ECLI:NL:PHR:1995:12 - Parket bij de Hoge Raad - Hoge Raad over merkinbreuk en auteursrecht bij reclame do...

Conclusie

Rolnr. 15.735
zt. 2 juni 1995

Mr Strikwerda

1. de vennootschap naar Frans recht PARFUMS CHRISTIAN DIOR S.A.
2. de besloten vennootschap PARFUMS CHRISTIAN DIOR B.V.

tegen

de besloten vennootschap EVORA B.V.

Edelhoogachtbaar College,

1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de producent van luxe cosmetische producten met een beroep op haar merkrechten en/of auteursrechten kan optreden tegen de wijze waarop een niet bij haar verkooporganisatie aangesloten wederverkoper reclame maakt voor die producten. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 1 van het in eerste aanleg gewezen vonnis in verbinding met r.o. 3 en r.o. 4.9 van het in hoger beroep gewezen arrest).

2. (i) Eiseres tot cassatie sub 1 (hierna: Dior Frankrijk) ontwikkelt en produceert verschillende parfums en andere cosmetische producten die zij onder verschillende merken op de markt brengt. Deze producten hebben een relatief hoge prijs en worden gerekend tot de markt van luxe cosmetische producten.

(ii) Dior Frankrijk biedt haar producten te koop aan over de gehele wereld en stelt voor de verkoop in de verschillende landen alleenvertegenwoordigers aan. Eiseres tot cassatie sub 2 (hierna: Dior Nederland) is in Nederland alleenvertegenwoordiger van Dior Frankrijk .

(iii) Zoals ook elders in Europa maken Dior Frankrijk en Dior Nederland voor de distributie van de Dior-producten gebruik van een systeem van selectieve distributie. Zakelijk weergegeven houdt dit systeem in dat de Dior-producten slechts door geselecteerde verkooppunten, in de parfumerie-branche dépositaires genoemd, mogen worden verhandeld onder de verplichting dat deze verkooppunten slechts mogen leveren aan eindafnemers en nimmer mogen doorleveren aan anderen dan eveneens voor verkoop van Dior-producten geselecteerde verkooppunten.
(iv) Dior Frankrijk is in de Benelux exclusief rechthebbende op de beeldmerken EAU SAUVAGE, POISON, FAHRENHEIT en DUNE, onder meer voor waren in klasse 3.

(v) Verweerster in cassatie (hierna: Evora) exploiteert onder de naam van haar dochtermaatschappij Kruidvat een keten van drogisterijwinkels. De winkels van Kruidvat zijn niet als selectief distributeur van Dior-producten aangesteld. Niettemin worden in de winkels van Kruidvat Dior-producten te koop aangeboden. De rechtmatigheid hiervan wordt in dit geding niet aangevochten.

(vi) In het kader van een Kerstactie heeft Kruidvat de Dior-producten DUNE, POISON, FAHRENHEIT, EAU SAUVAGE en SVELTE te koop aangeboden. Kruidvat heeft daartoe de verpakkingen en flesjes van enkele van deze producten afgebeeld in haar op de kerstaankopen gerichte reclamefolders van week 49/1993.

(vii) Dior Frankrijk en Dior Nederland hebben Evora geen toestemming gegeven de beeldmerken van de Dior-producten te gebruiken en afbeeldingen van de verpakkingen en flesjes van Dior-producten in reclamemateriaal van Kruidvat openbaar te maken en te verveelvoudigen.

3. Bij de dit kort geding inleidende dagvaarding van 8 december 1993 hebben Dior Frankrijk en Dior Nederland (hierna tezamen: Dior) voor de President van de Rechtbank te Haarlem onder meer gevorderd dat Evora wordt veroordeeld —kort gezegd— elk gebruik van de beeldmerken van Dior Frankrijk , alsmede elke openbaarmaking en verveelvoudiging van Dior-producten in catalogi, brochures, advertenties en anderszins te staken en gestaakt te houden.

4. Zakelijk weergegeven en voor zover thans in cassatie van belang heeft Dior aan haar vordering ten grondslag gelegd: (a) merkinbreuk, aangezien Evora genoemde beeldmerken in strijd met het uitsluitend recht van Dior gebruikt voor dezelfde of soortgelijke waren als waarvoor de merken zijn ingeschreven (art. 13 A lid 1 aanhef en onder 1 Benelux Merkenwet (BMW)), dan wel gebruikt in het economisch verkeer waardoor schade aan Dior als merkhoudster kan worden toegebracht, welke schade onder meer bestaat uit aantasting van het prestige en het imago van de merken (art. 13 A lid 1 aanhef en onder 2 BMW);

(b) inbreuk op het auteursrecht, aangezien Evora zonder toestemming van Dior als auteursrechthebbende afbeeldingen van de flessen en verpakkingen van de Dior-producten openbaar maakt en verveelvoudigt.

5. Nadat Evora de vordering had bestreden, heeft de President bij vonnis van 29 december 1993 de vordering van Dior toegewezen in die zin dat Evora is verboden de beeldmerken van Dior te gebruiken alsmede de Dior-producten openbaar te maken en te verveelvoudigen in catalogi, brochures, advertenties en anderzins op een wijze die niet in overeenstemming is met de door Dior gebruikelijke wijze van adverteren.

6. Wat de merkenrechtelijke grondslag van de vordering betreft, overwoog de President onder meer dat het gebruik door Evora van de beeldmerken van Dior dient te worden opgevat als gebruik in de zin van art. 13 A lid 1 aanhef en onder 1 BMW (r.o. 3.7) en dat de vraag of het gebruik wordt bestreken door de uitputtingsregel van art. 13 A lid 3 ontkennend moet worden beantwoord, aangezien de strekking van deze regel niet rechtvaardigt dat de merkhouder zou moeten dulden dat zijn beeldmerk wordt gebruikt op een zodanige wijze dat aan het imago en de reputatie van het merk afbreuk wordt gedaan en aan de merkhouder schade wordt toegebracht (r.o. 3.8). Van dit laatste is volgens de President hier sprake, nu Evora de Dior-producten heeft afgebeeld op een goedkope wijze die niet strookt met de door Dior gehanteerde wijze van adverteren (r.o. 3.9). Ook de auteursrechtelijke grondslag kan naar het oordeel van de President de vordering dragen. Het beroep van Evora op de artt. 15a en 23 Auteurswet faalt, nu daartegenover staat dat het afbeelden door gedaagde van de auteursrechtelijk beschermde werken van Dior in een niet met het prestigiueze karakter van deze werken overeenstemmende context een aantasting oplevert van deze werken in de zin van art. 25 lid 1 onder Pro d Auteurswet, aldus de President (r.o. 3.10).

7. Evora is van het vonnis van de President in hoger beroep gegaan bij het Gerechtshof te Amsterdam. Zij had succes: bij arrest van 19 mei 1994 heeft het Hof het vonnis van de President vernietigd en, opnieuw recht doende, alsnog de gevraagde voorzieningen geweigerd.

8. Met betrekking tot de gestelde merkinbreuken heeft het Hof zich gericht naar het arrest van het Benelux-Gerechtshof van 20 december 1993, NJ 1994, 638 nt. DWFV, BIE 1994, 44 nt. JHS (Mercedes/Haze) en de vraag onderzocht of de gerede kans bestaat dat de reclame die Kruidvat voor de Dior-producten maakt bij het publiek de indruk wekt dat de beeldmerken in belangrijke mate zijn gebruikt om reclame te maken voor het eigen bedrijf (r.o. 4.12.1 en 4.12.2). Volgens het Hof heeft Dior dit onvoldoende aannemelijk gemaakt (r.o. 4.12.5). De stelling van Dior dat in het onderhavige geval sprake is van wijziging van de toestand van de waar als bedoeld in art. 13 A lid 3 BMW, dan wel van een wijziging of verslechtering van de toestand van de waren in de zin van art. 7 van Pro de Eerste richtlijn van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten (89/104/EEG), PbEG 11 febr. 1989, L40/1 (S&J 47, aanv. 1992, p. 506), aangezien aan het "associatieve netwerk" van de beeldmerken afbreuk is gedaan door de wijze waarop Kruidvat de beeldmerken heeft gebruikt, is door het Hof verworpen op grond van de overweging dat bedoelde bepalingen uitsluitend zien op aantasting van de reputatie van het merk door enige verandering van de fysieke toestand van het betrokken merkartikel (r.o. 4.12.7). Voorts heeft het Hof geoordeeld dat Dior zich niet met een beroep op haar auteursrechten tegen de onderhavige reclame-uitingen van Kruidvat kan verzetten (r.o. 4.13.8). Het Hof overwoog daartoe onder meer dat Evora bij het openbaarmaken en verveelvoudigen van de afbeeldingen van de verpakkingen en flesjes is gebleven binnen de grenzen van hetgeen naar regels van maatschappelijk verkeer redelijkerwijs geoorloofd is in aankondigingen die worden gebezigd om de -- rechtmatig in het verkeer gebrachte -- Dior-producten te verkopen (r.o. 4.13.6 en r.o. 4.13.7).

9. Dior is tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit vier onderdelen opgebouwd middel, dat door Evora is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.

10.
Onderdeel 1van het middel keert zich tegen r.o. 4.5 en r.o. 4.11 van het bestreden arrest. In deze rechtsoverwegingen, die deel uitmaken van een algemene inleidende beschouwing over de strekking van de vorderingen van Dior en de omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep, stelt het Hof vast wat Dior met haar vorderingen in feite beoogt: een algeheel verbod op het voeren van reclame voor Dior-producten door middel van het afbeelden van de verpakkingen en flesjes door een onderneming als Kruidvat (r.o. 4.5), en: bescherming van haar selectieve distributiesysteem tegen parallelimport door middel van een, thans beperkt, verbod op reclame van Dior-producten door Kruidvat (r.o. 4.11).

11. Voor zover het onderdeel stelt dat het Hof op grondslag van deze rechtsoverwegingen op de vorderingen van Dior heeft beslist en geen betekenis heeft toegekend aan de op het merkenrecht, het auteursrecht en de onrechtmatige daad betrekking hebbende wetsbepalingen en rechtsbeginselen, mist het feitelijke grondslag. Blijkens r.o. 4.12 e.v. heeft het Hof zijn beslissingen gegrond op zijn uitleg van de betrekkelijke wetsbepalingen. Voor zover het Hof bij deze uitleg betekenis heeft toegekend aan het onderliggende belangenconflict tussen partijen, mist Dior belang bij de klacht: indien de door het Hof aan die wetsbepalingen gegeven uitleg onjuist is, volstaat een materiële klacht. Hierop stuiten alle klachten van onderdeel 1 af.

12.
Onderdeel 2bestrijdt met een aantal rechts- en motiveringsklachten de overwegingen van het Hof (r.o. 4.12.1 e.v.) met betrekking tot de merkenrechtelijke grondslag van de vorderingen van Dior.

13. De eerste klacht (onder 5.2) houdt in dat het Hof bij zijn onderzoek naar de vraag of Evora zich schuldig maakt aan merkinbreuk slechts feiten en omstandigheden heeft onderzocht die van belang zijn bij de beoordeling van de vraag of sprake is van de omstandigheden die volgens art. 13 A lid 1 aanhef en onder 2 BMW de houder van een merk de bevoegdheid geven zich tegen "ander gebruik" te verzetten.

14. De klacht berust m.i. op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het Hof heeft zich gericht naar de uitspraak van het Benelux-Gerechtshof in de Mercedes/Haze-zaak. In deze uitspraak is uiteengezet dat het antwoord op de vraag of de merkhouder zich kan verzetten tegen reclame-gebruik van het merk door de wederverkoper gevonden moet worden langs een pad dat loopt van art. 13 A lid 1 aanhef en onder 1 (hoofdregel) via art. 13 A lid 3 (uitzondering) naar art. 13 A lid 1 aanhef en onder 2 (uitzondering op de uitzondering). Naar mijn lezing van het bestreden arrest is het Hof niet verder gekomen dan de uitzondering en is het aan de uitzondering op de uitzondering niet toegekomen. Ik licht dit als volgt toe.

15. Volgens de Mercedes/Haze-uitspraak maakt de wederverkoper, die aan het publiek aankondigt dat hij handelt in waren die van eens anders merk zijn voorzien, gebruik van dat merk voor waren in de zin van art. 13 A lid 1 aanhef en onder 1 BMW (hoofdregel). Dit gebruik van het merk staat in beginsel aan de wederverkoper vrij onder art. 13 A lid 3 BMW (de uitzondering) , omdat, indien en voor zover verder verhandelen onder het merk vrijstaat, ook het aankondigen van zulk verder verhandelen geoorloofd behoort te zijn. Zodra evenwel gerede kans bestaat dat door de wijze waarop de wederverkoper het merk voor dat aankondigen gebruikt bij het publiek de indruk wordt gewekt dat het merk daarbij in belangrijke mate wordt gebezigd teneinde reclame te maken voor zijn onderneming alszodanig door het wekken van een bepaalde kwaliteitssuggestie (zoals het bestaan van een bijzondere relatie tussen zijn onderneming en de merkhouder of diens licentiehouder), is niet meer sprake van gebruik van het merk in de zin van art. 13 A lid 1 aanhef en onder 1, maar van gebruik van het merk in de zin van die bepaling onder 2 (uitzondering op de uitzondering). Is dit laatste het geval, dan levert de hoedanigheid van wederverkoper niet "een geldige reden" in de zin van deze wetsbepaling op en dienen de daarin voorkomende woorden "onder zodanige omstandigheden dat aan de houder van het merk schade kan worden toegebracht" ruim te worden uitgelegd.

16. Het Hof heeft beslist (r.o. 4.12.5) dat Dior onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de gerede kans bestaat dat bij het publiek door de wijze waarop Kruidvat de beeldmerken in de kerstfolder heeft gebruikt de indruk wordt gewekt dat die beeldmerken daarbij in belangrijke mate worden gebezigd teneinde reclame te maken voor de eigen onderneming als zodanig. Dit betekent dat naar 's Hofs oordeel het reclame-gebruik door Kruidvat van de Dior-merken de grenzen van de uitzondering niet heeft overschreden. Aan de uitzondering op de uitzondering (gebruik in de zin van art. 13 A lid 1 aanhef en onder 2) is het Hof dus niet toegekomen.

17. De andere klachten van onderdeel 2 (onder 5.3 t/m 5.6) komen erop neer dat het Hof een te beperkte maatstaf heeft aangelegd bij de vraag of de uitzondering op de uitzondering zich voordoet. Volgens deze klachten wordt -- ik parafraseer -- het terrein van art. 13 A lid 1 aanhef en onder 1 jo. art. 13 A lid 3 BMW ook reeds verlaten, indien het reclame-gebruik door de wederverkoper schade toebrengt aan het "associatieve netwerk" van de merken, dat wil zeggen het prestigiueze imago en de luxe uitstraling van de merken die het gevolg zijn van de door de merkhouder gekozen wijze van presentatie en reclame maken. Komt, anders gezegd, de uitzondering op de uitzondering alleen in beeld wanneer het reclamegebruik door de wederverkoper in belangrijke mate dient om reclame te maken voor zijn onderneming als zodanig, of is dit slechts één van de gevallen waarin de drempel van art. 13 A lid 1 aanhef en onder 1 jo. art. 13 A lid 3 naar art. 13 A lid 1 aanhef en onder 2 gepasseerd wordt?

18. Onder verwijzing naar zijn arrest van 6 november 1992, NJ 1993, 454 nt. DWFV, AA 1994, 36 nt. Cohen Jehoram (Valeo) heeft het Benelux-Gerechtshof in de Mercedes/Haze-uitspraak benadrukt dat de uitzonderingsregel (art. 13 A lid 3) berust op een afweging van de belangen van de merkhouder tegenover die van andere deelnemers aan het economisch verkeer, waarbij ervan is uitgegaan dat enerzijds de merkhouder ten aanzien van zulke verdere verhandeling aan zijn merkrecht geen exclusieve bevoegdheden behoort te kunnen ontlenen, maar dat anderzijds het recht van de merkhouder zich tegen gebruik van zijn merk te verzetten ook niet zodanig moet worden beperkt dat hij machteloos is tegenover bij verdere verhandeling mogelijke schade aan het merk welke door de strekking van die beperking niet wordt gerechtvaardigd (r.o. 13). Wat de schade aan het merk betreft, noemt het Benelux-Gerechtshof met zoveel woorden de reclame-functie van het merk (r.o. 15). Betekent dit dat de merkhouder zich tegen het reclamegebruik van zijn merk door de wederverkoper steeds kan verzetten, indien daardoor schade aan de reclame-functie van het merk valt te verwachten? Spelen hierbij de reclame-investeringen van de merkhouder en/of de omstandigheid dat de wederverkoper in een ander segment van de markt opereert een rol? Het lijkt mij nodig op dit punt vragen van uitleg van de BMW aan het Benelux-Gerechtshof te stellen.

19.
Onderdeel 3van het middel keert zich tegen het oordeel van het Hof, in r.o. 4.12.7, dat de woorden "mits de toestand van de waren niet is gewijzigd" in art. 13 A lid 3 BMW en de woorden "wanneer de toestand van de waren ... gewijzigd of verslechterd is" in art. 7 van Pro bovengenoemde Richtlijn uitsluitend zien op enige verandering van de fysieke toestand van het betrokken merkartikel. Het onderdeel verdedigt de opvatting dat bedoelde woorden ook de "psychische" toestand van de waar omvatten, waarmee bedoeld wordt "de allure, het prestigieuze imago en de luxe uitstraling als gevolg van de door de merkhouder onder gebruikmaking van zijn merkrechten gekozen wijze van presentatie en reclamemaken" (het zgn. "associatieve netwerk" van merken).

20. De door het onderdeel verdedigde opvatting stuit m.i. af op hetgeen het Benelux-Gerechtshof met betrekking tot de betekenis van de slotzin van art. 13 A lid 3 heeft beslist in het bovengenoemde Valeo-arrest. In dit arrest onderscheidt het Benelux-Gerechtshof tegen de achtergrond van de strekking van art. 13 A verschillende categorieën van gevallen waarin sprake is van wijziging van de toestand van een in het verkeer gebrachte waar (r.o. 21). Daarbij wordt uitdrukkelijk een onderscheid gemaakt tussen enerzijds de verandering in de toestand van de waar en anderzijds de schade aan het merk. Het valt op dat het Benelux-Gerechtshof in dit verband de schade aan het merk niet beperkt tot de schade aan de garantiefunctie van het merk. Uitdrukkelijk wordt de mogelijkheid opengelaten dat uit het onder het oorspronkelijk merk verhandelen van een waar waarvan de toestand is gewijzigd, nadat zij door de merkhouder of diens licentiehouder in het verkeer is gebracht, voor de merkhouder ook andere schade aan zijn merk kan voortvloeien dan schade aan de garantiefunctie van het merk (r.o. 33 en 34). Wat hiervan zij, duidelijk is dat enkel schade aan het merk, in welke functie van het merk dan ook, op zichzelf en zonder meer niet voldoende kan zijn om de uitzondering op de uitzondering van de slotzinsnede van art. 13 A lid 3 toepasselijk te doen zijn. Vereist is dat die schade voortvloeit uit een verandering van de feitelijke toestand van de waar (zie ook de conclusie van de plv. A-G mr Mok voor het Valeo-arrest onder 4.6), of anders gezegd: zonder verandering van de toestand van de waar treedt de uitzondering op de uitzondering niet in werking, ook al lijdt de merkhouder door de wederverkoop enigerlei schade aan zijn merk. De uitkomst van de belangenafweging waarop de uitzonderingsregel van het eerste deel van art. 13 A lid 3 berust (zie de Valeo-uitspraak r.o. 23), brengt dit mee: de strekking van de door deze uitzonderingsregel gegeven beperking van het recht van de merkhouder om zich tegen het gebruik van zijn merk te verzetten, brengt nu eenmaal mee dat de merkhouder mogelijke schade aan zijn merk tengevolge van de verdere verhandeling voor lief moet nemen, zolang die schade niet treedt buiten de door de strekking van de beperking bepaalde grenzen.

21. Waar het onderdeel spreekt van de "psychische toestand" van de waar, gaat het naar mijn mening niet om de toestand van de waar, maar om de associaties die het op de waar en bij de aankondiging van de waar gebruikte merk bij het publiek wekt en dus om de reclamefunctie van het merk ("de allure, het prestigieuze imago en de luxe uitstraling als gevolg van de door de merkhouder onder gebruikmaking van zijn merkrechten gekozen wijze van presentatie en reclamemaken"). Dat Dior door de wijze waarop Kruidvat bij de aanbieding van de Dior-producten gebruik maakt van de Dior-beeldmerken schade lijdt in deze functie van haar merken, is voor de vraag of de uitzondering op de uitzondering van toepassing is niet van belang, zolang de feitelijke toestand van de waar niet is gewijzigd, zo volgt uit het bovenstaande. Het oordeel van het Hof acht ik derhalve juist. Onderdeel 3 zal m.i. moeten falen. Na de duidelijke taal van het Benelux-Gerechtshof in de Valeo-uitspraak acht ik het stellen van prejudiciële vragen op dit punt overbodig.

22.
Onderdeel 4van het middel richt zich met een rechtsklacht (onder 7.2) en een motiveringsklacht (onder 7.3) tegen het oordeel van het Hof met betrekking tot de auteursrechtelijke grondslag welke Dior aan haar vordering heeft meegegeven.

23. De rechtsklacht houdt in dat het Hof, blijkens de in r.o. 4.13.4 en r.o. 4.13.5 gekozen uitgangspunten voor zijn beslissing, heeft miskend dat de uit het auteursrecht voortvloeiende exploitatierechten aan geen andere beperkingen onderworpen zijn dan de wet noemt en dat het recht evenmin een grondslag biedt voor de door het Hof toegepaste belangenafweging.

24. De klacht treft naar mijn oordeel doel. Het systeem van de Auteurswet brengt mee dat aan de auteur alle bevoegdheden toekomen die de wet hem toekent, tenzij duidelijk blijkt dat de wetgever daaraan een beperking heeft gesteld. Zie Gerbrandy, Kort commentaar op de Auteurswet 1912 (1988), p. 214; Cohen Jehoram, AA 1991, p. 676-678; Spoor/Verkade, Auteursrecht, 2e dr. (1993), p. 191. Het Hof heeft, hoewel het vaststelt dat de Auteurswet in het onderhavige geval niet uitdrukkelijk voorziet in een beperking van de exploitatierechten van Dior als auteursrechthebbende, niettemin geoordeeld dat Dior zich niet met een beroep op haar auteursrechten kan verzetten tegen het openbaarmaken en verveelvoudigen van de afbeeldingen en flesjes van de Dior-producten door Evora .

25. Het Hof kiest als uitgangspunt voor zijn beslissing dat, waar de verkoop van de Dior-producten aan de wederverkoper vrijstaat, ook het aankondigen van zulk verhandelen door het openbaarmaken en verveelvoudigen van de afbeeldingen van de verpakkingen en de flesjes van de Dior-producten in beginsel geoorloofd is te achten. Dit uitgangspunt ontleent het Hof aan de strekking van het bepaalde in de artt. 15a en 23 Auteurswet .

26. Voor zover het Hof met dit laatste heeft willen aangeven dat genoemde bepalingen aan de beperking van de exploitatierechten van Dior een wettelijke basis verlenen, gaat het Hof m.i. uit van een te ruime en dus onjuiste uitleg van die bepalingen.

27. Al aangenomen dat het afbeelden van de verpakkingen en de flesjes van de Dior-producten in het reclamemateriaal van de Kruidvatwinkels op één lijn gesteld kan worden met het citeren uit een werk in de zin van art. 15a Auteurswet, verliest het Hof uit het oog dat "de opneming als citaat niet wezenlijk afbreuk mag doen aan de door het auteursrecht beschermde belangen van de rechthebbenden ter zake van de exploitatie van het betreffende werk": HR 22 juni 1990, NJ 1991, 268 (Malmberg/Beeldrecht) nt. Spoor, Informatierecht/AMI 1990, p. 202 nt. Dommering, AA 1991, p. 672 nt. Cohen Jehoram, en HR 26 juni 1992, NJ 1993, 205 (Damave/Trouw) nt. DWFV, BIE 1993, 5 nt. Ste., IER 1992, 40 nt. Quaedvlieg. Gelet ook op het redelijkheids- en proportionaliteitscriterium, zoals tot uitdrukking gebracht in art. 15 a onder 2, zou ik menen dat van de verveelvoudiging door Evora niet gezegd kan worden dat zij redelijkerwijs niet meer als een vorm van exploitatie van de werken kan worden beschouwd (Malmberg/Beeldrecht r.o. 3.3). De verveelvoudigingen dienen immers hetzelfde doel als wordt nagestreefd bij de exploitatie van de werken door Dior (de boodschap van luxe) en de aankondiging dat de Dior-producten verkrijgbaar zijn in de Kruidvatwinkels kan ook plaatsvinden zonder gebruik te maken van de afbeeldingen van de verpakkingen en flesjes.

28. Het beroep op de strekking van art. 23 Auteursrecht Pro lijkt mij sterker. Wanneer de maker van een uniek werk van beeldende kunst zich niet met een beroep op het auteursrecht kan verzetten tegen bevordering van de verkoop door afbeelding van het werk in een catalogus, is het een kleine stap om ook de auteursrechthebbende op het uiterlijk van in massaproductie vervaardigde consumptie-artikelen de bevoegdheid te ontzeggen met een beroep op het auteursrecht zich te verzetten tegen bevordering van de verkoop door afbeeldingen van die artikelen in reclame-materiaal. Art. 23 maakt Pro echter een uitzondering voor het geval anders is overeengekomen. Bij de toepassing op in massaproductie vervaardigde consumptie-artikelen zal deze uitzondering m.i. zó moeten worden opgevat, dat de auteursrechthebbende wel de bevoegdheid heeft om zich te verzetten tegen de verveelvoudiging, indien de goederen buiten de door hem gekozen distributiekanalen ter verkoop worden aangeboden.

29. Dat ook motiveringsklacht van onderdeel 4 naar mijn mening gegrond is, ligt besloten in hetgeen ik onder 27. naar aanleiding van het proportionaliteitscriterium bij de toepassing van art. 15a Auteurswet heb opgemerkt.

30. De
conclusieluidt dat de Hoge Raad, alvorens verder te beslissen, het Benelux-Gerechtshof zal verzoeken over de hierboven onder 18. bedoelde vragen van uitlegging van art. 13 A BMW uitspraak te doen en het geding zal schorsen totdat het Benelux-Gerechtshof naar aanleiding van dat verzoek uitspraak zal hebben gedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hogel Raad der Nederlanden,

Hoge Raad over merkinbreuk en auteursrecht bij reclame door wederverkoper Kruidvat

Conclusie