Conclusie
EL
Rek.nr. 7849
Parket, 31 januari 1991
Mr. Koopmans
Conclusie inzake
[verzoekster]
tegen
[verweerder]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het middel stelt wederom de appellabiliteit aan de orde van beschikkingen die de kantonrechter gegeven heeft op een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingevolge art. 1639w BW. Het enige dat in cassatie te beslissen valt is of de rb. Dordrecht op goede gronden het hoger beroep dat tegen zo'n beschikking was ingesteld, ontvankelijk heeft geacht.
Art. 1639w lid 11 sluit hoger beroep en cassatie uit, maar de rechtspraak heeft erkend dat wel hoger beroep mogelijk is indien de ktr. zich begeven heeft buiten het door art. 1639w omschreven terrein: HR 4 april 1986 NJ 1986 no. 549. Dat laatste is ook het geval wanneer essentiële vormen zijn verzuimd in die zin dat geen sprake is geweest van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak: HR 4 maart 1988 NJ 1989 no. 4. I.c. gaat het om de vraag of deze maatstaf ook het verzuim van de kantonrechter dekt om een deskundige te horen.
2. Voor een goed begrip van de argumentatie van pp. is het noodzakelijk vrij uitvoerig stil te staan bij de wijze waarop zowel ktr. als rb. deze zaak hebben aangepakt.
De achtergrond van het conflict wordt geschetst in de (in zoverre niet bestreden) beschikking van de ktr. (r.o. 1–2). Eiseres tot cassatie, [verzoekster], heeft in 1985 een te Rotterdam gevestigd bandencentrum overgenomen waar [verweerder], verweerder in cassatie, sinds 1972 als verkoper werkzaam was. Voorjaar 1987 heeft de werkgeefster [verweerder] wegens reorganisatie overgeplaatst naar een administratieve functie bij een vestiging in Zoetermeer. Toen dat mislukte hebben pp. tegen elkaar geprocedeerd; [verweerder] werkte niet meer voor [verzoekster] als gevolg van non-actiefstelling en van arbeidsongeschiktheid. Op 22 aug. 1988 is [verweerder] weer gaan werken, en wel bij de centrale administratie van [verzoekster] in Roosendaal, nadat dit ten overstaan van de ktr. was afgesproken. Een week later werd hij opnieuw arbeidsongeschikt; hij liep een jaar lang in de Ziektewet. Op 29 aug. 1989 heeft hij het werk niet hervat, hoewel de bedrijfsvereniging beslist had dat hij met ingang van die datum niet als arbeidsongeschikt was aan te merken. [verzoekster] beschouwt deze werkweigering als een gewichtige reden om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Volgens [verweerder] was evenwel geen sprake van werkweigering, omdat uit enkele rapporten van de Gemeenschappelijke Medische Dienst (overgelegd bij verweerschr. in prima) blijkt dat terugkeer naar het werk in Roosendaal op medische gronden ontraden moest worden, ook al was [verweerder] in het algemeen arbeidsgeschikt te achten.
[verweerder] zelf spreekt van ‘’situatieve’’ arbeidsongeschiktheid. [verzoekster] staat op het standpunt dat de rapportage van de GMD geen steun biedt aan de stelling dat [verweerder] arbeidsongeschikt zou zijn.
3. De ktr. oordeelt dat [verweerder]'s beroep op de rapporten van de GMD faalt (r.o. 3). Hij vindt in die rapporten onvoldoende steun voor de stelling dat [verweerder] voor werk in Roosendaal arbeidsongeschikt zou zijn, en hij overweegt voorts dat de rapporten het besluit van de bedrijfsvereniging onaangetast laten. Tegen dat besluit heeft [verweerder] geen beroep ingesteld, terwijl [verweerder] voorts in gebreke is gebleven nadere feitelijke gegevens over zijn arbeidsongeschiktheid te verstrekken. Daarom wordt [verweerder]'s bewijsaanbod als onvoldoende gespecificeerd gepasseerd.
[verweerder]'s eerste appelgrief richt zich tegen deze laatste beslissing: de ktr. zou een essentieel vormverzuim hebben begaan, zodat het appel ontvankelijk zou zijn. Daarom zou [verweerder] alsnog in staat moeten worden gesteld ‘’het door hem aangeboden bewijs door alle middelen rechtens en in het bijzonder door middel van getuigen’’ te leveren. Bij pleidooi werd, naar aanleiding van het verweer van de werkgeefster, verduidelijkt dat het daarbij niet ging om het recht op enquête (dat pp. in een verzoekschriftprocedure niet zou toestaan), maar om schending van het beginsel van hoor en wederhoor. De ktr. zou zich nl. gebaseerd hebben op een onjuiste uitlegging van de rapporten van de GMD, zodat door middel van getuigen een beter inzicht in de strekking van die adviezen moest worden verschaft.
De rb. neemt de gedeelten uit de GMD-rapportage over die de terugkeer naar Roosendaal ontraden (r.o. 7); zij verwijst ook naar de voorgeschiedenis (r.o. 6). Zij meent dan dat de ktr. op basis van deze beide omstandigheden had moeten begrijpen dat de ziekte waarop [verweerder] zich beroept van psychische aard was. Op dat oordeel volgt deze volzin: ‘’Tevens was duidelijk dat de aard van een dergelijke psychische aandoening die (mede) situationeel bepaald genoemd kon worden niet eenvoudig ter zitting kon worden uiteengezet, doch dat [verweerder] daarvoor was aangewezen op medische bijstand, hetzij ter zitting, hetzij in nadere rapportage’’ (r.o. 8).
Op die grond beslist de rb. dat het ‘’bewijsaanbod’’ van [verweerder] (aanhalingstekens van de rb.) niet anders gezien kan worden dan als een gerechtvaardigd verzoek tot het doen van een noodzakelijke nadere deskundige uiteenzetting ‘’waartoe de bescherming door het beginsel van hoor en wederhoor zich uitstrekt’’ (r.o. 9).
4. Het middel formuleert twee klachten. In de eerste plaats zou zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn hoe de rb. op basis van haar interpretatie van de GMD-rapportage tot het oordeel kwam dat [verweerder] aangewezen was op medische bijstand om de aard van zijn aandoening aan de rechter uiteen te zetten. In de tweede plaats zou rechtens onjuist zijn de stelling van de rb. dat de bescherming van het beginsel van hoor en wederhoor zich uitstrekt tot een bewijsaanbod, of, zoals het middel stelt, tot wat de rb. noemt het ‘’bewijsaanbod’’.
Beide klachten treffen m.i. doel.
5. De onbegrijpelijkheid van de motivering van de rb. in r.o. 8 blijkt het duidelijkst als men de argumentatie omkeert, dwz. van de slotsom naar de premissen toe redeneert. Het beginsel van hoor en wederhoor zou door de ktr. zijn geschonden omdat een verzoek dat als bewijsaanbod was gepresenteerd in werkelijkheid gezien moet worden als een verzoek tot deskundige bijstand; die bijstand was nodig omdat de werknemer zelf niet in staat was de aard van zijn aandoening uiteen te zetten; hij kon dat niet omdat die aandoening van psychische aard was; dat dit zo was volgt uit de GMD-rapportage en uit de voorgeschiedenis van het geschil.
Alleen deze laatste schakel, die het uitgangspunt van de redenering vormt, is begrijpelijk. Het is evenwel volstrekt onduidelijk waarom voor het uiteenzetten van psychische aandoeningen eerder deskundige bijstand vereist zou zijn dan voor het uit de doeken doen van somatische kwalen, en waarom de werknemer, met juridische bijstand, de aard van zijn aandoening niet zou kunnen ontvouwen, nu hij dat in feite juist wel gedaan heeft door de GMD-rapporten over te leggen. Bovendien is zonder nadere motivering niet in te zien hoe een aanbod dat zowel door de ktr. als door de verzoekende procespartij zelf als bewijsaanbod wordt gekwalificeerd, door de rb. in het licht van de aard van de ziekte kan worden geïnterpreteerd als een verzoek tot deskundige bijstand.
Door deze onbegrijpelijkheden ontvalt de grondslag aan de beslissing van de rb. over de ontvankelijkheid van het hoger beroep. Het is daarom niet strikt noodzakelijk ook op de rechtsklacht in te gaan.
6. Bij het onderzoeken van de rechtsklacht dient men m.i. uit te gaan van de juistheid van de invalshoek die de rb. gekozen heeft. Het gaat er niet om of het passeren van een bewijsaanbod maar of de weigering om verdere medische expertise te mobiliseren een schending oplevert van het beginsel van hoor en wederhoor. Voorts dient men zulk een schending te zien in het licht van de criteria die de HR op dit stuk heeft ontwikkeld, dwz. er moest vast te stellen zijn dat geen sprake meer was van eerlijke en onpartijdige behandeling en berechting van de zaak.
Uit de rechtspraak valt in de eerste plaats af te leiden dat een motiveringsgebrek op zichzelf niet een zodanig verzuim van essentiële vormen oplevert dat hoger beroep ontvankelijk zou zijn: HR 3 juli 1989 NJ 1989 no. 857; HR 4 mrt. 1988 NJ 1989 no. 4. Zulk een verzuim is wel aanwezig wanneer de wederpartij van de verzoeker zich niet over het verzoek heeft kunnen uitspreken: HR 19 mei 1989 NJ 1989 no. 802.
Ten aanzien van het recht te worden gehoord is, voor de toepassing van de Krankzinnigenwet, beslist dat het meer omvat dan het recht verklaringen af te leggen: de verzoeker moet in staat gesteld worden ‘’voor de rechter aan te voeren wat hij meent dat tot herwinning van zijn vrijheid kan bijdragen’’. Daarom moet hij zich kunnen laten bijstaan door een deskundige die overgelegde adviezen kan bestrijden: HR 2 dec. 1983 NJ 1984 no. 164. Ik lees daarin de gedachte dat rechterlijke beslissingen dienen te vallen na een contradictoir debat dat met gelijkwaardige wapens wordt gevoerd. Ik teken hierbij aan dat het niet uitgesloten is dat de rb. Dordrecht zich door dit arrest van 1983 heeft laten leiden toen zij het bewijsaanbod van de werknemer transformeerde in een verzoek tot deskundige bijstand; de situaties zijn evenwel onvergelijkbaar, omdat bij de toepassing van de Krankzinnigenwet deskundige rapportage aanwezig is die door de verzoeker moet kunnen worden bestreden, terwijl in het onderhavige geval alleen de werknemer zelf medische rapporten had overgelegd.
Dezelfde gedachte van ‘’equality of arms’’ is terug te vinden in de jurisprudentie van het EHRM over art. 6 van Pro het Europees Verdrag. In de zaak H.c. Frankrijk (24 okt. 1989, serie A dl. 162–A) werd beslist dat de rechter niet verplicht is een deskundigenrapport uit te lokken op de grond dat dit wordt gevraagd door één van pp.; maar ‘’la procedure considérée dans son ensemble’’ moet een eerlijke behandeling verzekeren, vooral in die zin dat de ene partij niet in een bevoorrechte positie mag komen te verkeren ten opzichte van de ander. In dezelfde zin het eerdere arrest in de zaak-Bönisch (6 mei 1985, serie A dl. 92). Zie voorts Van Dijk-Van Hoof, De Europese Conventie in theorie en praktijk (3e dr. 1990) p. 352–360; Fawcett, The application of the European Convention on human rights (Oxford 1987), p. 147–149 en 154–158; Frowein-Peukert, EMRK-Kommentar (Kehl 1985), ad art. 6, nr. 71; Digest of Strasbourg case law dl. 2 (Keulen 1984), nr. 6.1.1.4.4.4.
De rechtspraak van de HR over art. 1639w BW en die van het EHRM over art. 6 van Pro het Europees Verdrag zitten in dit opzicht geheel op één lijn.
7. Er worden in de literatuur wel pogingen gedaan de essentiële vormverzuimen die hoger beroep mogelijk maken ruim uit te leggen. Zie bijv. Van der Weegen-Koutio, SR 1989, p. 224; volgens haar zou ook het ongerechtvaardigd passeren van een bewijsaanbod schending van een essentieel vormverzuim opleveren. Die pogingen tot verruiming komen deels voort uit ongenoegen met het ontbreken van de appelmogelijkheid in de wet. Dat ontbreken is bijna een permanent onderwerp van discussie. Zie concl. Mr. Franx bij HR 4 mrt. 1986 NJ 1986 no. 549 (no. 3-4); L.H. van den Heuvel in de bundel: Waarheen met art. 1639w BW? (uitg. Ned. Ver. voor Procesrecht 1989); zie voorts het overzicht bij J.J. Groen, Rechterlijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst (ac. Prft. Nijmegen 1989), nr. 5.12. De meningen blijven sterk verdeeld; dat blijkt o.a. uit de discussie tussen Van den Heuvel en C.G. Scholtens in genoemde bundel. Zie ook P. Ingelse in: Herziening van het ontslagrecht (Geschr. Ver. voor Arbeidsrecht no. 14, 1989), p. 59; hij staat op het standpunt dat het ontbreken van de appelmogelijkheid in strijd komt met art. 6 EVRM Pro, als ik het goed begrijp louter op de grond dat het bij de toepassing van art. 1639w BW in wezen gaat om een contentieuze procedure. Het debat over dit onderwerp wordt enigszins vertroebeld door de samenhang met de onenigheid over de wenselijkheid het ontslagverbod van art. 6 BBA Pro te laten voortbestaan; sommige auteurs menen dat, zolang het toezicht op de opzegging voortduurt, aan ondernemingen een snelle methode ter beschikking moet staan om aan vastgelopen arbeidsverhoudingen een eind te maken.
Het principe van de appellabiliteit is in de onderhavige zaak niet aan de orde, maar de gezichtspunten daarover blijken in de literatuur nogal eens de ondertoon te vormen bij de gedachtenwisseling over de vraag wat, bij appel en cassatie van beschikkingen ingevolge art. 1639w, nog mogelijk is. Een andere benadering is te vinden bij C.J. Loonstra WPNR 5953. Hij plaatst zijn beschouwingen uitdrukkelijk in het perspectief van het stelsel dat door de HR is ontwikkeld, en meent op die grond dat het beginsel van hoor en wederhoor, zoals in de rechtspraak geformuleerd, erop gericht is dat beide pp. in het proces een gelijkwaardige positie innemen en gelijke kansen krijgen om hun belangen te verdedigen.
8. Het komt mij voor dat de rechter de legislatieve keuze om geen hoger beroep toe te staan heeft te eerbiedigen. Nu de herziening van het ontslagrecht opnieuw onderwerp van parlementair debat uitmaakt (Vergaderjaar 1989- 1990, 21.479) heeft de wetgever overigens de mogelijkheid deze keuze te heroverwegen. Opvattingen over de juistheid of de wijsheid van de gekozen oplossing dienen bij het bepalen van de mogelijkheden die naar huidig recht bestaan zoveel als doenlijk is buiten beschouwing te blijven.
In verband daarmee meen ik, met Loonstra in het geciteerde WPNR-artikel, dat hoger beroep alleen maar ontvankelijk is wanneer het beginsel van hoor en wederhoor in die zin is geschonden dat de gelijkwaardigheid tussen partijen, en hun gelijkheid van kansen in het debat, zijn verstoord. Dat
kanhet geval zijn wanneer de kantonrechter nalaat deskundigen te horen, bv. wanneer hij wel de andere partij de gelegenheid heeft gegeven deskundige opinies in het geding te brengen. Het gaat evenwel te ver om elk verzuim van de kantonrechter om deskundigen te horen, los van het evenwicht tussen pp., als schending te zien van genoemd beginsel. Zou men die weg inslaan, dan zou moeilijk zijn in te zien waarom het passeren van een aanbod van bewijs door getuigen niet eveneens schending van het beginsel van hoor en wederhoor zou opleveren. En dat zou er op zijn beurt toe kunnen leiden dat verschil in waardering van de reeds vastgestelde feiten tussen ktr. en rb. tot appellabiliteit van de beschikking zou leiden, een resultaat dat mij strijdig lijkt met art. 1639w en onverenigbaar met de strekking van de jurisprudentie van de HR. Daarin staat immers centraal dat het ontbreken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak moet kunnen leiden tot de mogelijkheid van correctie. Verschil van inzicht in de betekenis van overgelegd bewijsmateriaal behoort de hogere rechter er evenwel niet toe te leiden over het appelverbod heen te springen.
kanhet geval zijn wanneer de kantonrechter nalaat deskundigen te horen, bv. wanneer hij wel de andere partij de gelegenheid heeft gegeven deskundige opinies in het geding te brengen. Het gaat evenwel te ver om elk verzuim van de kantonrechter om deskundigen te horen, los van het evenwicht tussen pp., als schending te zien van genoemd beginsel. Zou men die weg inslaan, dan zou moeilijk zijn in te zien waarom het passeren van een aanbod van bewijs door getuigen niet eveneens schending van het beginsel van hoor en wederhoor zou opleveren. En dat zou er op zijn beurt toe kunnen leiden dat verschil in waardering van de reeds vastgestelde feiten tussen ktr. en rb. tot appellabiliteit van de beschikking zou leiden, een resultaat dat mij strijdig lijkt met art. 1639w en onverenigbaar met de strekking van de jurisprudentie van de HR. Daarin staat immers centraal dat het ontbreken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak moet kunnen leiden tot de mogelijkheid van correctie. Verschil van inzicht in de betekenis van overgelegd bewijsmateriaal behoort de hogere rechter er evenwel niet toe te leiden over het appelverbod heen te springen.
Nu in casu de rb., op grond van haar waardering van de overgelegde medische rapportage, meende dat deskundige bijstand van de werknemer was vereist, zonder op enigerlei wijze acht te slaan op de vraag of het evenwicht tussen pp. was verstoord door de behandeling van de zaak bij de ktr., heeft zij derhalve een onjuist juridisch uitgangspunt gekozen. Op die grond slaagt ook de tweede klacht van het middel.
9. Ik concludeer dat de HR het aangevallen vs. van de rb. Dordrecht zal vernietigen en, ten principale recht doende, de appellant, thans verweerder in cassatie, niet ontvankelijk zal verklaren in zijn hoger beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,