ECLI:NL:PHR:1994:20

• Datum uitspraak: 24 juni 1994
• Publicatiedatum: 12 november 2020
• Zaaknummer: 15.458
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Rechters: M.J. Asser
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aanwijzing van een noodweg en de ontvankelijkheid van de vordering

In deze zaak gaat het om de vordering van [verweerder 1] tot aanwijzing van een noodweg ten behoeve van zijn eigendom, een stuk bollengrond in [plaats]. De vordering is gebaseerd op het feit dat het perceel is ingesloten en geen behoorlijke toegang heeft tot een openbare weg, zoals beschreven in artikel 5:57 BW. De betrokken partijen zijn [verweerder 1] als eiser en [eiseres 1] en haar vennoten als gedaagden. De rechtbank te Den Haag heeft in eerste aanleg de vordering van [verweerder 1] toegewezen, waarbij het bestaande pad over de percelen van [eisers 1] als noodweg werd aangewezen. [Eisers 1] hebben hiertegen in hoger beroep geprocedeerd bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage, dat de vonnissen van de rechtbank heeft bekrachtigd. [Eisers 1] zijn vervolgens in cassatie gegaan, waarbij zij aanvoerden dat [verweerder 1] niet-ontvankelijk verklaard diende te worden omdat niet alle eigenaren van naburige erven waren gedagvaard. Het hof oordeelde echter dat het voldoende was dat de eigenaren van de grenzende erven waren gedagvaard. De conclusie van de Procureur-Generaal is dat het middel faalt en dat de vordering tot aanwijzing van de noodweg kan worden toegewezen, mits de belangen van alle betrokken partijen in de belangenafweging worden meegenomen.

Conclusie

DA/KV

Nr. 15.458

Zitting 24 juni 1994

Mr. Asser

Conclusie inzake:

[eiseres 1] en zes anderen

tegen:

1.
[verweerder 1]

2.
[verweerster] en twee anderen

Edelhoogachtbaar College,

1. Inleiding

1.1. Het gaat in deze zaak om een door verweerder in cassatie sub 1 [verweerder 1] gevorderde aanwijzing van een noodweg ten behoeve van het hem in eigendom toebehorende stuk bollengrond te [plaats] in de [plaats] , kadastraal bekend Gemeente [plaats] , […] . De vordering is daarop gebaseerd dat het perceel […] is ingesloten en, in de woorden van het thans in deze zaak toepasselijke art. 5:57 BW ^[1] , geen behoorlijke toegang heeft tot een openbare weg of een openbaar vaarwater.

1.2. [verweerder 1] heeft daartoe in eerste aanleg voor de Rechtbank te Den Haag als gedaagden gedagvaard:

(a) de — thans — eisers tot cassatie

[eiseres 1] en haar vennoten [eiser 2] en [eiser 3] (gedaagden sub 1 tot en met 3, hierna te noemen [eisers 1] ),

[eiser 4] (gedaagde sub 7),

[eiser 5] (gedaagde sub 8),

[eiser 6] (gedaagde sub 9),

[eiseres 7] (gedaagde sub 10), en

(b) de thans mede-verweerders in cassatie [verweerster] en haar vennoten [verweerder 3] en [verweerder 4] (gedaagden sub 4 tot en met 6, hierna te noemen [verweerders] ).

Deze gedaagden zijn eigenaren van aan het land van [verweerder 1] aangrenzende percelen. [verweerder 1] heeft bij akte van 6 december 1988 een situatieschets in het geding gebracht waarop de hierboven bedoelde percelen met vermelding van hun kadastrale nummers staan ingetekend. Ik moge daarnaar verwijzen met de aantekening dat het aan [verweerders] toebehorende perceel nr. […] later is vernummerd tot […] .

1.3. [verweerder 1] wenste met name toewijzing van een noodweg over het bestaande en door hem reeds gebruikte pad dat langs de sloot loopt over de aan [eisers 1] toebehorende percelen […] , […] en […] naar de openbare [a-straat] .

1.4. [eisers 1] verzette zich daartegen en meende dat de noodweg over andere percelen, met name over die welke thans aan [verweerders] toebehoren, dient te lopen. In reconventie vorderde zij, onder de voorwaarde dat de vordering in conventie tegen haar zou worden toegewezen, vergoeding van de door haar te lijden schade, betaling van een jaarlijks bedrag ter zake van onderhoud en ‘’overig ongerief’’ en veroordeling van [verweerder 1] om de door [eisers 1] onder 14 van haar conclusie van eis in reconventie genoemde voorwaarden in acht te nemen. De gedaagden [verweerder 1] en [eiseres 7] (gedaagden sub 7–10) vorderden eveneens voorwaardelijk in reconventie een eenmalige schadevergoeding en een jaarlijks bedrag ter zake van ‘’oogstderving en ander ongerief’’.

1.5. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 1 november 1989 [verweerder 1] in het gelijk gesteld en geoordeeld dat het bestaande pad over de percelen van [eisers 1] als noodweg moest worden aangewezen. Na een bij dat vonnis in reconventie — waarin alleen de vordering van [eisers 1] aan de orde was ^[2] — bevolen deskundigenonderzoek aangaande de schade van [eisers 1] die voor vergoeding in aanmerking zou komen, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 14 november 1990
in conventie [eisers 1] geboden aan [verweerder 1] als uitweg ten dienste van zijn land aan te wijzen het genoemde pad. De gedaagden [eisers 1] alsmede de
gedaagden [verweerder 1] en Van der Meer veroordeelde zij in de gedingkosten van [verweerder 1] en de medegedaagden [verweerders] .
In reconventie wees de rechtbank de vordering van [eisers 1] af omdat zij oordeelde dat deze geen schade zou lijden als gevolg van de aanwijzing van het pad over haar terrein als noodweg. Zij veroordeelde [eisers 1] én de voorwaardelijk mede-eisers in reconventie (de gedaagden in conventie sub 7–10) ^[3] in de kosten van [verweerder 1] ^[4] .

1.6. Van de beide vonnissen, zowel in conventie als in reconventie, zijn [eisers 1] en de oorspronkelijke gedaagden in conventie sub 7–10, in appel gekomen bij het Haagse Hof. Daarbij betrokken zij niet alleen [verweerder 1] als geïntimeerde maar ook hun oorspronkelijk mede-gedaagden [verweerders] .

1.7. Bij arrest van 13 april 1993 heeft het hof de vonnissen bekrachtigd en de appellanten veroordeeld in de kosten van zowel [verweerder 1] als [verweerders] .

1.8. Van dit arrest zijn de genoemde appellanten, die ik hierna mede [eisers 1] zal noemen, tijdig in cassatie gekomen met een uit acht onderdelen opgebouwd middel. [verweerder 1] en [verweerders] zijn in cassatie niet verschenen en tegen hen heeft Uw Raad verstek verleend. [eisers 1] hebben het middel schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Zoals hierboven al opgemerkt is in deze zaak thans van toepassing art. 5:57 BW. Recht op een noodweg bestaat voor de eigenaar van een erf dat geen behoorlijke toegang heeft tot een openbare weg of een openbaar vaarwater ^[5] . Deze eigenaar kan dan van de eigenaars van naburige erven te allen tijde aanwijzing van een noodweg ten dienste van zijn erf vorderen. Degenen die de noodweg moeten dulden kunnen aanspraak maken op schadevergoeding. In lid 3 vindt men de criteria voor de aanwijzing en de daartoe te verrichten belangenafweging uitgewerkt.

2.2. [eisers 1] hebben steeds het standpunt ingenomen dat [verweerder 1] niet-ontvankelijk diende te worden verklaard in zijn vordering omdat hij niet alle eigenaars van naburige erven heeft gedagvaard. Met name wordt, zo maak ik uit de stukken op, gesteld dat [verweerder 1] heeft nagelaten mee te dagvaarden de heren [betrokkene 1] en de eigenaren [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] ^[6] . De rechtbank en het hof hebben dit verweer verworpen.

2.3. Het hof heeft in r.o. 4 van het in cassatie bestreden arrest voor de vraag welke van de naburige eigenaren in een geding als dit moeten worden gedagvaard als criterium aangelegd dat ‘’voldoende is dat die eigenaren worden gedagvaard wier percelen (in het licht van de onderhavige discussie) redelijkerwijs in aanmerking komen om in de beoordeling te worden betrokken’’. Dat is, aldus het hof, hier het geval, nu [verweerder 1] ‘’alle eigenaren van de erven grenzend aan het zijne heeft gedagvaard’’.

2.4.
Onderdeel 1 van het middel komt hiertegen op. Het betoogt dat de rechter bij de aanwijzing van een noodweg slechts dan een zo goed mogelijk inzicht krijgt in de (volgens art. 5:57 lid 3 BW) in aanmerking komende belangen indien alle eigenaren over wier percelen de gevorderde noodweg kan lopen, en niet slechts de eigenaren van de aan het ingesloten erf grenzende percelen worden gedagvaard. Kennelijk handhaaft het onderdeel de opvatting dat indien niet al die eigenaren zijn gedagvaard de eiser niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard.

2.5. Het komt mij voor dat dit betoog faalt. Anders dan men in rechtspraak en literatuur wel verdedigd vindt, ^[7] meen ik dat men de vraag welke eigenaren moeten worden gedagvaard in een geding als het onderhavige niet vanuit de optiek van de ontvankelijkheid zou dienen te benaderen, maar vanuit het oogpunt van de toewijsbaarheid van de vordering.

2.6. De rechter moet in staat zijn om op de voet van art. 5:57 lid 3 BW alle voor beoordeling in aanmerking komende belangen te wegen. Wordt hij daartoe naar zijn oordeel niet of onvoldoende door de eiser in staat gesteld omdat eigenaren wier erven redelijkerwijs in aanmerking zouden kunnen komen voor de aanwijzing van de noodweg niet in het geding zijn geroepen — of zij daadwerkelijk voor hun belangen opkomen is overigens voor de onderhavige vraag niet van belang omdat de gedagvaarde eigenaren ook verstek kunnen laten gaan —, is dat, naar het mij voorkomt, een grond om de vordering tot aanwijzing van een noodweg af te wijzen.

2.7. In de literatuur en de lagere rechtspraak ^[8] is algemeen aanvaard dat de eiser in een geding niet genoodzaakt is om de eigenaren van alle omliggende erven in rechte te betrekken. Het gaat, naar ik zou menen, met name om de erven die het meest in aanmerking komen voor de noodweg en dat is, gelet op art. 5:57 lid 3 BW, uiteraard in de eerste plaats het erf waarover de openbare weg of het openbare vaarwater het snelst kan worden bereikt en, als de noodweg over dat erf onevenredig bezwaar zou opleveren voor de eigenaar, vervolgens de erven die daarna zoveel mogelijk aan dat criterium voldoen. Daarbij geldt dat in het geval van toepasselijkheid van de tweede zin van lid 3 natuurlijk ook de eigenaar van het erf waarvan het ingesloten erf is afgesplitst in rechte wordt betrokken.

2.8. Presenteert de eiser die de noodweg claimt aan de rechter een aantal alternatieven voor de noodweg dan zal hij de rechter in staat moeten stellen die alternatieven te beoordelen aan de hand van de daarbij betrokken belangen. Is dat ten aanzien van een of meer van die alternatieven niet goed mogelijk omdat een of meer eigenaren van de daarbij betrokken erven niet in het geding zijn geroepen, dan leidt dat tot afwijzing van de (het) desbetreffende alternatieven (alternatief). Hetzelfde geldt voor de alternatieven waarvan de gedaagde(n) aannemelijk heeft (hebben) gemaakt dat zij beter zijn dan de door de eiser gevorderde noodweg. De eiser die daarop niet heeft geanticipeerd en niet alle eigenaren in het geding heeft betrokken wier erven een redelijke kans maken om bij de aanwijzing van de noodweg door de rechter te worden betrokken, loopt dus het risico dat zijn vordering wordt afgewezen.

2.9. Anders dan ten aanzien van de ‘’exceptio plurium litis consortium’’, geldt in een geding als het onderhavige niet dat er een rechtsverhouding tussen meer personen bestaat die het naar haar aard en inhoud rechtens noodzakelijk maakt dat de beslissing ten aanzien van al de bij de rechtsverhouding betrokkenen in dezelfde zin luidt ^[9] . Uiteraard zal bij toewijzing van de vordering de eigenaar tegen wie dat het geval is wel moeten zijn gedagvaard, omdat anders het vonnis en dus de aanwijzing tegen die eigenaar krachteloos zou zijn.

2.10. Ik meen dus dat het middel uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting.

2.11. Overigens heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat het zich in deze zaak op voldoende verantwoorde wijze een oordeel kon vormen aangaande alle belangen die op de voet van art. 5:57 lid 3 BW in verband met de vordering van [verweerder 1] in de eerste plaats voor weging in aanmerking kwamen.

2.12. Op grond van een en ander meen ik dat het middelonderdeel faalt.

2.13.
Onderdeel 2 mist feitelijke grondslag. In het arrest valt niet te lezen dat het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat de tweede zin van art. 5:57 lid 3 BW niet van toepassing is in de onderhavige zaak. Het gaat er aan het slot van r.o. 6 nu juist van uit dat die regel hier wel van toepassing is.

2.14.
Onderdeel 3 komt m.i. terecht op tegen wat het hof aan het slot van r.o. 6 overweegt. Weliswaar gaat het onderdeel te ver als het aanneemt dat op de regel in de tweede zin van lid 3 geen uitzondering mogelijk is, althans slechts onder omstandigheden ‘’van zeer zwaarwichtige aard’’ (wat het onderdeel daar ook onder moge verstaan). Maar het klaagt in zoverre terecht over 's hofs oordeel dat onjuist is de door het hof aan die regel gegeven uitleg dat het in de tweede zin van lid 3 genoemde ‘’aspect’’ ‘’een belangrijke rol dient te spelen in de belangenafweging’’ en niet ‘’op zichzelf als dadelijk beslissend is’’.

2.15. Het komt mij namelijk voor dat indien zich het geval voordoet dat in de tweede zin van lid 3 van art. 5:57 BW wordt bedoeld, de rechter in beginsel het afgescheiden gedeelte waarover het land van de eiser vóór de afsplitsing ‘’uitweegde’’, moet belasten met de gevorderde noodweg ^[10] .

2.16. Niet uitgesloten moet worden dat zich omstandigheden kunnen voordoen waaronder niet van degene die de noodweg vordert of van de eigenaar van het afgescheiden perceel kan worden gevergd men zou hier kunnen denken aan de werking van de redelijkheid en billijkheid in de verhouding tussen de buren waarop art. 57 het oog heeft ^[11] dat de noodweg over laatstgenoemd perceel loopt ^[12] , maar zulke uitzonderlijke omstandigheden moeten dan wel door de eiser worden gesteld en zonodig worden bewezen.

2.17. Anders dan de niet doorslaggevende omstandigheid van de lengte van de noodweg — de tweede zin van lid 3 vormt nu juist op dat punt een uitzondering op het criterium van de eerste zin — heeft het hof zulke omstandigheden echter niet vastgesteld terwijl ik ze evenmin in de stellingen van [verweerder 1] ben tegengekomen.

2.18. Ik meen dat de parlementaire geschiedenis voor deze strikte opvatting steun biedt. Daar ^[13] wordt immers betoogd dat bij een splitsing de uitweg geregeld had kunnen worden en dat als dit niet is geschied, de andere erven van de splitsing geen nadelige gevolgen behoeven te ondervinden. Steun ontleen ik ook aan het Duitse en Zwitserse recht waarnaar de parlementaire geschiedenis in dit verband verwijst.

2.19. In het Duitse recht (Par. 918, Abs. 2 BGB) is de regeling wat strikter geformuleerd dan onze wetsbepaling:

‘’Wird infolge der Veräusserung eines Teiles des Grundstücks der veräusserte oder der zurückbehaltene Teil von der Verbindung mit dem öffentlichen Wege abgeschnitten, so hat der Eigentümer desjenigen Teiles, über welchen die Verbindung bisher stattgefunden hat, den Notweg zu dulden’’.

Dit wordt zo uitgelegd dat de eigenaar die de noodweg claimt zich alleen kan wenden tot de eigenaar van het land waarover de uitweg vóór de splitsing liep ^[14] .

2.20. De Zwitserse bepaling (Art. 694 ZGB) gebruikt op een beslissend punt een formulering die weliswaar meer lijkt op de onze:

‘’Hat ein Grundeigentümer keinen genügenden Weg von seinem Grundstücke auf eine öffentliche Strasse, so kann er beanspruchen, dass ihm die Nachbarn gegen volle Entschädigung einen Notweg einräumen.

Der Anspruch richtet sich in erster Linie gegen den Nachbarn, dem die Gewährung des Notweges der früheren Eigentums- und Wegverhältnisse wegen am ehesten zugemutet werden darf, und im weiteren gegen denjenigen, für den der Notweg am wenigsten, schädlich ist’’.

Maar op dit punt onderscheidt het Zwitserse recht zich, naar ik uit de commentaren begrijp, in wezen niet van het Duitse ^[15] .

2.21. Ik meen dus dat ook naar Nederlands recht in beginsel wel degelijk beslissend is wat in de tweede zin van lid 3 staat, indien het daarin bedoelde geval zich voordoet. Dat heeft het hof m.i. miskend.

2.22. Op grond van het voorgaande slaagt ook
onderdeel 4 waar het klaagt over r.o. 7 van het bestreden arrest, voor zover daarin wordt voortgebouwd op het met onderdeel 3 aangevallen oordeel in r.o. 6.

2.23. Het voorgaande heeft tot gevolg dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. In dat geval behoeven de
onderdelen 5, 6 en 7 geen bespreking. Voor het geval dat Uw Raad daarover anders oordeelt ga ik hierna op die onderdelen nog kort in.

2.24. Op zichzelf faalt m.i.
onderdeel 5 omdat uit het overwogene in r.o. 7, waarin het hof het rapport van de in eerste aanleg benoemde deskundige citeert, voldoende begrijpelijk wordt op grond waarvan het hof van oordeel is dat de bezwaren van [eisers 1] tegen een noodweg over zijn land onvoldoende zijn. Kennelijk doelt het hof op de bezwaren die [eisers 1] heeft geopperd in de memorie van grieven (grief IV-2), met name dat de bestaande weg te smal is en geen zwaar vervoer kan dragen, dat gewassen zullen worden platgereden, dat aan het uiteinde van de weg een schuur en bewoning staan en de doorrijbreedte en hoogte zeer beperkt is. Vooral de door de deskundige genoemde omstandigheid dat [eisers 1] zelf van het pad gebruik maakt is daarbij kennelijk voor het hof van belang geweest.

2.25.
Onderdeel 6 klaagt over de onbegrijpelijkheid van met name het oordeel van het hof dat nu [eisers 1] ook zelf gebruik maakt van het pad voor zijn bedrijfsvoering, van enige relevante schade in de vorm van verlies van privacy geen sprake is. De redenering van het hof lijkt op het eerste gezicht niet logisch te zijn. Ik denk echter dat het hof bedoelt dat nu [eisers 1] het pad gebruikt voor zijn
bedrijfsvoering , niet aannemelijk is dat, indien [verweerder 1] dat pad voor het zelfde doel gebruikt, sprake is van een rechtens relevante mate van inbreuk door [verweerder 1] op meer in het bijzonder de persoonlijke levenssfeer van de bewoner van het pand aan de [a-straat] . Zo opgevat is wat het hof overweegt niet onbegrijpelijk.

2.26.
Onderdeel 7 klaagt over wat het hof overweegt in de voorlaatste zin van r.o. 8, waar het oordeelt dat voor het stellen van voorwaarden, als door [eisers 1] in reconventie ^[16] gevorderd, ‘’in de wet geen basis is te vinden’’.

2.27. Art. 5:57 BW geeft de rechter geen discretionaire bevoegdheid, maar bindt hem, als ik het goed zie, aan het gevorderde en de binnen de grenzen van lid 3 te verrichten belangenafweging. De rechter is, zou ik menen, niet zonder meer vrij om aan de aanwijzing voorwaarden te verbinden. Ik zou menen dat de eigenaar over wiens land de noodweg volgens de rechterlijke aanwijzing zal lopen, tenminste moet aanvoeren dat het gebruik van de noodweg aan bepaalde, door die eigenaar aan te geven, voorwaarden dient te worden gebonden.

2.28. De vraag is dan hoe men, indien in een geding als het onderhavige de daarin betrokken eigenaar van het land waarover de noodweg ingevolge de aanwijzing door de rechter komt te lopen, voor dat geval in reconventie schadevergoeding vordert — waarop hij krachtens het eerste lid van art. 57 aanspraak heeft — en daarbij de oplegging van voorwaarden voor het gebruik van de noodweg vordert, het kader ziet waarbinnen de oplegging van zulke voorwaarden kan geschieden.

2.29. Het meest voor de hand liggend is om aan te nemen dat de belangenafweging kan meebrengen dat de rechter beoordeelt of, indien die afweging leidt tot aanwijzing van een bepaalde noodweg, de belangen van de bezwaarde eigenaar meebrengen dat van de noodweg slechts onder bepaalde voorwaarden gebruik gemaakt mag worden. Het stellen van voorwaarden is dan aan de belangenafweging gekoppeld ^[17] .

2.30. Misschien zou het stellen van voorwaarden ^[18] ook kunnen worden beschouwd als een vorm van schadevergoeding. De wettelijke basis kan dan worden gevonden in art. 6:103 BW dat in zaken als deze van toepassing is ^[19] . Hierbij bedenke men dat de rechter ingevolge art. 103 een discretionaire bevoegdheid heeft — zij het geen willekeurige — tot toekenning van schadevergoeding in natura (die gevorderd is).

2.31. Nu het hof had geoordeeld dat [eisers 1] door de noodweg over zijn land geen schade zou lijden heeft het de voorwaarden kennelijk niet gezien als een vorm van schadevergoeding, want anders had het het stellen daarvan wel afgewezen op grond van de afwezigheid van schade.

2.32. Blijft over de vraag waarop het hof zijn bestreden oordeel dat de voorwaarden niet op de wet berusten wèl heeft gebaseerd. Dat wordt niet duidelijk, als, zoals ik hierboven betoogde, moet worden aangenomen dat de rechter met het oog op de af te wegen belangen van de bezwaarde eigenaar een of meer door deze eigenaar gestelde voorwaarden aan het gebruik van de noodweg kan verbinden. Ik meen dat het arrest hier geen inzicht geeft in de gedachtengang en dus ook niet valt te controleren op de door het hof gehuldigde rechtsopvatting. Daarom slaagt naar mijn mening onderdeel 7.

2.33.
Onderdeel 8 stelt een procesrechtelijk probleem aan de orde. Het hof heeft de grief van [eisers 1] tegen hun veroordeling in de proceskosten van [verweerders] verworpen. Daartegen keert zich dit onderdeel.

2.34. De vordering van [verweerder 1] is door de rechtbank slechts toegewezen tegen [eisers 1] . Dat betekent dat [eisers 1] jegens [verweerder 1] — de
enige eiser — heeft te gelden als de in het ongelijk gestelde partij. [eisers 1] diende, gelijk is gebeurd, dan ook te worden verwezen in de kosten van [verweerder 1] . Tegen alle overige gedaagden die door [verweerder 1] in het geding zijn betrokken werd de vordering van [verweerder 1] niet toegewezen. Dat betekent dat ten opzichte van hen [verweerder 1] als de in het ongelijk gestelde partij diende te gelden. Daarom moest [verweerder 1] worden verwezen in de kosten van al die partijen.

2.35. [verweerders] heeft ten aanzien van de vordering tegen [eisers 1] weliswaar een standpunt ingenomen dat spoorde met dat van [verweerder 1] , maar daarmee kwam [verweerders] slechts op voor
haar eigen belang , dat er immers mee gediend was dat zij verschoond zou blijven van de noodweg. In feite kwam zij daarmee weliswaar tegenover [eisers 1] te staan — hun belangen botsten — maar daarmee werd [verweerders] nog niet voor de toepassing van de art. 56 e.v. Rv de wederpartij van [eisers 1] . Zij bleef uitsluitend de wederpartij van [verweerder 1] aan wier zijde zij zich ook niet heeft gevoegd.

2.36. Ik zou in zaken als deze dit simpele schema willen handhaven. De groepsvorming waarop het hof zijn beslissing heeft gebaseerd lijkt me in het algemeen in verband met de aan het daartoe aangelegde vage criterium klevende onzekerheden onbruikbaar. De door het hof kennelijk aangenomen parallel met de situatie van art. 1006 sub 1 Rv zie ik niet.

2.37. Op grond van het voorgaande bereik ik thans de volgende conclusie.

3. Conclusie

Deze strekt tot vernietiging van het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 13 april 1993 en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Amsterdam.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Voetnoten

1. Zie art. 159 Overgangswet NBW.

2. Zie r.o. 15 van het tussenvonnis.

3. Per abuis spreekt de rechtbank in het dictum in reconventie van gedaagden.

4. Over de fout die de rechtbank hier in elk geval ten aanzien van die mede-eisers maakte kom ik hierna bij de bespreking van middelonderdeel 8 nog te spreken.

5. Zie in dit verband HR 9 juli 1990, NJ 1990, 733 met gegevens in de conclusie OM.

6. Zie de pleitnotities van mr Duijsens in eerste aanleg van 14 september 1989, p. 4.

7. Aldus Davids, Burenrecht, mandeligheid en erfdienstbaarheden, 1988, nr. 34, p. 87-88 onder f, die spreekt van een ‘’gangbare opvatting’’, verwijzend naar Rb Arnhem 12 mei 1927, NJ 1927, 1133; gelijkelijk oordeelde het hof in een eerder arrest in de onderhavige kwestie: Hof Den Haag 21 juli 1988, NJ 1990, 243 (niet in extenso). Maar andere steun voor de niet-ontvankelijkheid heb ik niet gevonden. Vgl. in dit verband Asser/Davids/Mijnssen/Van Velten, Zakenrecht, II, 1990, nr. 176, p. 176; H. de Groot c.s., WPNR 5507 (1980), p. 164, n.a.v. Pres. Rb. Zutphen 15 juni 1977, NJ 1978, 194; en voorts de volgende feitelijke rechtspraak: Rb. Maastricht 22 november 1928, NJ 1929, 1074; Rb. Rotterdam 23 oktober 1929, NJ 1930, 865; Hof Den Bosch 3 april 1951, NJ 1952, 410; Rb. Breda 5 juni 1956, NJ 1956, 661.

8. Zie de gegevens in de vorige noot.

9. Zie HR 26 maart 1993, NJ 1993, 489 (m.nt. P.A. Stein) met gegevens in de conclusie van collega Vranken onder 9 e.v. Vgl. voor een – verworpen – beroep op deze ‘’exceptio’’ in een zaak als de onderhavige Hof Den Bosch 3 april 1951, NJ 1952, 410.

10. Waarschijnlijk is dit ook de opvatting van Stolker in Tekst & Commentaar, art. 57, aant. 3, die spreekt van een duidelijke regeling. In deze zin waarschijnlijk ook Mon. Nieuw BW B26 (Davids), nr. 19, p. 60.

11. Die gelden ook in het burenrecht, zie conclusie A-G Hartkamp (p. 2 onderaan – p. 3 bovenaan) voor HR 29 november 1991, nr. 14.475 (n.g.), waar hij schrijft: ‘’Ten overvloede merk ik nog op dat het voorgaande m.i. niet betekent dat een gerechtigde tot een buurweg niets zou kunnen ondernemen tegen een voor hem aanzienlijk bezwarender geworden gebruik van de weg door een der overige gerechtigden. Een buurweg vertoont nogal wat overeenstemming met een erfdienstbaarheid van weg; de figuur van de buurweg is in het nieuwe BW niet geregeld, omdat daarin door het vestigen van een erfdienstbaarheid van weg (die naar nieuw recht trouwens ook door verjaring kan ontstaan) kan worden voorzien. Zie de noot van Beekhuis onder HR 3 dec. 1965, NJ 1967, 41 en Parl. Gesch. Boek 5, blz. 175. Het lijkt mij tegen deze achtergrond, en mede gelet op HR 4 nov. 1988, NJ 1989, 260 m.o. W.M.K., niet te gewaagd om aan te nemen dat ook de verhouding tussen de gerechtigden tot een buurweg mede door de redelijkheid en billijkheid wordt beheerst (eventueel analogisch toegepast, verg. art. 6:216 NBW), zodat die verhouding door de rechter op soortgelijke wijze kan worden aangepast als met een erfdienstbaarheid het geval is. Verg. o.m. de art. 738 BW en 5:78 NBW’’. Zie voorts de hier al genoemde noot van Kleijn; Mon. Nieuw BW B26 (Davids), 1984, nr. 5, p. 8-9; R.J.J. van Acht, Burenrecht, diss. KUN 1990, nr. 106-111, p. 228-239.

12. In deze zin met betrekking tot de toen nog van het ontwerp Meijers deel uitmakende nieuwe bepaling ook de conclusie van de A-G Loeff voor HR 13 februari 1959, NJ 1959, 184, in welke uitspraak overigens de thans in art. 57 lid 3 opgenomen regel nog niet werd aanvaard; zie ook al Rb. Zwolle 18 februari 1925, NJ 1926, 1164. Zie voorts Davids, Burenrecht, mandeligheid en erfdienstbaarheden, 1988, nr. 6, p. 14 en nr. 34, p. 80; Mon. Nieuw BW B-26 (Davids), 1984, nr. 19, p. 60; Asser/Davids/Mijnssen/Van Velten, nr. 176, p. 174-175. R.J.J. van Acht, Burenrecht, diss. KUN 1990, nr. 110, p. 238 meent dat onder de vigeur van het nieuwe recht de rechtspositie van degene die in een geval als waarom het hier gaat de noodweg vordert niet wezenlijk zwakker wordt dan volgens het arrest van de Hoge Raad, omdat het nieuwe voorschrift inhoudt dat er ook omstandigheden kunnen zijn, dat over een ander perceel een noodweg aangewezen kan worden. Dit laatste neemt m.i. echter niet weg dat de regel van de tweede zin van lid 3 van art. 57 toch bepaald dwingender is dan het arrest.

13. Zie Parl. Geschiedenis Boek 5, art. 5.4.18, TM.

14. Zie Soergel, BGB, 6, 1990, par. 918, onder 2; Von Staudinger, BGB, III, 1989, par. 918 onder II.1.

15. Zie Tuor/Schnyder, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 1986, p. 669; Haab/Simonius/Scherrer/Zobl, ZGB, Das Sachenrecht, 1977, Art. 694-696, II.3., randnr. 11.

16. Zie de conclusie van eis in reconventie onder 14.

17. Ook Davids, Burenrecht, p. 89-90 is van mening dat de rechter verplichtingen aan het ingesloten erf kan opleggen.

18. In de burenrechtelijke literatuur ben ik niets over deze kwestie tegengekomen.

19. Zie Asser/Hartkamp I, 1992, nr. 404 onder e. Zie over art. 6:103 BW Asser/Hartkamp I, 1992, nr. 410-411; Mon. Nieuw BW B36, Schadevergoeding: algemeen, deel 3 (Spier), 1992, hoofdstuk 3; vgl. voorts Mon. Nieuw BW A11, Sancties in het vermogensrecht (Van Nispen), 1988, nr. 16, p. 34-35 en nr. 22, p. 46, verwijzend naar HR 28 juni 1974, NJ 1974, 400 (m.nt. G.J. Scholten), AA 1974, 624 (m.nt. Van der Grinten).