Conclusie
nr. 14832
zitting 16 oktober 1992
zitting 16 oktober 1992
Mr. Hartkamp
Conclusie inzake
Gebr. Kin Installatiebedrijven B.V.
tegen
Mr. H. Emmerig q.q.
Edelhoogachtbaar College,
De inzet van het geding
1) Probouw Valkenswaard B.V. had in september 1988 een schuld van
f85.391,59 (vermeerderd met rente) aan de eiseres tot cassatie Gebr. Kin Installatiebedrijven B.V., die zij niet kon voldoen. Daarop is de schuld in dier voege gekweten dat Probouw onroerend goed aan Kin heeft overgedragen voor een (reële) prijs van
f133.980,-, waarop Kin na verrekening van haar vordering op Probouw het restant in handen van de behandelende notaris heeft gestort. Kort daarna is Probouw failliet verklaard. Haar curator, Mr. Emmerig (verweerder in cassatie), heeft zich op art. 42 F. beroepen en het onroerend goed ten behoeve van de boedel teruggevorderd. Het hof heeft de vordering toegewezen.
f85.391,59 (vermeerderd met rente) aan de eiseres tot cassatie Gebr. Kin Installatiebedrijven B.V., die zij niet kon voldoen. Daarop is de schuld in dier voege gekweten dat Probouw onroerend goed aan Kin heeft overgedragen voor een (reële) prijs van
f133.980,-, waarop Kin na verrekening van haar vordering op Probouw het restant in handen van de behandelende notaris heeft gestort. Kort daarna is Probouw failliet verklaard. Haar curator, Mr. Emmerig (verweerder in cassatie), heeft zich op art. 42 F. beroepen en het onroerend goed ten behoeve van de boedel teruggevorderd. Het hof heeft de vordering toegewezen.
Bespreking van het cassatiemiddel
2)
Onderdeel 1van het (tijdig voorgestelde) cassatiemiddel richt zich tegen de door het hof bevestigde beslissing van de rechtbank dat de gewraakte transactie een onverplichte rechtshandeling was in de zin van art. 42 F. op grond dat Probouw een geldsom verschuldigd was en dus niet verplicht was tot levering van onroerend goed. Het onderdeel voert daartoe aan dat de levering van het onroerend goed een inbetalinggeving opleverde in de zin van art. 1425 (oud) B.W., d.w.z. strekte tot het delgen van een opeisbare schuld (en wel de oorspronkelijke schuld, niet een door novatie daarvoor in de plaats gestelde schuld) en dus niet onverplicht heeft plaats gevonden.
Onderdeel 1van het (tijdig voorgestelde) cassatiemiddel richt zich tegen de door het hof bevestigde beslissing van de rechtbank dat de gewraakte transactie een onverplichte rechtshandeling was in de zin van art. 42 F. op grond dat Probouw een geldsom verschuldigd was en dus niet verplicht was tot levering van onroerend goed. Het onderdeel voert daartoe aan dat de levering van het onroerend goed een inbetalinggeving opleverde in de zin van art. 1425 (oud) B.W., d.w.z. strekte tot het delgen van een opeisbare schuld (en wel de oorspronkelijke schuld, niet een door novatie daarvoor in de plaats gestelde schuld) en dus niet onverplicht heeft plaats gevonden.
3) Primair meen ik dat het onderdeel feitelijke grondslag mist omdat de rechtbank de transactie tussen partijen niet als een inbetalinggeving, maar als een koop met verrekening van (een gedeelte van) de koopprijs heeft aangemerkt en het hof geen reden had om daarover anders te oordelen, nu daartegen niet in de memorie van grieven was opgekomen. Daarin werd immers wel betoogd dat het om een transactie ging die gericht was op betaling van de schuld van Probouw (hetgeen het hof, mede blijkens r.o. 4.5 in fine, niet heeft miskend), maar niet specifiek dat het ging om een inbetalinggeving in plaats van de transactie zoals door de rechtbank gekwalificeerd.
4) Subsidiair meen ik dat het niet van belang is of het gaat om een inbetalinggeving of om het (met inbetalinggeving verwante) geval van verkoop met verrekening. Juist is de stelling van het middel dat inbetalinggeving in beginsel geen novatie oplevert (evenmin trouwens als de voormelde verkoop met verrekening). Vergelijk Asser-Hartkamp I, nrs. 224 en 625 met verdere gegevens. Maar de conclusie die het onderdeel daaraan verbindt deel ik niet: dat een opeisbare schuld wordt gekweten doet er niet aan af dat dit geschiedt door middel van een rechtshandeling waartoe de schuldenaar niet verplicht was, zodat in zoverre voldaan is aan de voor het instellen van de Pauliana gestelde vereisten. Dit is communis opinio in rechtspraak en literatuur ten onzent en elders; men zie Ankum, De Pauliana buiten faillissement (1962), p. 141 en voorts Losbl. Contractenrecht V (Mellema-Kranenburg), no. 1841, Losbl. Faillissementswet (Van Zeben e.a.), art. 42, aant. 3 onder
c, Polak, Faillissement en surséance van betaling (1972), p. 153 onder 2, Schoordijk, Vermogensrecht in het algemeen (1986), p. 156-157, Asser- Hartkamp II, nr. 443, Mellema-Kranenburg, De actio pauliana naar BW en NBW (1990), p. 20-21. Van de rechtspraak noem ik HR 30 april 1931, NJ 1931, p. 1275, HR 24 jan 1958, NJ 1958, 194 en Hof Amsterdam 26 april 1984, NJ 1986, 192.
c, Polak, Faillissement en surséance van betaling (1972), p. 153 onder 2, Schoordijk, Vermogensrecht in het algemeen (1986), p. 156-157, Asser- Hartkamp II, nr. 443, Mellema-Kranenburg, De actio pauliana naar BW en NBW (1990), p. 20-21. Van de rechtspraak noem ik HR 30 april 1931, NJ 1931, p. 1275, HR 24 jan 1958, NJ 1958, 194 en Hof Amsterdam 26 april 1984, NJ 1986, 192.
5) Ik zie geen enkele reden om herziening van deze heersende leer te bepleiten; zij is m.i. zowel voor het oude als voor het nieuwe recht juist. Hierbij valt nog op te merken dat het begrip onverplicht bij de Pauliana ruimer is dan in het algemene verbintenissenrecht, doordat het voldoen van een niet-opeisbare verbintenis
,van een verbintenis onder opschortende voorwaarde of van een natuurlijke verbintenis onverplicht is in de zin van de Pauliana, en daarmee soms zelfs de voldoening van een opeisbare schuld kan worden achterhaald (art. 47 F.). In dit licht is het niet aannemelijk dat een rechtshandeling tot het verrichten waarvan de schuldenaar naar gemeen recht niet is gehouden, niet onverplicht zou zijn in de zin van de Paulianabepalingen.
,van een verbintenis onder opschortende voorwaarde of van een natuurlijke verbintenis onverplicht is in de zin van de Pauliana, en daarmee soms zelfs de voldoening van een opeisbare schuld kan worden achterhaald (art. 47 F.). In dit licht is het niet aannemelijk dat een rechtshandeling tot het verrichten waarvan de schuldenaar naar gemeen recht niet is gehouden, niet onverplicht zou zijn in de zin van de Paulianabepalingen.
Om deze redenen faalt onderdeel 1 m.i. in zijn beide subonderdelen.
6)
Onderdeel 2komt tevergeefs op tegen een beslissing van het hof (terzake van de wetenschap van benadeling aan de zijde van Kin ) die geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, niet onvoldoende of onbegrijpelijk is gemotiveerd en zich voor het overige vanwege haar feitelijk karakter niet voor toetsing in cassatie leent. Het hof was niet gehouden op alle stellingen van Kin expliciet in te gaan.
Onderdeel 2komt tevergeefs op tegen een beslissing van het hof (terzake van de wetenschap van benadeling aan de zijde van Kin ) die geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, niet onvoldoende of onbegrijpelijk is gemotiveerd en zich voor het overige vanwege haar feitelijk karakter niet voor toetsing in cassatie leent. Het hof was niet gehouden op alle stellingen van Kin expliciet in te gaan.
7)
Onderdeel 3onder akomt om dezelfde redenen tevergeefs op tegen de door het hof aan de algemene voorwaarden van Kin gegeven uitleg.
Subonderdeel bfaalt reeds omdat het een overweging ten overvloede bestrijdt.
Onderdeel 3onder akomt om dezelfde redenen tevergeefs op tegen de door het hof aan de algemene voorwaarden van Kin gegeven uitleg.
Subonderdeel bfaalt reeds omdat het een overweging ten overvloede bestrijdt.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,