ECLI:NL:PHR:1991:6

• Datum uitspraak: 11 januari 1991
• Publicatiedatum: 19 november 2019
• Zaaknummer: 14.142
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Rechters: H.A.M.J. Loeffen
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Faillissement en de rol van de curator in de beoordeling van benadeling van de boedel

In deze zaak, die voortvloeit uit een eerder arrest van de Hoge Raad, staat de rol van de curator in een faillissement centraal. De curator, in deze zaak vertegenwoordigd door Mr. H.A.M.J. Loeffen, heeft een vordering ingediend tegen de Bank, die betrokken was bij een transactie die mogelijk de boedel van de failliete vennootschap heeft benadeeld. De zaak draait om de vraag of de Bank zich schuldig heeft gemaakt aan kwade trouw door een betaling te accepteren van een debiteur, terwijl het faillissement van de vennootschap was aangevraagd. De Hoge Raad heeft in eerdere arresten duidelijk gemaakt dat de curator moet aantonen dat de betaling de boedel daadwerkelijk heeft benadeeld. In dit geval heeft het Arnhemse Hof geoordeeld dat de curator niet voldoende bewijs heeft geleverd dat de betaling aan de Bank schadelijk was voor de boedel. De curator heeft geprobeerd aan te tonen dat de Bank zich in strijd met de goede trouw heeft gedragen, maar het hof heeft geoordeeld dat de Bank niet op kwade trouw heeft gehandeld. De Hoge Raad bevestigt dat de curator de bewijslast heeft om aan te tonen dat de betaling de boedel heeft benadeeld, en dat de Bank niet automatisch aansprakelijk is voor de gevolgen van de transactie. De conclusie van de Procureur-Generaal is dat het arrest van het Hof te Arnhem moet worden vernietigd en de zaak moet worden verwezen voor verdere behandeling.

Conclusie

DA
Nr. 14.142
Zitting 11 januari 1991

Mr. Asser

Conclusie inzake:

Mr H.A.M.J.LOEFFEN in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [eiser] BV

tegen:

[verweerster] NV

Edelhoogachtbaar College,

1. Inleiding

1.1 Deze zaak is het vervolg van HR 8 juli 1987, NJ 1988,104 (m.nt.Van der Grinten). Ik moge voor de vaststaande feiten en de procesgeschiedenis tot en met dat arrest kortheidshalve volstaan daarnaar en naar mijn toen genomen conclusie te verwijzen ^[1] .

1.2.Na genoemd arrest van Uw Raad is de draad van het hoger beroep door partijen weer opgepakt en hebben zij het debat voortgezet. Daarop heeft het Arnhemse Hof als verwijzingsrechter bij arrest van 7 maart 1989 de curator alsnog geheel in het ongelijk gesteld door het bestreden vonnis van de rechtbank te vernietigen en de vordering van de curator af te wijzen.

1.3.De curator is van dit arrest tijdig met een uit twaalf genummerde onderdelen opgebouwd middel in cassatie gekomen.

De Bank heeft het middel bestreden.

2.Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Het hof heeft in de r.o.7-12 geoordeeld "het in artikel 47 F opgenomen vermoeden van kwade trouw mag weerleggen” omdat dit artikel uitgaat van een weerlegbaar vermoeden.

2.2. Art.47 F sluit inderdaad, zoals conclusie onder 3.18 heb betoogd, tegenbewijs niet uit: dat wil zeggen bewijs van feiten en omstandigheden waaruit voortvloeit dat ondanks het vaststaan van de in art. 47 F genoemde omstandigheden, de bestreden voldoening van de opeisbare schuld niet tot vernietiging kan leiden. De wetgever heeft op het terrein van de faillissementspauliana van een onweerlegbaar wettelijk vermoeden - dat is een rechtsregel ^[2] dat onder bepaalde, door de wet genoemde omstandigheden de bestreden handeling in elk geval nietig is - niet willen weten. De betrokken passages in de door Van der Feltz (I, p. 437-438 onder II) geciteerde MvT maken dat duidelijk en wat daarin t.a.v. art. 47 (p. 449) wordt gezegd, maakt dat m.i. geenszins anders. Ik ben dus niet overtuigd door de van de kant van de curator sedert het vorige arrest van Uw Raad gehouden betogen van het tegendeel.

2.3. Dat tegenbewijs betreft dan in het bijzonder de vraag of de voldoening van de opeisbare schuld benadeling van - zeg maar -de boedel ten gevolge had ^[3] en of de betrokken schuldeiser zich door de voldoening in strijd met de goede trouw door hem ook jegens zijn medeschuldeisers in acht te nemen aan de concursus creditorum onttrekt ^[4] .

2.4.Ik denk niet dat het in de regel erg gemakkelijk is om feiten en omstandigheden te stellen en zonodig te bewijzen dat ondanks het vaststaan van een van de in art.47 genoemde omstandigheden van benadeling of mala fide onttrekking aan de concursus geen sprake is. Staat het in art.47 als eerste genoemde geval - wetenschap van de betrokken crediteur dat het faillissement van zijn debiteur is aangevraagd - vast, dan is reeds daarom van een niet te goeder trouw zich onttrekken aan de concursus sprake omdat de betrokken crediteur behoort te weten dat de betaling aan hem zal gaan ten koste van de verhaalsmogelijkheden voor de andere crediteuren. Alleen wanneer wordt aangetoond dat de boedel door de betaling niet benadeeld is zou de betrokken betaling aan de werking van art. 47 kunnen ontsnappen, hetgeen in het algemeen moeilijk voorstelbaar zal zijn omdat betaling door de schuldenaar in de regel impliceert dat hij een voor verhaal door alle crediteuren vatbaar vermogensbestanddeel aanwendt ter bevrediging van een van hen.

2.5.Staat het tweede in art. 47 F genoemde geval vast, d.w.z. dat de later gefailleerde debiteur en de crediteur wiens vordering is voldaan, overleg hebben gevoerd om deze crediteur door de voldoening boven andere schuldeisers te begunstigen dan zal dit tegenbewijs praktisch gesproken uitgesloten zijn. Immers de met dat overleg beoogde begunstiging van de betrokken crediteur boven de andere crediteuren impliceert de benadeling van die andere schuldeisers en het zich onttrekken aan de concursus in strijd met de te hunnen aanzien in acht te nemen goede trouw.

2.6.Tenslotte nog een normatief gekleurde opmerking in dit verband. Niet alleen zal het hier bedoelde tegenbewijs feitelijk niet gemakkelijk te leveren zijn, ik zou menen dat, gelet op de strekking van art. 47 F en ter wille van de rechtszekerheid, niet te snel zal mogen worden aangenomen dat het tegenbewijs geleverd is. Ik zou mij kunnen voorstellen dat alleen gezegd kan worden dat het tegenbewijs geleverd is indien is komen vast te staan dat de bestreden voldoening geen enkele invloed heeft gehad op de stand van de boedel.

2.7.Op grond van het voorgaande meen ik dat
middelonderdeel 4 faalt, terwijl
onderdeel 5 in dier voege feitelijke grondslag mist dat het hof wel degelijk - en m.i. terecht - ervan is uitgegaan dat op de Bank stelplicht en bewijslast rustte dat de overige schuldeisers door de onderhavige betaling niet zijn benadeeld en de vraag of dit het geval was heeft onderzocht en - bevestigend - heeft beantwoord.

2.8. In r.o. 13 vat het hof zijn oordeel samen, te weten dat:

(a) door de Bank niet te kwader trouw is gehandeld;

(b) door het handelen van de Bank de boedel niet is benadeeld.

Daarom kan, zoals uit het vervolg van het arrest blijkt, van nietigheid op grond van art. 47 F geen sprake zijn, ook al wist de Bank dat het faillissement van [eiser] was aangevraagd en ook al was de gewraakte handelwijze het gevolg van overleg tussen [eiser] (, [A] ) en de Bank. Op grond van dit oordeel heeft het hof de vordering van de curator afgewezen.

2.9. Duidelijk lijkt me dat het hof op heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat de Bank, toen de onderhavige betaling plaatsvond, wist dat het faillissement van [eiser] was aangevraagd, niet tot de door de curator op grond van art. 47 F ingeroepen nietigheid kon leiden.
Daarom mist
middelonderdeel 3 feitelijke grondslag.

2.10. Verder faalt de klacht
in onderdeel 6 inleiding onder a omdat het hof in het licht van het vorige arrest van Uw Raad in deze zaak terecht beslissend heeft geoordeeld niet alleen of de Bank zich in strijd met de goede trouw die haar jegens de andere crediteuren betaamt heeft onttrokken aan de concursus maar ook, en, naar vooral blijkt uit r.o. 19 van het arrest, juist in verband daarmee, of door het handelen van de Bank de boedel is benadeeld.

2.11. Alvorens verder op 's hofs redengeving ik voor alle duidelijkheid nog een keer enkele uitgangspunten willen schetsen, op het gevaar af dat ik mij schuldig maak aan overbodige herhalingen.

2.12. Als ik het goed zie ^[5] gaat het om de vraag of de omstandigheid dat [A] met het haar door de Bank ter beschikking gestelde extra crediet van f 750.000,- haar schuld aan [eiser] (tenminste tot dat bedrag) heeft betaald, waardoor dat bedrag in het vermogen van [eiser] terechtkwam (zoals de Bank zelf bij conclusie van antwoord in eerste aanleg onder 4 had gesteld, naar het middel in onderdeel 6 onder c ook aangeeft), de curator aanspraak geeft op dat bedrag, nu, naar Uw Raad in zijn vorige arrest toch duidelijk genoeg heeft gezegd, deze betaling, voor wat de creditering van de rekening van [eiser] bij de Bank betreft heeft te gelden als een in art. 47 F bedoelde voldoening.

2.13. De betaalde f 750.000,- vormde deel van het vermogen van [eiser] en diende aldus in beginsel tot verhaal van alle crediteuren.

2.14. De Bank nu heeft steeds in dit betaling door [A] niet los gezien kan worden van de hoofdelijke aansprakelijkheid van [A] jegens de Bank voor schulden van [eiser] (en de hoofdelijke aansprakelijkheid van [eiser] jegens de Bank voor schulden van [A] ), dat de betaling is gebeurd op grond van [A] 's genoemde hoofdelijke aansprakelijkheid, dat zij wat de Bank betreft slechts ten doel had de debetstand van [eiser] ' rekening bij de Bank af te dekken en dat de boedel door dit laatste daarom niet benadeeld is omdat de vordering van [eiser] op [A] - kort gezegd - niet inbaar was en dus nooit door de curator te gelde had kunnen worden gemaakt.

2.15.Aldus wil de Bank in dit geding de rechtsverhouding tussen [A] en de Bank op grond waarvan de Bank het voor de betaling gebruikte bedrag van 1 750.000,- ter beschikking stelde, alsmede de rechtsverhouding waaruit [A] 's en [eiser] ' hoofdelijke aansprakelijkheid voor elkaars schulden aan de Bank jegens laatstgenoemde voortvloeiden een rol laten spelen.

2.16.Ik moet echter vaststellen dat in dit geding vaststaat dat [A]
niet op grond van haar hoofdelijke aansprakelijkheid heeft betaald
aan de Bank (op de rekening van [eiser] ), maar uit hoofde van haar schuld aan [eiser] met door de Bank ter beschikking gesteld crediet heeft betaald
aan deze laatste . De hoofdelijke aansprakelijkheid van [A] voor de schuld van [eiser] aan de Bank vormde dus, hoezeer zij ook voor de Bank en [A] (mede) het motief en in
hun onderlinge verhouding de grondslag was voor de transactie, daarvan
in de verhouding tussen [eiser] en [A] niet de rechtsgrond, want dat was de schuld van [A] aan [eiser] .

2.17.Door die betaling ging [A] 's schuld aan [eiser] (althans gedeeltelijk) teniet, zoals het hof in r.o. 19 ook terecht heeft geconstateerd. Zo werden, in de m.i. juist gekozen woorden van de curator, door de Bank en [A] twee vliegen in een klap geslagen: laatstgenoemde was vereist van een mogelijk dreigende actie van de curator tegen haar uit hoofde van de vordering van [eiser] op haar en de Bank was veriest van de "rompslomp" van het als crediteur betrokken zijn in het faillissement van [eiser] . Dat de Bank niets te maken zou hebben met de volgens haar door [A] geëntameerde mogelijkheid om de eerste vlieg ( [A] 's schuld aan [eiser] ) dood te slaan, is door het hof in r.o. 19 verworpen, zodat dit thans niet terzake doet.

2.18.In mijn vorige conclusie heb ik onder 3.15 en 3.16 - overigens, zoals ik in de eerste zin van 3.17 aangaf, ten overvloede - aandacht besteed aan het verweer van de Bank, zoals toen (o.m.) in cassatie gevoerd, dat de hele operatie niet ten nadele van de overige crediteuren heeft gestrekt.

2.19.Ondanks de tamelijk scherpe kritiek van de kant van de Bank bij pleidooi na verwijzing op dit standpunt, kom ik daarop niet terug ^[6] . Niet enkel om wille van de consistentie

- het OM mag en moet nu eenmaal op de dwalingen zijns weegs terugkomen maar omdat ik meen dat het daar door mij betoogde noch "gedroom van een weinig praktisch jurist" noch gedwaal was. Als de gewraakte transactie niet was uitgevoerd had de boedel inderdaad een vordering op [A] gehad - wat die ook waard geweest moge zijn geweest - en had de curator inderdaad tot invordering daarvan - met alle hem daartoe ter beschikking staande middelen - kunnen overgaan, althans pogingen daartoe in het werk kunnen stellen. Verder ben ik niet gegaan en hoef(de) ik in dat stadium van de procedure ook niet te gaan met veronderstellingen. Met name heb ik mij niet begeven in de vraag of die actie enig voor de boedel van [eiser] tastbaar resultaat zou hebben opgeleverd, omdat zulks in mijn ogen afhankelijk zou zijn geweest van allerlei factoren waarvan achteraf niet met zekerheid viel vast te stellen of zij zich zouden hebben voorgedaan. Dat is hoe ik tegen de kwestie aankeek; het Arnhemse hof dacht er nadien anders over. Daarop kom ik nog terug.

2.20.In ieder geval vond en vind ik dat wat de Bank, [A] en [eiser] hebben gedaan in principe niet aanvaardbaar is, omdat is beschikt over een boedelbestanddeel (de vordering van [eiser] op [A] ) in het zicht van het faillissement en het - althans
mijn - rechtsgevoel niet erg bevredigd wordt door een tamelijk speculatieve discussie achteraf over de waarde van dat boedelbestanddeel op basis van veronderstelde situaties, waarvan naar mijn mening niet eenvoudig valt vast te stellen of zij zich ook werkelijk, bij een andere keuze van handelen, zouden hebben voorgedaan.

2.21.Ik keer terug naar 's hofs arrest. Het in r.o.13 samengevatte en hierboven onder 2.8 weergegeven oordeel van het hof wordt in r.o.14-22 nader gemotiveerd. In r.o. 14 geeft het hof aan dat naar zijn oordeel de Bank zich niet aan de concursus heeft willen onttrekken, omdat zij - ik vat samen - zelf het geld ter beschikking heeft gesteld om haar vordering in rekening-courant op [eiser] te betalen.

2.22. Het komt mij voor dat de
onderdelen 6 inleiding en onder b. eerste gedachtenstreepie, en 7 opzichzelf inzoverre terecht hierover klagen dat de vraag of de Bank zich aan de concursus heeft willen onttrekken - dus haar motieven voor de transactie - niet beslissend is, maar de vraag of zij zich ook daadwerkelijk in strijd met de goede trouw - een objectief begrip - jegens de overige crediteuren aan de concursus heeft onttrokken door de onderhavige transactie.

2.23.Toch leidt dit op zichzelf niet hof zijn beslissing niet heeft gebaseerd op deze overweging, maar daarin, zoals ik die lees, slechts tot uitdrukking heeft willen brengen dat het de Bank niet te doen was om bevoordeling van zichzelf
ten koste van de overige crediteuren, dus dat haar motieven niet daarop gericht waren. Dat feitelijk oordeel is in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Hierbij merk ik op dat het zich onttrekken aan de concursus op zichzelf niet beslissend is - dat doen zoveel crediteuren die zich buiten de boedel om kunnen voldoen. Overigens is evenmin beslissend wat de motieven van de Bank voor de onderhavige transactie waren, nu de het tevens gaat om de vraag of de boedel door de voldoening aan de Bank benadeeld is.

2.24.Op die vraag gaat het hof in r.o.15 in. Was sprake van benadeling in die zin dat ten gunste van de Bank aan de andere crediteuren een boedelbestanddeel zou zijn onthouden waaruit zij (gedeeltelijk) betaald hadden kunnen worden?

2.25.Daarvan is naar 's hofs oordeel geen sprake. Dit oordeel wordt in deze r.o. gemotiveerd met een verwijzing naar de later te bespreken, door de Bank gestelde feiten en omstandigheden, waarvan de juistheid door de curator niet of onvoldoende is weersproken, en met de overweging dat de veronderstelling van de curator dat "de vordering van [A] op [eiser] " - bedoeld zal uiteraard zijn: "de vordering van [eiser] op [A] " - "inbaar zou zijn geweest", door het hof wordt verworpen. Het hof motiveert dit oordeel met te overwegen dat "die veronderstelling [...] door de Bank uitvoerig en aan de hand van concrete cijfers (onder meer bij antwoord in eerste aanleg en bij memorie van grieven) [is] betwist" en dat "tegenover die betwisting [...] de curator niet voldoende concrete feiten [heeft] gesteld en te bewijzen aangeboden waaruit het tegendeel zou kunnen blijken". In r.o.22 wordt dit oordeel nader uitgewerkt.

2.26.
In onderdeel 8 .
tweede alinea . wordt het hof verweten - kort gezegd - bij dit laatste te zijn uitgegaan van een verkeerde bewijslastverdeling. Op het eerste gezicht lijkt deze klacht juist te zijn, maar ik meen dat zij uitgaat van een verkeerde lezing van het arrest. Kennelijk vond het hof dat de Bank er op grond van de door haar gepresenteerde cijfers in geslaagd was aan te tonen dat [A] - zoals het middel onderdeel overigens terecht in het arrest leest - geen verhaal bood voor haar schuld aan [eiser] en dat de curator daartegenover onvoldoende had gesteld en ook geen bewijsaanbod had gedaan, om hem nog de gelegenheid te bieden het tegendeel te bewijzen.

2.27.Dit feitelijk oordeel is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Daarom faalt de mede tegen r.o.22 gerichte motiveringsklacht van dit middelonderdeel eveneens. Daarbij merk wel meteen op dat de vraag of [A] verhaal bood voor de vordering op haar in dit geding niet los gezien kan worden van de omstandigheid dat zij die vordering heeft voldaan (met door de Bank ter beschikking gesteld extra crediet).
Ik kom daarop hieronder nog terug.

2.28.In de r.o.16-22 geeft het hof dan nader aan dat en waarom naar zijn oordeel de Bank, ondanks het feit dat zij wist dat het faillissement van [eiser] was aangevraagd, niet paulianeus handelde door de betaling door [A] op de rekening van [eiser] te verrekenen met de schuld van laatstgenoemde in rekening-courant. Daarbij onderscheid ik twee door het hof genomen stappen. De eerste - in r.o. 16-18 - betreft de bevoegdheid van de Bank om door de onderhavige handelwijze de schuld van [eiser] aan haar over te hevelen naar [A] ; de tweede - in r.o. 19-22 - het door de gewraakte handelingen van de Bank en [A] tenietgaan van de schuld van laatstgenoemde (tenminste tot het betaalde bedrag) aan [eiser] .

2.29.In r.o.16 noemt het hof de akte van 4 september 1980 op grond waarvan kort gezegd o.m. [eiser] en [A] zich jegens de Bank voor elkaars schulden aan de Bank hoofdelijk aansprakelijk stelden en waarin de Bank kort gezegd de bevoegdheid werd gegeven tot onmiddellijke verrekening of overbooking van tegoeden op een van de rekeningen met resp. naar een van de andere rekeningen van de betrokken debiteuren.

2.30. Hieruit volgt volgens het hof van die overeenkomst, waarop zij uitdrukkelijk een beroep heeft gedaan, bevoegd was het bedrag dat op de rekening van [eiser] gestort werd in mindering te brengen op de totale vordering die de Bank op de voormelde vennootschappen had".

2.31. Deze overweging begrijp ik niet heeft steeds betoogd dat de transactie geen wijziging heeft gebracht in de totale schuld van de vennootschappen aan haar. Zij bezorgde zich een sigaar uit eigen doos, zoals mr Ekering het in zijn pleidooi na verwijzing uitdrukte ^[7] .
Doordat zij voor de betaling aan [eiser] de rekening van [A] debiteerde ontstond in plaats van de verrekende schuld van [eiser] een even hoge schuld van [A] . In r.o. 18 onderkent het hof dat ook door te overwegen dat de Bank "kennelijk geen andere bedoeling [had] dan het overbrengen van de rekening-courant schuld van [eiser] naar [A] ".

2.32. Lees ik vervolgens r.o.17 dan sproken rechtsoverwegingen ten grondslag liggende gedachtengang kennelijk deze dat de Bank het door [A] op de rekening van [eiser] gestorte bedrag ook had kunnen aanwenden voor een ander doel dan de creditering van de rekening van [eiser] "op grond van de hoofdelijkheidsverklaring van [eiser] ".
En dat had zij kunnen en mogen doen omdat zulks volgt "uit een rechtsgeldig gemaakte afspraak op een tijdstip dat een faillissement van [eiser] niet aan de orde was".

2.33.Hoewel het middel over dit laatste niet expliciet klaagt, meen ik dat het hof daarmee van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft. Voor de vraag of in het licht van art. 47 en 54 F de Bank, bekend met de omstandigheid dat het faillissement van [eiser] was aangevraagd of te verwachten viel, het op de rekening van [eiser] gestorte bedrag, dat dus deel uitmaakte van het voor verhaal door alle crediteuren vatbare vermogen van laatstgenoemde, ten nadele van de boedel mocht aanwenden voor enig met [eiser] te voren overeengekomen doel, hangt immers niet van af van het antwoord op de vraag of de Bank daartoe uit hoofde van een "rechtsgeldig gemaakte afspraak op een tijdstip dat een faillissement van [eiser] niet aan de orde was". De gedachtengang van het hof lijkt me in strijd te zijn met het vorige arrest van Uw Raad in deze zaak en HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 449, want elke verrekening door een bank- of giro-instelling in rekening-courant zal in de regel berusten op een overeenkomst met de rekeninghouder die tot stand is gekomen op een moment dat diens faillissement nog niet aan de orde was. Beslissend voor de goede trouw van de Bank te dezen is het moment van de verrekening en niet het moment waarop de titel voor die verrekening tot stand is gekomen. Zoals gezegd geldt dat niet indien zou moeten worden aangenomen dat wat betaald werd niet is gaan behoren tot het vermogen van de (later) gefailleerde [eiser] maar meteen tot dat van de Bank. Een hoofdelijkheidsverklaring, waarop het hof doelt, is evenwel geen cessie tot zekerheid. En dat van dit laatste sprake zou zijn geweest lees ik niet in het arrest ^[8] .

2.34.En afgezien hiervan, ik ben in de stellingen van de Bank nergens tegengekomen dat de Bank het door [A] gestorte bedrag ooit zou hebben willen aanwenden voor een ander doel dan de creditering van de rekening van [eiser] .

2.35.Op grond van een en ander is wat het hof in r.o. 16 slot en r.o.17 overweegt m.i. niet begrijpelijk en niet concludent, zodat inzoverre
onderdeel 6. aanhef en onder b, aanhef en derde gedachtenstreepje, en onderdeel 9 van het middel op zichzelf genomen slagen.

2.36.In r.o.18 bereikt het hof dan zijn oordeel omtrent de handelwijze van de Bank, los van de betaling van de schuld van [A] aan [eiser] . Wat het hof in de eerste alinea van deze r.o. overweegt komt er op neer dat de Bank op grond van "voormelde verklaring", waarmee het lijkt te doelen op de in r.o.17 genoemde "hoofdelijkheids-verklaring van [eiser] ", maar gelet op de strekking van het overwogene kennelijk bedoelt de in r.o.16 en in de eerste zin van r.o.18 genoemde akte ^[9] , bevoegd was tot "het overbrengen van de rekening-courant schuld van [eiser] naar [A] " en dat de Bank ook geen andere bedoeling had dan om dat te bewerkstelligen.

2.37. Het middel tast in
onderdeel 9 aan het slot, slechts dit laatste aan, maar m.i. tevergeefs. Dat het hof heeft aangenomen dat de Bank zelf slechts de bedoeling had [A] als debiteur in de plaats te stellen van [eiser] , acht ik in het licht van de gedingstukken en het daaruit blijkende partijdebat niet onbegrijpelijk. Het behoefde niet - ook niet in het licht van de in het middelonderdeel gereleveerde stellingen van de curator - nader gemotiveerd te worden.

2.38. Wat het hof in de tweede alinea van r.o. 18 overweegt begrijp ik nu aldus dat naar 's hofs oordeel de in de zojuist genoemde bevoegdheid en bedoeling van de Bank meebrengt dat de onderhavige voldoening door [eiser] aan de Bank niet wordt getroffen door art. 47 F omdat die voldoening moet worden gelijkgesteld met het geval dat de Bank uit hoofde van haar overeengekomen bevoegdheden ten laste van [A] de rekening-courant schuld van [eiser] aanzuivert en in zoverre [A] als debiteur in de plaats stelt van [eiser] . Daarom komt het daadwerkelijk door [A] op de rekening van [eiser] gestorte bedrag niet de boedel ten goede.

2.39.Dit is echter niet beslissend, handelwijze van de Bank geabstraheerd van de omstandigheid dat, doordat [A] met het door de Bank ter beschikking gestelde crediet haar schuld aan [eiser] betaalde, het betaalde bedrag deel ging uitmaken van het vermogen van [eiser] .

2.40.Blijkens r.o.19 lijkt het hof overweegt - kort weergegeven - dat als het door de onderhavige transactie tenietgaan van de vordering van [eiser] op [A] nadelig voor de boedel was, het betaalde bedrag wel aan de boedel ten goede dient te komen.

2.41.In r.o. 20, 21 en r.o. 22 geeft het hof aan dat en waarom onder de gegeven omstandigheden de boedel niet door de handelwijze van de Bank is benadeeld. Het overwogene houdt in dat ook als een andere constructie was gekozen, met name dat de Bank [A] de schuld van [eiser] in rekening had gebracht, de crediteuren daarbij geen baat zouden hebben gehad omdat [A] dan de vordering van [eiser] op haar had kunnen compenseren met wat zij aan de Bank ten behoeve van [eiser] zou hebben voldaan ^[10] .

2.42. Hierbij heeft het hof kennelijk dat als de Bank de andere, hier geschetste, constructie had gevolgd de curator de vordering op [A] in geen geval daadwerkelijk had kunnen innen. Aannemende dat de onderhavige operatie haar grondslag vond in de hoofdelijke aansprakelijkheid van [A] voor de schuld van [eiser] uit haar rekening-courant bij de Bank, oordeelde het hof kennelijk dat de Bank hoe dan ook [A] uit dien hoofde zou hebben gedebiteerd en de rekening van [eiser] daarvoor zou hebben gecrediteerd.

2.43. Het hof is er dus van uitgegaan constructie de schuld van [eiser] ten laste van [A] zou zijn gedelgd. Anders dan
onderdeel 10 aanhef en tweede gedachtenstreepje betoogt krijgt [A] dan een recht van regres op [eiser] ^[11] . Met "in rekening brengen" bedoelt het hof slechts dat de Bank [A] uit hoofde van haar hoofdelijke verbintenis voor de schuld van [A] zou hebben aangesproken en dat [A] daaraan zou hebben voldaan door verdere debitering van haar rekening met het desbetreffende bedrag toe te laten. Daarom faalt
onderdeel 10 aanhef en eerste gedachtenstreepje . Dat lot treft ook dit onderdeel aanhef en
laatste gedachtenstreepje , omdat [A] aan de Bank zou hebben voldaan uit hoofde van haar reeds voor het faillissement bestaande verplichting als hoofdelijk mededebiteur en haar regresvordering spruit uit de reeds bestaande voorwaardelijke verbintenis van [eiser] [A] te vergoeden wat zij als hoofdelijk medeschuldenaar aan de Bank zou hebben voldaan, zodat ook daarom geen sprake zou zijn van schuldoverneming als waarop art. 54 F doelt.

2.44. Voorzover
onderdeel 11 uitgaat bij de beantwoording van de vraag of de onderhavige operatie nadelig voor de boedel was het hof niet alle terzake dienende omstandigheden van het geval mocht betrekken, faalt het.

2.45. Nu klagen onderdeel
6 aanhef laatste gedachtenstreepje en onder c en laatste alinea en onderdeel 11 er over dat 's hofs (hier nader gemotiveerde) oordeel dat van benadeling van de boedel geen sprake is, onvoldoende gemotiveerd en onbegrijpelijk is in het licht van de in onderdeel 6 c gereleveerde, door de curator gestelde feiten en omstandigheden, die er op neer komen dat door de betaling van [A] het vermogen van [eiser] met het betaalde bedrag toenam en dat door voldoening aan de Bank een vermogensverschuiving van [eiser] naar de Bank optrad, en voorts dat wat het hof in r.o. 20 overweegt niet concludent is.

2.46. Het komt mij voor dat de klachten middelonderdelen inzoverre slagen dat het hof miskent dat de in casu gekozen constructie de vraag of de vordering van [A] op [eiser] inbaar was geweest bij een andere constructie irrelevant maakt. De vordering van [eiser]
is voldaan en daarmee werd het betaalde onderdeel van [eiser] ' vermogen. Hierin openbaart zich m.i. des Pudels Kern. Die heeft het hof m.i. veronachtzaamd, waardoor zijn oordeel niet in stand kan blijven.

2.47.
Middelonderdeel 12 mist, naar het mij voorkomt, zelfstandige betekenis en laat ik daarom buiten beschouwing. De klachten zijn met het voorgaande voldoende beantwoord.

2.48. Het voorgaande brengt mee dat zal concluderen. Het komt mij voor dat, mocht Uw Raad mij daarin volgen, de zaak andermaal verwezen dient te worden onder meer omdat enige grieven (XIV, XV en XVI) nog niet zijn behandeld en het beter is dat de feitenrechter zich daaraan zet.

3.CONCLUSIE Deze strekt tot vernietiging van het arrest van het Hof te Arnhem van 7 maart 1989 en tot verwijzing van de zaak naar dit of een ander hof.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Voetnoten

1. Het arrest is behalve in de genoemde NJ-noot besproken door Schoordijk in WPNR 5846 (1987), p. 572-575 en WPNR 5855 (1988), p. 716; Kortmann in Ars Aequi 1988, p.191-196; Korthals Altes in Kwartaalbericht NBW 1988/2, p. 68-72; Mijnssen, Kredietverlening naar huidig en komend recht, Preadvies ver. voor Burgerlijk recht, 1988, p. 25-27; Blomkwist, het Erba-arrest, dertig jaar later, in: TVVS 1988, p.119-120; Rank, Bedrijfsjuridische berichten 1988, p. 93-94; Hartkamp, Kroniek Privaatrecht in NJB 1989, p. 519; Pinckaers in TVVS

2. Zie over de wettelijke vermoedens o.m. Veegens/Wiersma, Het nieuwe bewijsrecht, 1, 1973, § 21.

3. Of sprake is van benadeling hangt af van de omstandigheden van het geval, vgl. HR 3 oktober 1980, NJ 1980, 643 (m.nt. G.J. Scholten), met gegevens in de conclusie OM (mr Franx) onder 2, p. 2160, links. Zie Van der Feltz I, p. 439 (MvT): "de benadeling moet werkelijk hebben plaats gehad.

4. Zie voor deze formulering het vorige arrest van Uw Raad, r.o.3.4, citerend Van der Feltz, Geschiedenis van de Wet op het faillissement, I, 1896, p. 449.

5. En dit is geen understatement, vgl. Caroline Lindo in NJB 1991, p.17.

6. Behoudens dat in de laatste zin van 3.15 na :"Voorts, als" in plaats van [eiser] natuurlijk [A] moet worden gelezen.

7. Pleitnota, p.6.

8. De Bank heeft zich in dit geding welbewust niet beroepen op de cessie aan haar door [eiser] van de onderhavige vordering op [A] .

9. Ik begrijp nl. niet hoe een hoofdelijkheidsverklaring van [eiser] kan bewerkstelligen dat [A] voor het aan [eiser] betaalde jegens de Bank debiteur wordt.

10. De laatste zin van r.o.20 is niet helemaal duidelijk. Kennelijk doelt het hof op een situatie waarin de Bank [A] zou hebben aangesproken nà het moment waarop [eiser] failleerde en bedoelt het met de verwijzing naar art.54 F in het bijzonder het tweede lid. Indien [A] zou zijn aangesproken voor dat tijdstip dan zou van een overneming als bedoeld in het eerste lid, geen sprake zijn, want [A] zou dan als solidair debiteur, dus uit hoofde van een uit een reeds bestaande rechtsverhouding voortvloeiende verplichting, aan de Bank hebben betaald. Vgl. hierover Schoordijk WPNR 5846, p.574 links.

11. Zie Asser/Hartkamp I, 1988, nr.114 e.v., i.h.b. nr.119-120.