Conclusie
L.D.
Nr. 90.777
Zitting 26 november 1991
Mr. Leijten
Conclusie inzake:
O.M. - [verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
In strafzaken betreffende art. 429 quater Sr leidt vervolging opvallend vaak niet tot veroordeling. (Dat feit heeft vanzelfsprekend weer invloed op de mate van vervolgings bereidheid). Ik denk dat dit ligt aan de slechte wetgeving op dit punt (ik herhaal wat ik al gezegd heb) maar toch ook aan de onwennigheid om met deze materie om te gaan.
Wanneer nu zo'n zaak ook nog betreft niet een natuurlijk persoon maar een rechtspersoon - of wat daarmee zoals een vennootschap onder firma (v.o.f.) gelijk gesteld wordt - dan lijkt het wel voor de hand liggend dat de vervolging strandt. Zo ook hier. De v.o.f, verweerderster in cassatie, is in eerste aanleg en in hoger beroep vrijgesproken van het haar telastegelegde.
Van het vrijsprekend vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 7 februari 1990 - waarin op formele gronden is vernietigd het ook vrijsprekend vonnis van de Kantonrechter te Amsterdam van 13-11-1988 is de officier van justitie bij de rechtbank te Amsterdam in cassatie gekomen. Of hij één of twee middelen tegen het vonnis van de Kantonrechter heeft aangevoerd laat ik in het midden, omdat het er niet toe doet.
Het eerste middel, dat eigenlijk in de toelichting op het tweede middel wordt teruggenomen mist feitelijke grondslag omdat het strafvonnis waarvan de Hoge Raad kennis neemt, inhoudt dat de rechtbank niet wettig en overtuigend bewezen acht dat verdachte het telastegelegde heeft begaan.
Dat algemeen oordeel wordt in het vonnis als volgt toegelicht:
Immers niet is afdoende gebleken dat verdachte als leidinggevende instantie in de Bar-Discotheek "[A]" haar portier [betrokkene 1] heeft geïnstrueerd omtrent de niet-toelating van personen wegens hun ras in de discotheek, zodat het telastegelegde verdachte niet kan worden toegerekend. [1]
De verdachte is in dit geval een vennootschap onder firma (v.o.f.) en de mogelijkheid van strafbaarheid van zo'n vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid volgt uit het derde lid van art. 51 Sr. Wie is (zijn) - wil die strafbaarheid van de v.o.f. er zijn - de handelende persoon (personen)?
Het ligt voor de hand allereerst te denken aan de vennoten tezamen handelende, dan aan een of meer vennoten die niet - hoe moet ik het zeggen - het geheel van de vennoten van die firma uitmaken en tenslotte aan personen in dienst van de v.o.f., die namens of in opdracht van de v.o.f. of een of meer de vennoten handelen. De rechtbank heeft de telastelegging in deze zaak kennelijk begrepen als inhoudende dat de v.o.f. aan de bij haar in dienst zijnde portier of medewerker [betrokkene 1] opdracht of instructie heeft gegeven om bij het toelatingsbeleid in de discotheek onderscheid te maken naar ras - in die ruime zin die aan dat woord in ondermeer, art. 429 quater Sr moet worden gegeven. "Middels" behoeft hier niet te worden opgevat als uitdrukking gevend aan de functie van de portier als willoos niet strafbaar persoon, door wie de v.o.f het telastegelegde feit heeft doen plegen, maar als expressie van de wijze waarop de vennootschap heeft gehandeld, dat moet immers altijd gebeuren middels- door middel van een of meer natuurlijke personen.
Uit HR 22 september 1987 NJ 1988, 381 volgt dat bij vervolging van de v.o.f. en niet ook van degenen die tot het feit opdracht hebben gegeven of feitelijk leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, van belang is of een of meer of alle vennoten van de v.o.f. feitelijk leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging (waaronder ook wel valt: het opdracht geven daartoe).
De vraag is mijns inziens daarom - nu het over een vrijspraak gaat - of in de overweging van de rechtbank inhoudende dat niet afdoende is gebleken dat de v.o.f. (dat wil mijns inziens zeggen: haar vennoten) als leidinggevende instantie haar portier heeft geïnstrueerd inzake toelatingsbeleid naar ras is afgeweken van de zin die de gebezigde bepalingen in de wet bezitten omdat alleen dan het cassatieberoep ontvankelijk is, immers gezegd kan worden dat van iets anders is vrijgesproken dan was telastegelegd.
Telaste is gelegd dat de v.o.f. heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in art. 429 quater Sr "middels" haar portier of medewerker .
Doet zij dat alleen als deze portier heeft gehandeld als hij deed omdat zij - de v.o.f. hem daartoe instructie heeft gegeven - of kan het handelen de v.o.f. ook toegerekend worden wanneer niet zij maar één van haar vennoten -of meer vennoten maar niet alle- zijn opgetreden.
En: kan dit handelen ook aan de v.o.f. worden toegerekend als er niet sprake is van instructie, met andere woorden als het leidinggeven door alle, sommige of één van der vennoten bestond uit iets anders dan instructies= (ongeveer) opdrachten geven.
Het tweede middel heeft met het voorgaande te maken, in elk geval ten dele, namelijk voorzover daarin - althans in de toelichting - wordt geponeerd:
De overweging wordt geheel onbegrijpelijk als men haar aldus leest dat het nalaten van instructies überhaupt ( ... ) al meebrengt dat het ( ... ).
Van feitelijk leiding geven -wat - ik herhaal - niet alleen van belang is als het gaat over strafbaarheid van natuurlijke personen ingevolge art. 51 lid 2 onder 2e Sr, maar ook als het erom gaat de strafbaarheid van de rechtspersoon of v.o.f. vast te stellen in geval van feitelijk handelen van een lid van het personeel
kan ook reeds sprake zijn
"indien de desbetreffende functionaris - hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden - maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen.
(HR 16 december 1986, NJ 1987, 321 en 322).
De vrijspraak van de rechtbank houdt er geen rekening mee dat
1) niet alleen als de v.o.f handelt, maar ook als een van de vennoten handelt, de v.o.f. kan zijn gebonden - dit heb ik echter in het tweede middel niet als klacht ondekt
2) niet alleen het geven van instructies de v.o.f. strafrechtelijk aansprakelijk kan maken voor daden van het personeel -en die klacht heb ik in het tweede middel wel aangetroffen.
Is er dan een onzuivere vrijspraak gegeven? Ik meen van wel. Welke term in de (inleidende) telastelegging die ook in de strafbepaling voorkomt is dan verkeerd uitgelegd? Ik zou zeggen die volgens welke moet worden uitgelegd dat de v.o.f. het feit heeft gepleegd en wel
middelsde bij hem in dienst zijnde portier. Art. 51 Sr beperkt de strafbaarheid van een v.o.f. niet tot die gevallen waarin het personeelslid van de v.o.f.
krachtens instructievan
dev.o.f. handelt.
middelsde bij hem in dienst zijnde portier. Art. 51 Sr beperkt de strafbaarheid van een v.o.f. niet tot die gevallen waarin het personeelslid van de v.o.f.
krachtens instructievan
dev.o.f. handelt.
Het komt mij voor dat wat in het op 29 oktober 1991 - ingekomen - verweerschrift van Mr. drs. Chr. L. Boekhoff wordt aangevoerd niet van beslissende betekenis is.
De v.o.f. blijft strafbaar voor feiten die zijn begaan in een café dat later is afgesloten. Zij blijft ook aansprakelijk na liquidatie. De betekeningen die plaatsvonden zijn - gelet op wat indertijd bekend was - regelmatig geschied. En als de betekeningen niet in orde zouden zijn geweest zou dat toch onbelangrijk zijn omdat de v.o.f. is verschenen.
Mijn conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad het vonnis van de rechtbank zal vernietigen en de zaak zal verwijzen naar het gerechtshof te Amsterdam teneinde haar op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,