Conclusie
HV
Nr. 14.278
Zitting 20 september 1991
Nr. 14.278
Zitting 20 september 1991
Mr. Koopmans
Conclusie inzake:
Nimox N.V.
t e g e n
Mr. A. VAN DEN END, q.q.
Edelhoogachtbaar College,
1. In dit geding ageert de curator in het faillissement van Auditrade B.V. op verschillende gronden uit onrechtmatige daad tegen Nimox N.V., die tot ruim zeven maanden voor de faillietverklaring enig aandeelhoudster van Auditrade was, en daarna 49% van de aandelen in handen hield.
In cassatie is slechts een drietal aspecten van de zaak aan de orde; zij betreffen een besluit tot dividenduitkering, de omzetting van de aanspraak op dividend in een vordering uit geldlening en de overdracht van die vordering aan een derde, nl. NMB-Heller N.V.
2. De van belang zijnde feiten blijken grotendeels uit het vs. van de rb. (r.o. 1 al. 1-3 en r.o. 2 onder a, b, c, d en g; zie tussenarr. hof r.o. 3). Zij kunnen als volgt kort worden weergegeven.
Auditrade handelde in hi-fi-apparatuur; zij had sinds het begin van de jaren tachtig te maken met een teruglopende markt. De zaken gingen niet erg goed; het hof stelt vast dat Nimox , aanvankelijk enig aandeelhoudster, medio 1984 reeds wist dat Auditrade niet van de ondergang te redden was (tussenarr. r.o. 4.3). Op 20 dec. 1983 heeft Nimox , in haar hoedanigheid van algemene vergadering van aandeelhouders van Auditrade , besloten tot een dividenduitkering aan aandeelhouders van
f1.124.000,--. Omdat er nog een oude schuld van Auditrade bestond ten belope van
f376.000,--, resulteerde dit in een vordering van Nimox op Auditrade ad
f1.500.000,--. Deze vordering is aldus voldaan dat Auditrade dit bedrag jegens Nimox schuldig erkende uit hoofde van geldlening; die lening zou in tien jaarlijkse termijnen worden afgelost. Een dag na het dividendbesluit heeft Nimox 49% van de aandelen verkocht en overgedragen aan de toenmalige directeur van Auditrade , een zekere Faber , en 2% aan een derde, een bank.
In juni 1984 heeft Nimox haar vordering van
f1.500.000,-- op Auditrade voor het nominale bedrag verkocht en gecedeerd aan NMB-Heller . Tot meerdere zekerheid voor de betaling van deze vordering zorgde Nimox voor een bankgarantie tot hetzelfde bedrag. NMB-Heller bezat echter, uit hoofde van eerdere transacties met Auditrade , zekerheden (met name door fiduciaire overdrachten), die voldoende waren tot verhaal van genoemde vordering van
f1.500.000,--.
f1.124.000,--. Omdat er nog een oude schuld van Auditrade bestond ten belope van
f376.000,--, resulteerde dit in een vordering van Nimox op Auditrade ad
f1.500.000,--. Deze vordering is aldus voldaan dat Auditrade dit bedrag jegens Nimox schuldig erkende uit hoofde van geldlening; die lening zou in tien jaarlijkse termijnen worden afgelost. Een dag na het dividendbesluit heeft Nimox 49% van de aandelen verkocht en overgedragen aan de toenmalige directeur van Auditrade , een zekere Faber , en 2% aan een derde, een bank.
In juni 1984 heeft Nimox haar vordering van
f1.500.000,-- op Auditrade voor het nominale bedrag verkocht en gecedeerd aan NMB-Heller . Tot meerdere zekerheid voor de betaling van deze vordering zorgde Nimox voor een bankgarantie tot hetzelfde bedrag. NMB-Heller bezat echter, uit hoofde van eerdere transacties met Auditrade , zekerheden (met name door fiduciaire overdrachten), die voldoende waren tot verhaal van genoemde vordering van
f1.500.000,--.
Op 26 juli 1984 is aan Auditrade surséance van betaling verleend; de faillietverklaring volgde op 7 aug. 1984. Tot dan toe werd het bedrijf gewoon voortgezet; de belangrijkste leverancier van hi-fi-apparatuur, Revox, heeft veruit de grootste vordering ter verificatie aangemeld.
Het hof vat de gang van zaken aldus samen dat Nimox in staat geweest is de positie van post-concurrent crediteur die zij bij liquidatie van Auditrade als aandeelhoudster zou hebben, om te zetten in die van een medecrediteur, die vervolgens getracht heeft zich een feitelijke preferentie boven alle andere crediteuren te verschaffen (eindarr. r.o. 2.5).
3. Onderdeel 1 van het middel betreft de vraag of de curator wel bevoegd was namens de boedel tegen Nimox op te treden uit onrechtmatige daad.
Het onderdeel kan op twee manieren worden uitgelegd.
Men kan er de algemene stelling in lezen dat de curator in een faillissement niet bevoegd is een actie uit onrechtmatige daad in te stellen namens de schuldeisers van de gefailleerde vennootschap zonder daartoe door die schuldeisers uitdrukkelijk gemachtigd te zijn. Deze stelling stuit af op HR 14 jan. 1983 NJ 1983 no. 597. Weliswaar was in dat geval sprake geweest van samenspanning tussen de failliet verklaarde persoon en de derde, maar er is geen enkele reden waarom het algemeen geformuleerde rechtsoordeel van de HR in iets anders getinte gevallen niet van toepassing zou zijn. De HR aanvaardde "dat een faillissementscurator ook bevoegd is voor de belangen van schuldeisers op te komen bij benadeling van schuldeisers door de gefailleerde en dat in zo een geval onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken door de curator van een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van art. 1401 BW tegen een derde die bij de benadeling van schuldeisers betrokken is". Dat i.c. de initiële benadeling niet van de gefailleerde uitging, maar van haar enige aandeelhoudster, doet aan de ratio niet af. Zie ook Van Schilfgaarde nt. AAe 33 (1984) p. 220.
Men kan het onderdeel ook anders lezen, en wel in die zin dat de bevoegdheid van de curator uitsluitend wordt betwist als deze slechts voor bepaalde schuldeisers optreedt (Mr. Von Schmidt auf Altenstadt leest, blijkens zijn schriftelijke toelichting, het onderdeel aldus). In dat geval mist het onderdeel feitelijke grondslag: het hof is, bij de bespreking van de bevoegdheid van de curator om tegen Nimox op te treden, ervan uitgegaan dat dit optreden geschiedde in het belang van de gezamenlijke crediteuren. Aldus uitdrukkelijk tussenarr. r.o. 4.13; zie ook eindarr. r.o. 2.2-2.3.
Men kan het onderdeel ook anders lezen, en wel in die zin dat de bevoegdheid van de curator uitsluitend wordt betwist als deze slechts voor bepaalde schuldeisers optreedt (Mr. Von Schmidt auf Altenstadt leest, blijkens zijn schriftelijke toelichting, het onderdeel aldus). In dat geval mist het onderdeel feitelijke grondslag: het hof is, bij de bespreking van de bevoegdheid van de curator om tegen Nimox op te treden, ervan uitgegaan dat dit optreden geschiedde in het belang van de gezamenlijke crediteuren. Aldus uitdrukkelijk tussenarr. r.o. 4.13; zie ook eindarr. r.o. 2.2-2.3.
4. Onderdeel 2 betreft de vraag of het stemgedrag van Nimox dat tot het litigieuze dividendbesluit heeft geleid, onrechtmatig was jegens crediteuren van Auditrade . Het valt in verschillende subonderdelen uiteen.
Subonderdeel
aklaagt dat rb. en hof het stemgedrag van Nimox onrechtmatig hebben geacht hoewel het dividendbesluit rechtsgeldig is; het besluit is immers in rechte vergeefs aangevochten.
De rb. oordeelde dat het dividendbesluit onrechtmatig was jegens de overige schuldeisers (r.o. 32) en dat derhalve de vordering van Nimox die uit dat besluit voortvloeide, met inbegrip van die uit geldlening, niet in aanmerking komt voor verificatie in het faillissement van Auditrade (r.o. 33). Daaruit leidde de rb. vervolgens af dat de curator niet langer het door art. 2:11 BW vereiste belang had om vernietiging van het besluit te vragen: immers, die vernietiging zou de curator niet in een gunstiger positie kunnen brengen "dan die waarin hij reeds op grond van het vorenstaande zal komen te verkeren” (r.o. 34). Tegen die beslissing is in appel niet opgekomen.
Men moet m.i. uit de overwegingen van de rb. afleiden dat volgens de rb. de curator geen belang heeft bij de
vorderingtot vernietiging; m.a.w. het procesbelang ontbreekt. Dat laat de vraag van de rechtmatigheid onverlet. Subonderdeel
afaalt daarom.
Er moet bovendien van worden uitgegaan dat het "redelijk belang” om vernietiging van een besluit te vragen, dat volgens art. 2:11 BW aanwezig moet zijn, ontbreekt wanneer die vernietiging geen effect meer kan hebben: HR 19 mei 1989 NJ 1989 no. 652; Asser-Van der Grinten II (7e dr. 1991) no. 136. Ook dan blijft de mogelijkheid bestaan dat het besluit onrechtmatig was, bv. jegens schuldeisers.
Subonderdeel
aklaagt dat rb. en hof het stemgedrag van Nimox onrechtmatig hebben geacht hoewel het dividendbesluit rechtsgeldig is; het besluit is immers in rechte vergeefs aangevochten.
De rb. oordeelde dat het dividendbesluit onrechtmatig was jegens de overige schuldeisers (r.o. 32) en dat derhalve de vordering van Nimox die uit dat besluit voortvloeide, met inbegrip van die uit geldlening, niet in aanmerking komt voor verificatie in het faillissement van Auditrade (r.o. 33). Daaruit leidde de rb. vervolgens af dat de curator niet langer het door art. 2:11 BW vereiste belang had om vernietiging van het besluit te vragen: immers, die vernietiging zou de curator niet in een gunstiger positie kunnen brengen "dan die waarin hij reeds op grond van het vorenstaande zal komen te verkeren” (r.o. 34). Tegen die beslissing is in appel niet opgekomen.
Men moet m.i. uit de overwegingen van de rb. afleiden dat volgens de rb. de curator geen belang heeft bij de
vorderingtot vernietiging; m.a.w. het procesbelang ontbreekt. Dat laat de vraag van de rechtmatigheid onverlet. Subonderdeel
afaalt daarom.
Er moet bovendien van worden uitgegaan dat het "redelijk belang” om vernietiging van een besluit te vragen, dat volgens art. 2:11 BW aanwezig moet zijn, ontbreekt wanneer die vernietiging geen effect meer kan hebben: HR 19 mei 1989 NJ 1989 no. 652; Asser-Van der Grinten II (7e dr. 1991) no. 136. Ook dan blijft de mogelijkheid bestaan dat het besluit onrechtmatig was, bv. jegens schuldeisers.
5. Subonderdelen
ben
cvechten met een rechtsklacht en een motiveringsklacht het oordeel van het hof aan dat het stemgedrag dat tot het dividendbesluit leidde aan Nimox kan worden toegerekend. Omdat het de stem betreft van een aandeelhouder in een rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschap, zou dat gedrag aan de vennootschap moeten worden toegerekend, niet aan de aandeelhouder; in ieder geval zou het hof in gebreke zijn gebleven aan te geven waarom het i.c., bv. op grond van bijzondere omstandigheden, anders zou wezen.
Geen van beide klachten treft doel. Dat het besluit van de aandeelhoudersvergadering een handeling is van de vennootschap betekent niet dat het uitbrengen van een stem, als onderdeel van het besluitvormingsproces, niet onrechtmatig kan zijn, ook jegens de vennootschap. Verg. Asser-Van der Grinten II no. 146. En wat de bijzondere omstandigheden betreft, zij zijn naar het klaarblijkelijke oordeel van het hof daarin gelegen dat Nimox enig aandeelhouder was (zie eindarr. r.o. 2.2-2.3). Verg. HR 25 sept. 1981 NJ 1982 no. 443 (Osby), waarin aan die omstandigheid eveneens veel gewicht wordt toegekend.
ben
cvechten met een rechtsklacht en een motiveringsklacht het oordeel van het hof aan dat het stemgedrag dat tot het dividendbesluit leidde aan Nimox kan worden toegerekend. Omdat het de stem betreft van een aandeelhouder in een rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschap, zou dat gedrag aan de vennootschap moeten worden toegerekend, niet aan de aandeelhouder; in ieder geval zou het hof in gebreke zijn gebleven aan te geven waarom het i.c., bv. op grond van bijzondere omstandigheden, anders zou wezen.
Geen van beide klachten treft doel. Dat het besluit van de aandeelhoudersvergadering een handeling is van de vennootschap betekent niet dat het uitbrengen van een stem, als onderdeel van het besluitvormingsproces, niet onrechtmatig kan zijn, ook jegens de vennootschap. Verg. Asser-Van der Grinten II no. 146. En wat de bijzondere omstandigheden betreft, zij zijn naar het klaarblijkelijke oordeel van het hof daarin gelegen dat Nimox enig aandeelhouder was (zie eindarr. r.o. 2.2-2.3). Verg. HR 25 sept. 1981 NJ 1982 no. 443 (Osby), waarin aan die omstandigheid eveneens veel gewicht wordt toegekend.
6. Subonderdeel d klaagt dat het hof ten onrechte niet bij zijn oordeel heeft betrokken dat blijkens uitlatingen van de curator ter comparitie de concurrente crediteuren per datum van de faillissementsuitspraak waren afgelost.
Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. De curator heeft ter comparitie slechts verklaard dat hij "ten naaste bij" kon instemmen met de uitlating van de raadsman van Nimox dat "de op 21 december 1983 bestaande concurrente crediteuren" waren afgelost per datum van de faillissementsuitspraak. Het bedrijf van Auditrade liep intussen echter gewoon door.
Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. De curator heeft ter comparitie slechts verklaard dat hij "ten naaste bij" kon instemmen met de uitlating van de raadsman van Nimox dat "de op 21 december 1983 bestaande concurrente crediteuren" waren afgelost per datum van de faillissementsuitspraak. Het bedrijf van Auditrade liep intussen echter gewoon door.
7. Volgens subonderdeel
eheeft het hof in strijd met de bepalingen van de Faillissementswet op het stuk van verificatie van schuldvorderingen gehandeld door de beslissing van de rb. in stand te laten dat ten titel van schadevergoeding de vordering van Nimox uit hoofde van het dividendbesluit, althans uit hoofde van de geldlening waarin de dividendvordering is omgezet, niet voor verificatie in aanmerking komt.
Deze stelling wordt noch in het middel noch in de schriftelijke toelichting nader uitgewerkt. Ook in appel is de these eerder geponeerd dan aannemelijk gemaakt (mem. v. gr. p. 18). Het hof volstaat met de overweging dat het de rb. vrijstond aldus omtrent de schadevergoeding te beslissen (eindarr. r.o. 2.8).
Ik lees de stelling van het middel aldus dat het systeem van de Faillissementswet mee zou brengen dat de rb. uitsluitend over al dan niet verificatie van schuldvorderingen kan beslissen in een renvooiprocedure (art. 122 e.v. Fw.) of bij verzet tegen de uitdelingslijst wanneer, zoals i.c., de verificatievergadering reeds achter de rug is (art. 186 Fw.).
eheeft het hof in strijd met de bepalingen van de Faillissementswet op het stuk van verificatie van schuldvorderingen gehandeld door de beslissing van de rb. in stand te laten dat ten titel van schadevergoeding de vordering van Nimox uit hoofde van het dividendbesluit, althans uit hoofde van de geldlening waarin de dividendvordering is omgezet, niet voor verificatie in aanmerking komt.
Deze stelling wordt noch in het middel noch in de schriftelijke toelichting nader uitgewerkt. Ook in appel is de these eerder geponeerd dan aannemelijk gemaakt (mem. v. gr. p. 18). Het hof volstaat met de overweging dat het de rb. vrijstond aldus omtrent de schadevergoeding te beslissen (eindarr. r.o. 2.8).
Ik lees de stelling van het middel aldus dat het systeem van de Faillissementswet mee zou brengen dat de rb. uitsluitend over al dan niet verificatie van schuldvorderingen kan beslissen in een renvooiprocedure (art. 122 e.v. Fw.) of bij verzet tegen de uitdelingslijst wanneer, zoals i.c., de verificatievergadering reeds achter de rug is (art. 186 Fw.).
8. Rechtspraak en literatuur hebben over dit probleem niet veel houvast te bieden. Zie Polak-Polak, Faillissement en surséance van betaling (7e dr. 1972) p. 280 e.v. en p. 357 e.v.; Losbl. Faillissementswet ad art. 122; C.E. Polak WPNR 5778-5779.
Het komt mij evenwel voor dat de bijzondere procedures voorzien in de Faillissementswet geen exclusief karakter hebben. Art. 122 Fw. bepaalt zelf dat de renvooiprocedure niet speelt wanneer het geschil reeds aanhangig is; zie ook art. 29 Fw. Daarnaast moet men aannemen dat het systeem van de Faillissementswet geen afbreuk doet aan bijzondere competenties die door de wet geschapen zijn; men denke aan geschillen over pacht of over de hoogte van de belastingschuld. Zie Polak-Polak p. 282.
Als dit zo is, staat evenwel niets in de weg aan toepassing van de vaste jurisprudentie dat schadevergoeding ter zake van onrechtmatige daad kan bestaan uit herstel van de rechtmatige toestand, door wegneming van de gevolgen die door de onrechtmatige daad in het leven zijn geroepen. Zie Losbl. Onrechtmatige daad II no. 183.
De rb. heeft binnen dit bestek gehandeld, zodat de stelling van subonderdeel
emoet worden verworpen.
Het komt mij evenwel voor dat de bijzondere procedures voorzien in de Faillissementswet geen exclusief karakter hebben. Art. 122 Fw. bepaalt zelf dat de renvooiprocedure niet speelt wanneer het geschil reeds aanhangig is; zie ook art. 29 Fw. Daarnaast moet men aannemen dat het systeem van de Faillissementswet geen afbreuk doet aan bijzondere competenties die door de wet geschapen zijn; men denke aan geschillen over pacht of over de hoogte van de belastingschuld. Zie Polak-Polak p. 282.
Als dit zo is, staat evenwel niets in de weg aan toepassing van de vaste jurisprudentie dat schadevergoeding ter zake van onrechtmatige daad kan bestaan uit herstel van de rechtmatige toestand, door wegneming van de gevolgen die door de onrechtmatige daad in het leven zijn geroepen. Zie Losbl. Onrechtmatige daad II no. 183.
De rb. heeft binnen dit bestek gehandeld, zodat de stelling van subonderdeel
emoet worden verworpen.
9. Onderdeel 3 klaagt dat het hof zonder motivering een concreet bewijsaanbod van Nimox heeft gepasseerd. Dat aanbod hield verband met het kredietresumé van NMB-Heller . In dat kredietresumé, overgelegd bij concl. v. antw. na comparitie (prod. H), zijn beschouwingen van NMB-Heller over de gang van zaken bij Auditrade te vinden, waaruit Nimox een oordeel over de levensvatbaarheid van deze onderneming meent te kunnen afleiden. Nimox heeft uitdrukkelijk bewijs aangeboden van al hetgeen in het resumé is gesteld en van de versterking van de positie van Auditrade in de ogen van NMB-Heller die daarin zou worden bevestigd (concl. v. antw. na comp. no. 14-15).
Ook dit onderdeel wordt vergeefs voorgesteld. Het hof heeft in zijn tussenarrest al een beslissing genomen op alle grieven van Nimox die betrekking hadden op de transactie tussen NMB-Heller en Nimox (tussenarr. r.o. 4.1-4.9); die beslissing heeft het karakter van een eindbeslissing. Alleen voor de behandeling van de overige grieven, die inzake de bevoegdheid van de curator om namens schuldeisers op te treden en inzake de rechtmatigheid van het stemgedrag van Nimox , oordeelde het hof een comparitie van pp. noodzakelijk. Na de comparitie hoefde het hof daarom niet meer in te gaan op een bewijsaanbod dat kennelijk betrekking had op de overwegingen van NMB-Heller om haar relaties met Nimox en met Auditrade op nieuwe voet te schoeien.
Voor zover het onderdeel tevens beoogt de HR ertoe te bewegen afstand te nemen van de jurisprudentieregel dat de rechter die in een tussenvs. een geschilpunt uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist in het verdere verloop van de procedure niet van die beslissing kan terugkomen, verdient het geen bijval. De redenen om die jurisprudentieregel te handhaven zijn trefzeker onder woorden gebracht door HR 4 mei 1984 NJ 1985 no. 3.
Voor zover het onderdeel tevens beoogt de HR ertoe te bewegen afstand te nemen van de jurisprudentieregel dat de rechter die in een tussenvs. een geschilpunt uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist in het verdere verloop van de procedure niet van die beslissing kan terugkomen, verdient het geen bijval. De redenen om die jurisprudentieregel te handhaven zijn trefzeker onder woorden gebracht door HR 4 mei 1984 NJ 1985 no. 3.
10. Geen van de onderdelen van het middel gegrond achtend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,