Conclusie
Aanvankelijk beriep de bank zich op een tegenvordering tegen [schuldenaar] gebaseerd op een overeenkomst van borgtocht, gesloten op 5 januari 1981, waarbij [schuldenaar] zich borg stelde voor een bedrag van maximaal ƒ 50.000,-. Deze akte was “ten blijke mijner toestemming” mede voorzien van een handtekening die moest doorgaan voor die van de echtgenote van [schuldenaar]. Ten tijde van het beslag had Amro uit hoofde van die borgtochtovereenkomst een opeisbare tegenvordering op [schuldenaar] ten bedrage van ƒ 34.877,66, waarvoor zij [schuldenaar] op 7 april 1983 had aangesproken. In een bij dagvaarding van 30 mei 1985 door de echtgenote van [schuldenaar] ingeleide procedure tegen de bank is komen vast te staan dat de handtekening niet door haar was geplaatst. Daarop heeft de bank bij dagvaarding van 15 juli 1987 [schuldenaar] aangesproken tot schadevergoeding terzake van het voormelde bedrag van ƒ 34.877,66, op grond dat hij valsheid in geschrifte had gepleegd of daaraan medeplichtig was geweest; deze vordering is bij vonnis van 30 november 1988 toegewezen.
De inhoud van deze vordering was dus reeds vóór het beslag zoal niet zodanig bepaald, dat deze zonder meer vaststond, dan toch in ieder geval zo concreet verbonden met de aanspraken uit de borgtochtovereenkomst, dat de omvang van de vordering op zeer eenvoudige wijze vast te stellen viel.
Onderdeel 1bevat een inleiding.
Onderdeel 2is opgebouwd uit drie subonderdelen.
onderdeel 3wordt ’s hofs beslissing inzake het tijdstip van ontstaan van de vordering tot schadevergoeding van de bank tegen [schuldenaar] bestreden.
Subonderdeel 3abetoogt dat het hof ten onrechte heeft beslist dat die vordering is ontstaan en opeisbaar werd op het moment dat [schuldenaar] in januari 1981 een onrechtmatige daad jegens de bank pleegde.
Subonderdeel bvervolgt dat de vordering pas ontstond en opeisbaar werd toen de echtgenote van [schuldenaar] in 1985 de nietigverklaring van de borgtochtovereenkomst vorderde en de bank dat beroep op nietigheid aanvaardde.
Op het eerste gezicht is dit niet aannemelijk. Het is immers niet moeilijk omstandigheden te bedenken die ertoe leiden dat een crediteur als gevolg van een onrechtmatige daad als de onderhavige in concreto geen schade ondervindt. Hierbij valt in de eerste plaats te denken aan omstandigheden die betrekking hebben op de borgtocht zelf; men denke aan het geval dat op de vernietigingsgrond van art. 1:88 geen beroep wordt gedaan, of dat de crediteur zo’n beroep met succes bestrijdt daar hij te goeder trouw is in de zin van art. 1:89. Doch ook als de borgtocht wordt vernietigd lijdt de crediteur daardoor geen schade (althans niet ten bedrage van zijn uitstaande vordering), indien hij zijn vordering op de hoofdschuldenaar of op andere voor de schuld gestelde zekerheden kan verhalen. Wat dit laatste betreft verdient opmerking, dat uit de stukken blijkt dat zich in casu naast [schuldenaar] nog twee andere borgen hebben gesteld.
in het algemeende schade is van een schuldeiser die in een gelijksoortige positie verkeert als de eiser in het geding (formulering ontleend aan Asser-Hartkamp I nr. 417). Gelet op de terughoudendheid die m.i. past bij deze vorm van schadeberekening, omdat zij een uitzondering vorm op het beginsel dat de werkelijk geleden schade moet worden vergoed, zou ik haar in dit geval niet willen bepleiten. Het onderhavige geval vertoont meer gelijkenis met casusposities waarin Uw Raad de abstracte schadeberekening niet heeft aanvaard (met name gevallen waarin winst werd gederfd), dan waarin zij wel werd toegepast. Ik verwijs kortheidshalve naar het overzicht bij Asser-Hartkamp I, t.a.p..
subonderdeel 3aterecht is voorgesteld. Ook
subonderdeel 3bacht ik juist. De bank heeft gesteld dat zij o.m. op grond van de door [schuldenaar] verleende borgtocht bereid was krediet te verlenen, en dat [schuldenaar] door het vervalsen van de handtekening van zijn echtgenote onrechtmatig heeft gehandeld (memorie van grieven nrs. 15 e.v.). In zo’n geval ontstaat de schade van de schuldenaar m.i. in beginsel op het tijdstip dat de borgtocht nietig blijkt te zijn (in casu het door het subonderdeel aangegeven tijdstip, nu van een eerdere buitengerechtelijke vernietiging niet is gebleken), omdat op dat tijdstip de zekerheid waarop de schuldeiser vertrouwde blijkt te ontbreken. In beginsel, want zoals opgemerkt in nr. 6 is het tijdstip van het ontstaan van de schade van de crediteur afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. In het onderhavige geval moet dunkt mij in cassatie tot uitgangspunt dienen dat omstandigheden als daar bedoeld zich niet hebben voorgedaan. Immers, de borgtocht is vernietigd en de bank heeft gesteld daardoor schade te hebben geleden (hetgeen bevestigd is door het rechtbankvonnis van 1988, waarbij haar schadevergoedingsvordering tegen [schuldenaar] is toegewezen, en trouwens niet door de ontvanger is bestreden), hetgeen betekent dat de bank zijn vordering niet bij de hoofdschuldenaar of de andere borgen heeft kunnen innen.
onderdeel 4zich tegen ’s hofs beslissing in r.o. 6.7 in zake de vereffenbaarheid van de tegenvordering van de bank op [schuldenaar]. Indien mijn hiervoor uiteengezette standpunt juist is, behoeft deze klacht geen behandeling meer. Ik acht haar overigens, zoals uit het voorgaande voortvloeit, ongegrond: de beslissing geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.