepaling uit de lijsten ook uitdrukkelijk werd opgemerkt (ibidem, blz. 26) en trouwens uit het stelsel van afd. 6.5.2A zonder meer voortvloeit. In de MvA t.a.p. wordt dan ook opgemerkt dat de arbitrage aan het toepassingsgebied
van art. 6.5.2A.3wordt onttrokken.

De reden voor de schrapping was het wetsvoorstel inzake arbitrage (nr. 18464) dat ‘’verbeterde processuele waarborgen voor kwaliteit en onpartijdigheid bij arbitrage’’ bevatte. In de memorie van antwoord bij dat wetsvoorstel wordt op blz. 7 ingehaakt op de schrapping, o.m. met de volgende volzin: ‘’Voorts wordt opgemerkt dat door de in het voorstel van wet inzake arbitrage opgenomen aanzienlijk verbeterde processuele waarborgen, aan mogelijke bezwaren tegen het arbitraal beding in standaardvoorwaarden tegemoet is gekomen’’ (vgl. ook art. 1021 Rv.). Het wil mij voorkomen dat dit iets te optimistisch is geformuleerd: de artt. 1020 e.v. Rv. bevatten geenszins waarborgen tegen alle onevenwichtigheden die in algemene voorwaarden kunnen voorkomen. Het artikel in verband waarmee de zojuist geciteerde uitspraak gedaan werd, is het huidige art. 1028 inzake een aan een der partijen toegekende bevoorrechte positie bij de benoeming van arbiters; ik kom hierop sub 6 terug. Illustratief is de vergelijking van dit artikel met Par. 1025 lid 2 van de Duitse ZPO, waarin de benoeming van arbiters slechts als (belangrijk) voorbeeld wordt genoemd: ‘’Der Schiedsvertrag ist unwirksam, wenn eine Partei ihre wirtschaftliche oder soziale Uberlegenheit dazu ausgenutzt hat, den anderen Teil zu seinem Abschluss oder zur Annahme von Bestimmungen zu nötigen, die ihr im Verfahren, insbesondere hinsichtlich der Ernennung oder Ablehnung der Schiedsrichter, ein Ubergewicht über den anderen Teil einräumen.’’

Evenmin als dit artikel in de weg staat aan toepasselijkheid van het AGB-Gesetz of Par. 138 BGB (vgl. Stein-Jonas-Schlosser, Par. 1025, Anm. 22 e.v., Staudinger-Dilcher, Par. 138, Anm. 79, 80, 130), wordt m.i. door art. 1020 e.v. Rv. een beroep op algemene bepalingen als de artt. 1371 e.v., 1374 lid 3 en 6.5.2A.2
auitgesloten; vgl. ook hierna sub 6. Een argument hiervoor ontleen ik ook aan de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel, blz. 7, waar wordt opgemerkt: ‘’Het arbitragebeding zal moeten worden beheerst door het algemene recht omtrent de algemene voorwaarden’’. Weliswaar betreft het hier art. 1021 inzake de toepasselijkverklaring van algemene voorwaarden, maar daarbij wordt o.m. verwezen naar HR 20 november 1981, NJ 1982, 517 m.o. C.J.H.B., dat ook — via de ‘’band’’ der toepasselijkheid — in een vorm van inhoudelijke toetsing voorziet. Hierbij is nog te bedenken dat een in de parlementaire behandeling opgeworpen bezwaar tegen het oorspronkelijke art. 6.5.2A.3 onder
o— het ontbreken van een duidelijke regel over de termijn voor een beroep op het onredelijk bezwarende karakter van het beding — in de nieuwe arbitrageregeling is ondervangen door art. 1052 lid 2 (j° art. 1065 lid 2), bepalende dat de in het arbitraal geding verschijnende wederpartij zodanig beroep op straffe van verval moet doen voor alle weren.

3. Het arbitraal beding waar het in dit geding om gaat, is opgenomen in het reglement van de Coöperatieve Nederlandse Bloembollencentrale, en luidt als volgt (zie conclusie van repliek, antwoord in reconventie blz. 8 en vonnis 1 juni 1982, r.o. 13):

‘’Alle geschillen welke mochten ontstaan naar aanleiding van enige opdracht casu quo transactie waarop het onderhavige reglement van toepassing is, zomede nadere transacties, alsmede regelingen van zulk een opdracht en/of van transactie het gevolg mochten zijn, zullen, voor zover dit reglement niet anders bepaalt, worden berecht in hoogste ressort door het Scheidsgerecht voor de Bloembollenhandel, ingesteld door de Koninklijke Algemene Vereniging voor Bloembollencultuur te Hillegom onder de voor dit Scheidsgerecht geldende reglementen en bepalingen’’.

De voor het scheidsgerecht geldende bepaling waarop [verweerder] zich heeft beroepen (vonnis 1 juni 1982, r.o. 12 laatste alinea) komt voor in de Statuten van de KAVB. Van deze statuten heeft [verweerder] bij de voormelde conclusie twee versies overgelegd, de ene (prod. XII) geldend tot 1 januari 1980, de andere (prod. XIII) sinds die datum. Hij beroept zich op de laatste versie, kennelijk omdat het scheidsgerecht de zaak in 1980 heeft behandeld (de overeenkomst was reeds in 1979 gesloten). Van belang is dit niet, omdat de bepalingen (art. 47 lid 2 resp. 62 lid 2), op een in casu niet terzake doende toevoeging (hierna tussen haakjes geplaatst) na, overeenstemmen.

Art. 62 lid 2 van de nieuwe Statuten luidt:

‘’Het Scheidsgerecht neemt uitsluitend van de in lid 1 genoemde geschillen kennis in de twee navolgende gevallen:

a. indien de vordering door een lid (of persoonlijk lid) als eisende partij wordt ingesteld;

b. indien een niet-lid een eis in reconventie instelt, die in rechtstreeks verband staat tot een tegen dit niet-lid door een lid (of persoonlijk lid) ingestelde vordering.’’

Het hof heeft, in overeenstemming met de rechtbank uit deze bepalingen afgeleid dat het gaat om een

‘’arbitraal beding dat voorkomt in algemene voorwaarden, hetgeen meebrengt dat toepasselijkheid van de voorwaarden tot gevolg heeft dat de wederpartij van degene die de algemene voorwaarden hanteert, niet de gelegenheid heeft zich tot de burgerlijke rechter te wenden’’ (r.o. 4.3) en ‘’In het bijzonder is in dit opzicht van belang dat de wederpartij — niet-lid van de KAVB — ... zich niet tot het scheidsgerecht kan wenden en derhalve afhankelijk is van het initiatief van de ander’’ (r.o. 4.4).

4. Het middel acht in
onderdeel adeze uitleg — met name dat [verweerder] zich niet tot de burgerlijke rechter kon wenden — onbegrijpelijk, gelet op de in het onderdeel geciteerde passage uit de memorie van grieven die in de memorie van antwoord niet betwist zou zijn. Boven, in nr. 1, maakte ik reeds gewag van de opmerking in de schriftelijke toelichting zijdens [eiseres] (blz. 8), dat

‘’de conclusie dat van een onevenredig bezwarend beding sprake is, begrijpelijk is indien
enerzijdsarbitrage verplicht is en
anderzijdsde wederpartij van de gebruiker zich niet "anders dan door middel van een eis in reconventie tot het scheidsgerecht (kan) wenden"; de gebruiker zou dan immers, als hem dat goed uitkwam, iedere beslechting van een geschil kunnen blokkeren.’’

5. Ik acht 's hofs uitleg in het licht van de bewoordingen van de voormelde bepalingen en de over en weer door partijen geponeerde stellingen niet onbegrijpelijk, zodat het onderdeel m.i. faalt.

In de dagvaarding waarbij [verweerder] in verzet kwam tegen de arbitrale uitspraak kwalificeerde hij deze als pseudo-rechtspraak. [eiseres] antwoordde (c.v.a. sub 3) dat de beslissing van het geschil aan het scheidsgerecht was opgedragen, zodat een arbitrale uitspraak aanwezig moet worden geacht.

In de conclusie van repliek, antwoord in reconventie nr. 15 stelde [verweerder] hiertegenover (met een beroep op voormeld art. 62 lid 2 Statuten):

‘’In casu betekent dit dat [verweerder] , indien hij ontevreden zou zijn geweest over de afwikkeling van de overeenkomst, zich niet tot het Scheidsgerecht kon wenden, terwijl [eiseres] dit wel kon ….. Dit zou wellicht niet zo erg zijn indien zij (d.w.z. niet-leden, ASH) dan ook een mogelijkheid zouden hebben om een vrije keuze te maken betreffende arbitrage. Maar deze vrije keuze bestaat niet omdat alle tussenpersonen van enig belang het verplicht-inschakelen van het Scheidsgerecht bij geschillen eisen.’’

[eiseres] antwoordt (bij conclusie van dupliek in conventie, repliek in reconventie, ad sub 15):

‘’Zo [verweerder] klachten zou hebben gehad ten aanzien van de uitvoering van een Scheidsgerechtuitspraak staat het hem vrij de gewone rechter te benaderen.’’

En ad sub 16 en 17:

‘’ [verweerder] zal zich hebben te realiseren dat hij akkoord is gegaan met een compromis, respectievelijk arbitraal beding waarbij in het kader van de door hem met [eiseres] gesloten transactie in geval van geschil het Scheidsgerecht voor de bloembollenhandel de aangewezen geschillen beslechtende instantie was. Niet meer, maar ook niet minder.’’

De rechtbank gelast in haar vonnis van 1 juni 1982 een comparitie van partijen, om nader te worden voorgelicht over onder meer dit punt.

Bij de comparitie verklaart [verweerder] o.m.:

‘’Alle vier deze bureaus ..... verklaren het Scheidsgerecht in de door hen gehanteerde standaardvoorwaarden met uitsluiting van de gewone rechter bevoegd.’’

Bij de comparitie verklaart [eiseres] o.m.:

‘’Naar mijn mening wordt in ongeveer 70% van de in de bloembollenhandel gesloten koopcontracten automatisch, via toepasselijke algemene voorwaarden, het Scheidsgerecht van de KAVB bevoegd verklaard, met uitsluiting van de burgerlijke rechter. Deze uitsluiting is ongeclausuleerd, dat wil zeggen dat de weg naar de burgerlijke rechter via deze bedingen bij mijn weten ook wordt afgesneden als een van de partijen liever niet op het Scheidsgerecht zou zijn aangewezen.’’

In de akte na comparitie merkt [eiseres] nog op (nr. 2 i.f.) dat ook de gewone rechter geschillen i.v.m. bloembollentransacties berecht, doch daarbij doelt hij op overeenkomsten waarin geen arbitrage is overeengekomen. In nr. 7 noemt hij de mogelijkheid dat een niet-lid via de veiling als eisende partij een geschil aan het scheidsgerecht laat voorleggen, waarmee dan een identieke situatie wordt gecreëerd, alsof het niet-lid zelf de eisende partij is.

Naar aanleiding van deze informatie overweegt de rechtbank in haar vonnis van 24 maart 1987 als weergegeven in r.o. 2.1–2.4:

‘’2.1. Partijen hebben ter comparitie de verlangde informatie verschaft en daaraan bij conclusie na comparitie verdere beschouwingen gewijd. Naar aanleiding hiervan overweegt de rechtbank als volgt:

2.2. Thans moet als vaststaand worden aangenomen dat bij het merendeel van de in de bloembollenhandel afgesloten koopcontracten, via de toepasselijke algemene voorwaarden, uit die contracten voortspruitende geschillen aan de rechtsmacht van het scheidsgerecht van de KAVB zijn onderworpen met uitsluiting van de mogelijkheid een beroep te doen op de burgerlijke rechter.

Hoewel het in theorie voor niet-leden van de KAVB mogelijk is de bevoegdheid van dit scheidsgerecht uit te schakelen, zal men daartoe in de praktijk niet gauw overgaan, daar het verlangen van een dergelijke specifieke regeling bij de andere partij de indruk kan wekken, dat men reeds bij voorbaat rekening houdt met klachten over het eigen produkt.

2.3. Leden van de KAVB zijn statutair gehouden het arbitraal beding in hun contracten op te nemen op straffe van door het Hoofdbestuur tegen hen te nemen maatregelen.

2.4. Niet-leden hebben geen mogelijkheid zich (anders dan bij wege van eis in reconventie) tot het scheidsgerecht te wenden. Partijen zijn het erover eens, dat dit voor niet-leden een nadeel betekent in verband met het feit dat de arbiters wekelijks zitting houden op dezelfde dag waarop de bloembollenbeurs wordt gehouden en er aldus snel en efficiënt zaken kan worden gedaan.’’

In de memorie van grieven voert [eiseres] aan:

5.1 Op zichzelf is de vaststelling dat niet-leden zich slechts bij wijze van eis in reconventie tot het scheidsgerecht kunnen wenden juist. …..

5.2 Niet-leden van de vereniging kunnen hunnerzijds opgeworpen geschillen te allen tijde voorleggen aan de Burgerlijke rechter, hetgeen hun een rechtsgang biedt die met alle waarborgen voor een goede rechtsbedeling is omkleed, zodat zij niet geacht kunnen worden te zijn benadeeld.’’

In de memorie van antwoord stelt [verweerder] hier tegenover:

‘’Is dat zo zeker? In de onderhavige zaak doet [eiseres] alle moeite om [verweerder] de weg naar de Burgerlijke Rechter af te snijden. Zou dat anders geweest zijn indien [verweerder] met passering van het Scheidsgerecht zich direct tot de Burgerlijke Rechter had gewend, indien hij meende schade te hebben geleden door een koopovereenkomst met een lid van de K.A.V.B.? Gaat dat lid dan een eventuele eis in reconventie ook aan de Burgerlijke Bechter voorleggen? Maar dat mag hij niet: hij moet zich wenden tot het Scheidsgerecht. Aldus zou over één zaak door twee verschillende rechterlijke instanties worden geoordeeld? [verweerder] gaat maar niet verder. Duidelijk is dat de geciteerde stelling van [eiseres] een theoretische constructie is.’’

Uit dit een en ander blijkt dat tegenover de duidelijke uitspraak van de rechtbank inzake de uitleg van de sub 3 geciteerde bepalingen [eiseres] in zijn memorie van grieven volstaat met het zonder meer poneren van de door hem voorgestane uitleg, en zulks voor de eerste maal in dit geding. Het hof heeft in deze stelling, mede gelet op het antwoord van [verweerder] dat aansloot bij diens in eerste instantie ingenomen stellingen, klaarblijkelijk onvoldoende grond gezien om deze bepalingen op een andere wijze te interpreteren dan de rechtbank, in het voetspoor van [verweerder] , had gedaan. Wanneer het onderdeel (sub a) in fine opmerkt dat zijdens [verweerder] tegen [eiseres] standpunt niet ten principale, met aan (de bewoordingen van) het beding zelf ontleende argumenten, is geopponeerd, miskent het m.i. dat het juist op de weg van [eiseres] gelegen zou hebben om zodanige oppositie tegen de uitspraak van de rechtbank te richten. Nu [eiseres] dit niet heeft gedaan kon het hof beslissen gelijk het heeft gedaan; die beslissing is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

6. Nu onderdeel
afaalt, kunnen de
onderdelen b en cm.i. niet tot cassatie leiden. Dit vloeit voort uit de stellingen van [eiseres] zelf, zoals deze in haar schriftelijke toelichting nader zijn bepaald (zie hiervoor sub 4). Ten overvloede merk ik over die onderdelen kort het volgende op.

aZoals ik sub 2 opmerkte heeft het hof de onredelijkheid van het beding, in verband waarmee een beroep daarop [eiseres] niet toekomt, gezocht in de inhoud van het beding. Dit brengt mee dat het hof voldoende kon achten dat aan het beding bezwaren voor [verweerder] verbonden kunnen zijn en niet behoefde te onderzoeken of deze bezwaren zich ook in werkelijkheid voordoen. Derhalve faalt de eerste klacht van onderdeel
b.

bDit onderdeel keert zich vervolgens tegen het feit dat het hof heeft laten meewegen dat een niet-lid van de KAVB geen invloed kan uitoefenen op de keuze van arbiters, voor welke situatie art. 1028 Rv. sinds 1986 een regeling geeft. Deze regeling houdt in dat indien de overeenkomst tot arbitrage aan een der partijen een bevoorrechte positie bij de benoeming van arbiters toekent, de wederpartij zich tot de president van de rechtbank kan wenden met het verzoek tot benoeming over te gaan. In de memorie van toelichting wordt opgemerkt (blz. 7) dat hiertoe niet het geval behoort dat de arbiters ingevolge de statuten van een vereniging die een vast scheidsgerecht heeft, lid van die vereniging moeten zijn, ook dan niet wanneer de arbitrage plaats vindt tussen een lid en een niet-lid van de vereniging. Vgl. Stein, De nieuwe arbitragewet (1986), blz. 12, Sanders, Het nieuwe arbitragerecht (1987), blz. 59, Van den Burg-Van Delden-Snijders, Arbitragerecht (1988) blz. 42, Losbl. Rv (Heemskerk), art. 1028, aant. 3. Het Duitse recht is op dit punt strenger; zie Baumbach e.a., Zivilprozessordnung (1987), Par. 1025, Anm. 5D, Par. 1028, Anm. 1B en C en Par. 1041, Anm. 4B en C.

Naar mijn mening stond het echter aan het hof vrij dit feit bij zijn oordeel te laten meewegen, reeds omdat het nieuwe art. 1028 ten tijde van de arbitrage tussen partijen in deze zaak nog niet gold. Een andere vraag is of uit (de strekking van) art. 1028 voor de periode na 1986 voortvloeit, dat terzake van deze materie een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid c.q. art. 6.5.2A.2
azal zijn uitgesloten. Onder verwijzing naar het sub 2 opgemerkte, beantwoord ik die vraag ontkennend, met dien verstande dat ik de verhouding tussen beide remedies op dezelfde wijze zou willen beschouwen als de samenloop tussen art. 6.5.2A.2
aen art. 6.1.8.18 (art. 94 Boek 6), behandeld in de memorie van antwoord, blz. 26, bij wetsvoorstel 16983: de mogelijkheid van een beroep op de bijzondere bepaling is een omstandigheid die moet worden meegewogen bij de afweging in het kader van 6.5.2A.2
aonder
a. In beginsel zal dit wel meebrengen dat laatstgenoemde bepaling niet tot vernietigbaarheid zal leiden.

c. Onderdeel
bmaakt tenslotte bezwaar tegen de laatste zin van r.o. 4.4. Het merkt op, m.i. terecht, dat dit argument zelfstandige betekenis mist. Het gaat hier m.i. niet om de inhoud van het beding, maar om het belang in de zin van art. 3.11.8 (303 Boek 3).

d. Onderdeel
cmiskent m.i. dat het hof in r.o. 4.8 kennelijk refereert aan r.o. 4.4 (‘’In het bijzonder is in dit opzicht van belang dat de wederpartij — niet-lid van de KAVB — geen invloed kan uitoefenen op de keuze van arbiters, voor welke situatie art. 1028 Rv. een regeling geeft met ingang van 1 december 1986’’), en niet bedoelt te stellen dat de benoemingsprocedure in concreto tot een partijdige samenstelling van het scheidsgerecht heeft geleid. Nu slechts dit laatste in de aangegeven passage van de memorie van grieven werd betwist, is van een motiveringsgebrek geen sprake.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Toetsing van arbitraal beding in algemene voorwaarden op onredelijke bezwarendheid

Conclusie