Conclusie
LV
Zitting 6 maart 1990
Nr. 86.455
Mr. Fokkens
Conclusie inzake:
[verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. De Politierechter te Zwolle heeft verzoeker wegens:
"
Het misdrijfopzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod"
Het misdrijfopzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod"
veroordeeld tot
"
Gevangenisstrafvoor de duur van één maand".
Gevangenisstrafvoor de duur van één maand".
Tegen dat vonnis is namens verzoeker volgens de daarvan opgemaakte akte hoger beroep ingesteld.
2. Het hof heeft m.b.t. dit hoger beroep in zijn arrest overwogen:
"Overwegende dat namens verdachte hoger beroep is ingesteld tegen het vonnis waarvan beroep, waarbij verdachte tzv de hem telastegelegde overtreding als bedoeld in art. 3 aanhef Pro en onder B Opiumwet, strafbaar gesteld bij art. 11 van Pro die wet voormeld, is veroordeeld".
Overwegende dat het Hof, gelet op de opgave van verdachte en diens raadsman ter terechtzitting, verstaat dat verdachte mbt dit feit beroep in cassatie heeft ingesteld, zodat de stukken ter afdoening naar de griffier van de Hoge Raad dienen te worden gezonden".
en vervolgens beslist:
"Verstaat dat verdachte beroep in cassatie heeft ingesteld tegen het vonnis, waarvan beroep, waarbij verdachte is veroordeeld ter zake van de hem telastgelegde overtreding;
Stelt de stukken ter afdoening in handen van de griffier van de Hoge Raad der Nederlanden".
3. De Hoge Raad zal eerst moeten vaststellen of het door de verdachte ingestelde hoger beroep inderdaad moet worden verstaan als beroep in cassatie.
4. Daarvoor moet om te beginnen de vraag worden beantwoord: wat is bepalend voor de appellabiliteit van een uitspraak? Is dat, zoals Melai aant. 8 op art. 404 Sv Pro stelt: ‘’Noch het bewezenverklaarde, noch het kwalitatieve oordeel van de rechter hierover … doch uitsluitend … hetgeen waarvoor de verdachte blijkens de inleidende dagvaarding – dus in eerste aanleg – terecht heeft moeten staan’’?
5. In NJ 1940, 338 koos de Hoge Raad voor die oplossing. De Politierechter en het Hof hadden de verdachte veroordeeld ter zake van het misdrijf ‘’opzettelijk handelen in strijd met één der krachtens art. 9 der Pro Landbouw-Crisiswet 1933 vastgestelde voorschriften’’. De Hoge Raad stelde vast dat het voor misdrijf vereiste opzet (inhoudende: wetende dat dit verboden was) niet in de dagvaarding tot uitdrukking was gebracht zodat enkel een overtreding was telastegelegd. Vervolgens overwoog de Hoge Raad:
‘’dat dientengevolge de zaak niet bij den Politierechter, doch bij den bevoegden Kantonrechter aanhangig had moeten worden gemaakt, doch waar requirant hierop geen beroep had gedaan, de Politierechter ingevolge art. 349 lid 2 Sv Pro terecht daarvan kennis heeft genomen;
dat evenwel volgens de artt. 56 en 58 Wet R.O. tegen het vonnis van den Politierechter hoger beroep niet open stond, zodat het Hof den Officier van Justitie en requirant in hun beroep niet-ontvankelijk had moeten verklaren en het verder door requirant aangevoerde buiten bespreking kan blijven;’’
dat evenwel volgens de artt. 56 en 58 Wet R.O. tegen het vonnis van den Politierechter hoger beroep niet open stond, zodat het Hof den Officier van Justitie en requirant in hun beroep niet-ontvankelijk had moeten verklaren en het verder door requirant aangevoerde buiten bespreking kan blijven;’’
en verklaarde de Officier van Justitie en requirant niet-ontvankelijk in hun hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter dat daardoor, ook al stond vast dat het vonnis onjuist was, onherroepelijk werd.
6. Deze uitkomst was, zoals de annotator Taverne opmerkt, zeer onbevredigend. NJ 1942, 615 vormt daarvan een treffende illustratie:
De politierechter veroordeelde de verdachte ter zake van twee misdrijven tot een gevangenisstraf van twee maanden. Op het ingestelde hoger beroep oordeelde het Hof dat het onder 2 telastgelegde geen strafbaar feit opleverde en ontsloeg verdachte ter zake daarvan van alle rechtsvervolging. M.b.t. het onder 1 telastegelegde stelde het Hof vast dat er een overtreding was telastegelegd (vergelijkbaar met de zaak in NJ 1940, 338) en dat verdachte derhalve niet-ontvankelijk was in zijn beroep. Vervolgens – vanwege het Ontslag van Rechtsvervolging voor feit 2 – bepaalde het Hof op grond van art. 423 lid 1 Sv Pro de straf voor feit 1 (vlg het Hof een overtreding!) op één maand gevangenisstraf. Konsekwent en terecht volgens de Hoge Raad, maar zoals reeds gezegd: zeer onbevredigend.
7. Vandaar dat de Hoge Raad in NJ 1950, 618 "omging". De Kantonrechter veroordeelde wegens dronkenschap bij 4e herhaling gepleegd tot drie weken hechtenis en opzending naar een Rijkswerkinrichting voor de tijd van negen maanden. De rechtbank verklaarde de verdachte niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep, omdat uit de telastelegging onvoldoende bleek dat er sprake was van herhaling als bedoeld in 453 lid 4 Sr, zoals het telastegelegde een overtreding inhield waartegen geen andere straf was bedreigd dan f 15,- d.w.z. een lagere straf dan de appelgrens van f 25,- uit art. 44 lid 2 RO Pro. De Hoge Raad vernietigde dit vonnis overwegende:
O. dat het middel deugdelijk is;
dat toch onder de uitzondering van het tweede lid van art. 44 Wet Pro R.O., waardoor van hoger beroep zijn uitgesloten vonnissen van kantonrechters ‘’in de gevallen dat geen andere straf is bedreigd dan geldboete van ten hoogste vijf en twintig gulden’’, niet vallen vonnissen waarbij de kantonrechter ten onrechte de afwezigheid van zodanig geval aannemende een zwaardere straf heeft opgelegd;
dat aldus wordt voorkomen dat het tegen zulk een onjuiste beslissing ingesteld hoger beroep niet ontvankelijk zou worden verklaard met het onaanvaardbaar gevolg dat die beslissing daardoor in stand zou blijven;
dat zulks ook strookt met de bedoeling van den wetgever. Immers moet worden aangenomen dat deze het recht van hoger beroep ontzeggende in gevallen dat geen andere straf dan geldboete van ten hoogste vijf en twintig gulden mag worden opgelegd, ervan uitging dat ook geen andere straf zal zijn opgelegd;
Een vergelijkbare beslissing nam de Hoge Raad in NJ 1951, 172.
8. In deze lijn ligt ook het arrest dat Uw Raad wees op 17 januari 1989, DD 89.225, in een zaak welke geleek op de onderhavige.
Wegens "opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B van de Opiumwet gegeven verbod" was de verdachte veroordeeld tot vier maanden gevangenisstraf.
Het Hof constateerde dat aan verdachte de overtreding bedoeld in art. 11 lid 1 Opiumwet Pro was telastegelegd en verklaarde – conform de rechtspraak voor 1950 – de verdachte niet-ontvankelijk in het ingestelde hoger beroep.
De Hoge Raad overwoog:
‘’Aangezien de Rechtbank in haar vonnis de verdachte t.z.v. misdrijf tot gevangenisstraf heeft veroordeeld is ’s Hofs … motivering onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af ’s Hofs oordeel dat – anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld – het telastegelegde feit na bewezenverklaring een overtreding zou opleveren’’.
9. Daarmee lijkt de onder 3 gestelde vraag beantwoord; de opvatting van het Hof te Arnhem stemt niet overeen met deze rechtspraak. Echter op 30 januari 1990 heeft Uw Raad onder nr. 86.025 opnieuw een arrest gewezen over deze problematiek, waaruit ik niet anders kan afleiden dan dat Uw Raad is teruggekeerd naar het uitgangspunt dat het telastegelegde altijd bepalend is voor de appellabiliteit van een uitspraak.
Telastegelegd was het vervoeren, afleveren en verstrekken van heroïne. De rechtbank veroordeelde – hoewel het woord opzettelijk in de telastelegging ontbrak – tot zeven maanden gevangenisstraf.
Ambtshalve overwoog Uw Raad:
5.1. De Rechtbank heeft blijkens de door haar aan de bewezen verklaarde feiten gegeven kwalificaties en de ter zake daarvan opgelegde straf, zoals hiervoor onder 1 vermeld, de telastelegging kennelijk aldus uitgelegd dat daarin, in elk geval mede, wordt gedoeld op de bij art. 10, tweede en derde lid, Opiumwet strafbaar gestelde gedragingen. Nu in de telastelegging het woord ‘’opzettelijk’’ of een soortgelijke term niet voorkomt, kan zij evenwel, gelet op het in art. 10 Opiumwet Pro in verbinding met art. 13, eerste en tweede lid, van die wet bepaalde, slechts in die zin worden verstaan dat daarin uitsluitend als overtreding strafbaar gestelde gedragingen zijn telastegelegd.
5.2. Het voorgaande brengt niet slechts mee dat op grond van art. 56, vijfde lid, RO tegen dit vonnis geen hoger beroep openstond, zodat de verdachte in het cassatieberoep kan worden ontvangen, maar ook dat de Rechtbank, door het bewezen verklaarde te kwalificeren als onder 1 vermeld en ter zake daarvan de aldaar vermelde straf op te leggen, in zoverre in strijd met art. 350 Sv Pro niet op de grondslag van de telastelegging heeft beraadslaagd en beslist.
10. Ik veronderstel dat deze laatste beslissing van Uw Raad mede zijn grond vindt in de omstandigheden dat het bezwaar tegen de onder 5 en 6 weergegeven rechtspraak was dat veroordelingen in strijd met de wet gewezen in stand bleven en dat dit bezwaar thans wordt ondervangen doordat het ten onrechte (gegeven de telastelegging) ingestelde hoger beroep wordt geconverteerd in het wel openstaande rechtsmiddel, zoals in HR nr. 86.025 ook was geschied. Mijns inziens zal de appèlrechter in dergelijke gevallen (anders dan het Hof deed in DD 89.225) moeten converteren, want men kan van een verdachte en zijn raadsman niet vergen dat zij bij het instellen van een rechtsmiddel uitgaan van een andere rechtsopvatting dan die waarvan de rechter tegen wiens vonnis wordt geappelleerd, heeft blijk gegeven.
11. Gelet op het voorgaande zal door Uw Raad moeten worden vastgesteld of het in deze zaak telastegelegde ziet op een overtreding.
Telastegelegd is dat:
verdachte op of omstreeks 10 mei 1988, in de gemeente Lelystad, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, (telkens)
opzettelijkheeft verkocht, althans verstrekt aan [betrokkene 1] en/of een of meer andere personen, althans aan (een) ander(en), althans (telkens)
opzettelijkaanwezig heeft gehad, (telkens) een hoeveelheid of hoeveelheden van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep (waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd), zijnde een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II;
opzettelijkheeft verkocht, althans verstrekt aan [betrokkene 1] en/of een of meer andere personen, althans aan (een) ander(en), althans (telkens)
opzettelijkaanwezig heeft gehad, (telkens) een hoeveelheid of hoeveelheden van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep (waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd), zijnde een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II;
12. Nu in de telastelegging geen sprake is van hoeveelheden van minder dan 30 gram is (mede) het misdrijf omschreven in art. 11 lid 2 van Pro de Opiumwet telastegelegd. Derhalve heeft het Hof het ingestelde hoger beroep ten onrechte verstaan als beroep in cassatie.
Dit brengt met zich dat de voorgestelde middelen geen bespreking behoeven.
Mocht Uw Raad van oordeel zijn dat het ingestelde appèl wel moet worden opgevat als beroep in cassatie, dan ben ik bereid de middelen alsnog te bespreken.
Ik concludeer dat Uw Raad zal bepalen dat de stukken van het geding zullen worden gezonden naar de Griffier van het Gerechtshof te Arnhem zodat dit Hof de zaak op het ingestelde hoger beroep kan berechten.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,