Conclusie
SK
Nr. 14.369
Zitting 4 oktober 1991
Mr. Strikwerda
Conclusie inzake:
[eiseres] B.V.
tegen
[verweerder]
Edelhoogachtbaar College,
1. Verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]) is sinds 1983 als bakker in dienst van eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]). Per brief d.d. 10 september 1987 heeft [eiseres] [verweerder] op staande voet ontslagen wegens werkweigering hierin bestaande dat [verweerder], hoewel [eiseres] hem toestemming tot het opnemen van vakantie had geweigerd en hem had gesommeerd op 9 september 1987 zijn werkzaamheden te verrichten, aan die sommatie geen gevolg heeft gegeven.
2. [verweerder] heeft zich bij dit ontslag niet neergelegd. Hij heeft zich met een verzoekschrift tot de kantonrechter te Rotterdam gewend en doorbetaling van loon c.a. gevorderd. Hij stelde dat het dienstverband niet is beëindigd, aangezien hij de ontslagbrief van 10 september 1987 nimmer had ontvangen. Subsidiair betwistte hij dat er een dringende reden tot ontslag op staande voet bestond.
3. Na verweer van [eiseres], heeft de kantonrechter bij haar vonnis van 28 december 1988 de vordering van [verweerder] toegewezen op de grond – kort gezegd – dat, ook al zou de tijdige ontvangst door [verweerder] van de ontslagbrief vast komen te staan, [eiseres] geen dringende reden had tot ontslag op staande voet van [verweerder].
4. Van dit vonnis is [eiseres] in hoger beroep gekomen bij de rechtbank te Rotterdam, doch tevergeefs. Bij vonnis van 17 november 1989 heeft de rechtbank het beroepen vonnis bekrachtigd. Zij overweegt daartoe onder meer:
‘’3.6 [eiseres] heeft in eerste aanleg aangevoerd, dat de ontslagbrief van 10 september 1987, hoewel deze was gericht aan het oude, toen niet meer juiste adres van [verweerder], hem wel heeft bereikt.
3.7 De kantonrechter heeft hieromtrent alsvolgt overwogen: ‘’Afgezien van het feit dat niet is komen vast te staan dat [verweerder] [eiseres]’s brief van 10 september 1987, welke aan het voormalig adres van [verweerder] is geadresseerd, heeft ontvangen – het bewijs te dezer zake rust bij [eiseres] en niet bij [verweerder] –, dan zou …’’.
3.8 In hoger beroep is [eiseres], hoewel zij zelf aangeeft, dat zij het geschil in volle omvang aan de rechtbank wenst voor te leggen, op dit punt niet meer ingegaan. Nu [eiseres] haar aanvankelijke stelling, dat [verweerder] de ontslagbrief wel heeft ontvangen, niet langer heeft gehandhaafd, moet het er voor worden gehouden, dat de ontslagbrief van 10 september 1987 [verweerder] nimmer heeft bereikt. Reeds om die reden dient het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd te worden.
3.9 Gelet op het voorgaande behoeven de grieven van [eiseres] geen behandeling meer.
3.10 De rechtbank overweegt ten overvloede, dat zelfs indien aangenomen zou moeten worden, dat [verweerder] de ontslagbrief van 10 september 1987 wel had ontvangen, zij met de kantonrechter van oordeel is, dat zulks niet kan leiden tot de conclusie dat het ontslag rechtsgeldig gegeven is. Evenals de kantonrechter is de rechtbank van oordeel, dat de weigering van [verweerder] om op 9 september 1987 op het werk te verschijnen geen dringende reden oplevert voor een ontslag op staande voet. (…).’’
5. Tegen het vonnis van de rechtbank is [eiseres] (tijdig) in cassatie gekomen met drie middelen. [verweerder] heeft de middelen I en II bestreden en zich ten aanzien van middel III gerefereerd.
6.
Middel Ikeert zich tegen r.o. 3.8 van het bestreden vonnis en stelt de vraag aan de orde of een door de eerste rechter niet behandeld verweer, dat de appellant in eerste aanleg heeft gevoerd, doch in hoger beroep niet heeft herhaald en niet uitdrukkelijk in zijn grieven heeft betrokken, door de appelrechter behoort te worden onderzocht.
Middel Ikeert zich tegen r.o. 3.8 van het bestreden vonnis en stelt de vraag aan de orde of een door de eerste rechter niet behandeld verweer, dat de appellant in eerste aanleg heeft gevoerd, doch in hoger beroep niet heeft herhaald en niet uitdrukkelijk in zijn grieven heeft betrokken, door de appelrechter behoort te worden onderzocht.
7. Anders dan het middel betoogt, zou ik menen dat deze vraag in beginsel ontkennend moet worden beantwoord. Weliswaar brengt het hoger beroep een nieuwe behandeling met zich mee, doch slechts voor zover dit langs de weg van de grieven voor de appelrechter is gebracht. De grieven zetten immers de grenzen uit van de rechtsstrijd in hoger beroep. Buiten het door de appelgrieven ontsloten terrein mag de appelrechter in beginsel niet treden (de negatieve zijde van de devolutieve werking van het appel), slechts daarbinnen is de zaak met alles wat over en weer in de eerste aanleg is aangevoerd van de eerste rechter naar de appelrechter overgebracht (de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel). Vgl. Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., art. 332 aant Pro. 10 (Wedeven) en Hugenholtz/Heemskerk, 16e dr. (1991) p. 196/197, telkens met rechtspraakgegevens.
8. Hieruit volgt dat de in de eerste aanleg door de appellant aangevoerde, doch in hoger beroep niet herhaalde en niet uitdrukkelijk in de grieven betrokken verweren, onverschillig of deze al dan niet door de eerste rechter zijn behandeld, voor onderzoek door de appelrechter in beginsel niet in aanmerking komen. Zij vallen dan immers buiten de door de appelgrieven bepaalde grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep. Vgl. Rutten, De devolutieve werking van het appel, diss. (1945) p. 147-149.
9. Dit een en ander laat onverlet dat de appelrechter
binnenhet door de appelgrieven ontsloten gebied ook acht dient te slaan op de in de eerste aanleg aangevoerde, maar nog niet behandelde verweermiddelen c.q. middelen van de eis, tenzij blijkt dat deze uitdrukkelijk zijn prijsgegeven. Zie o.m. HR 17 december 1982, NJ 1982, 480; HR 10 februari 1984, NJ 1984, 437; HR 10 juni 1988, NJ 1989, 30 nt. JBMV. De vraag die het middel opwerpt heeft echter niet betrekking op de vraag naar de taak van de appelrechter binnen het eenmaal vastgestelde terrein van de rechtsstrijd in hoger beroep, maar op de vraag naar de afbakening van die rechtsstrijd.
binnenhet door de appelgrieven ontsloten gebied ook acht dient te slaan op de in de eerste aanleg aangevoerde, maar nog niet behandelde verweermiddelen c.q. middelen van de eis, tenzij blijkt dat deze uitdrukkelijk zijn prijsgegeven. Zie o.m. HR 17 december 1982, NJ 1982, 480; HR 10 februari 1984, NJ 1984, 437; HR 10 juni 1988, NJ 1989, 30 nt. JBMV. De vraag die het middel opwerpt heeft echter niet betrekking op de vraag naar de taak van de appelrechter binnen het eenmaal vastgestelde terrein van de rechtsstrijd in hoger beroep, maar op de vraag naar de afbakening van die rechtsstrijd.
10. Blijkens r.o. 3.8 van het bestreden vonnis, heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiseres] als appellant het geschilpunt inzake de vraag of [verweerder] de ontslagbrief van 10 september 1987 al dan niet heeft ontvangen niet in de rechtsstrijd in hoger beroep heeft betrokken. Dit oordeel berust op de uitleg die de rechtbank aan de memorie van grieven heeft gegeven en kan, feitelijk als het is, in cassatie op juistheid niet worden onderzocht. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk. Van de door [eiseres] tegen het vonnis van de kantonrechter aangevoerde grieven hebben de grieven I t/m III betrekking op het oordeel van de kantonrechter dat [eiseres] geen dringende reden had voor ontslag op staande voet van [verweerder]. Grief IV verwijt de kantonrechter de loonvordering van [verweerder] niet (ambtshalve) te hebben gematigd. Grief V, tenslotte, heeft blijkens de toelichting daarop de strekking het geschil van partijen in volle omvang aan de rechtbank voor te leggen, doch in die toelichting wordt vervolgens uitsluitend ingegaan op het geschil van partijen inzake de vraag of [eiseres] een gegronde reden had voor ontslag op staande voet van [verweerder].
11. Gegeven de in cassatie onaantastbare uitleg die de rechtbank aan de memorie van grieven heeft gegeven, getuigt het aangevallen oordeel van de rechtbank niet van een onjuiste opvatting van de devolutieve werking van het hoger beroep: een verweermiddel dat de appellant in de eerste aanleg heeft aangevoerd, doch in hoger beroep niet in zijn grieven heeft betrokken, komt voor onderzoek door de appelrechter niet in aanmerking. Middel I is derhalve naar mijn oordeel tevergeefs voorgesteld.
12. Als middel I niet tot cassatie kan leiden, moet
middel II, dat zich richt tegen een ten overvloede door de rechtbank gegeven overweging, wegens gebrek aan belang falen.
middel II, dat zich richt tegen een ten overvloede door de rechtbank gegeven overweging, wegens gebrek aan belang falen.
13. Voor het geval Uw Raad mocht oordelen dat middel I gegrond is, ga ik kort in op middel II.
14. Het middel is primair gebouwd op de veronderstelling dat de rechtbank in de aangevallen r.o. 3.10 is uitgegaan van een algemeen geldende regel, zoals omschreven in onderdeel II.2 van het middel. Deze veronderstelling vindt m.i. geen steun in het bestreden vonnis. Naar mijn lezing van het bestreden vonnis berust het oordeel van de rechtbank, dat de weigering van [verweerder] om op 9 september 1987 op het werk te verschijnen niet beschouwd kan worden als het weigeren van een redelijke opdracht en dus geen dringende reden tot ontslag oplevert, op een waardering van de ten processe gestelde bijzondere feiten en omstandigheden tegen de achtergrond van enerzijds de ‘’vuistregel’’ dat het eigenmachtig door de werknemer opnemen van vakantie een dringende reden tot ontslag kan opleveren (HR 11 december 1987, NJ 1988, 349) en anderzijds het voorschrift van art. 1638 gg Pro BW, op grond waarvan de werkgever bevoegd, maar ook verplicht is na overleg met de werknemer de vakantiedagen uitdrukkelijk vast te stellen. Niet blijkt dat de rechtbank binnen dit afwegingskader een ‘’subregel’’ heeft aangenomen van de strekking als door het middel bedoeld.
15. Voor zover het middel het bestaan of de juistheid van die beweerdelijk door de rechtbank toegepaste ‘’subregel’’ bestrijdt, moet het dan ook wegens gebrek aan feitelijke grondslag falen.
16. Subsidiair betoogt het middel dat, anders dan de rechtbank heeft beslist, de werkweigering van [verweerder] in de gegeven omstandigheden juist wel als het weigeren van een redelijke opdracht kan worden beschouwd.
17. Ook deze klacht moet m.i. falen. Het oordeel van de rechtbank, dat het op de weg van [eiseres] had gelegen om, toen de collega van [verweerder] zich daadwerkelijk ziek meldde en de datum van dienst terugkeer daardoor onzeker was geworden, met [verweerder] nadere, duidelijke afspraken te maken omtrent het tijdstip waarop [verweerder] in elk geval, ongeacht of de bedoelde collega nog afwezig zou zijn, zijn vakantie kon opnemen, getuigt niet van een onjuiste opvatting van het voorschrift van art. 1638gg BW. Evenmin getuigt van een onjuiste rechtsopvatting het oordeel van de rechtbank, dat dit tekort schieten van [eiseres] in zijn verplichting de vakantiedagen van [verweerder] (nader) vast te stellen aan de weigering van [verweerder] om op 9 september 1987 op het werk te verschijnen, het karakter van een dringende reden tot ontslag heeft ontnomen. Dat het eigenmachtig door de werknemer opnemen van vakantie een dringende reden tot ontslag kan opleveren is een ‘’vuistregel’’: de omstandigheden van het geval kunnen uitwijzen dat het eigenmachtig vakantie opnemen door de werknemer geen dringende reden tot ontslag oplevert. De waardering van de omstandigheden van het geval is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Het oordeel van de rechtbank dat in het onderhavige geval het gedrag van [verweerder] [eiseres] geen dringende reden tot ontslag gaf, kan derhalve in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.
18.
Middel IIIklaagt erover dat de rechtbank geheel voorbij is gegaan aan het – langs de weg van grief IV – door [eiseres] gedane verzoek tot matiging van de eventueel toe te wijzen loonvordering.
Middel IIIklaagt erover dat de rechtbank geheel voorbij is gegaan aan het – langs de weg van grief IV – door [eiseres] gedane verzoek tot matiging van de eventueel toe te wijzen loonvordering.
19. Ik acht het middel gegrond. Voor zover al moet worden aangenomen dat de rechtbank het verzoek tot matiging wel onder ogen heeft gezien, doch heeft afgewezen, heeft de rechtbank dit oordeel niet met redenen omkleed. R.o. 3.9 van het bestreden vonnis kan niet gelden als een voldoende motivering: hetgeen de rechtbank overweegt in de r.o. 3.6 t/m 3.8 maakt geenszins duidelijk waarom het in grief IV vervatte verzoek tot matiging geen behandeling meer behoeft of afgewezen dient te worden.
20. Middel III gegrond bevindend, concludeer ik tot vernietiging van het bestreden vonnis met verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te ’s-Gravenhage.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,