Conclusie
3248 Besch
Parket, 3 juli 1995
Mr Fokkens
Conclusie inzake:
R.D.C. Jonker
Curator in het faillissement van
[A]
Edelhoogachtbaar College,
1. De rechtbank te Utrecht heeft bij beschikking van 23 juni 1994 ongegrond verklaard het beklag van mr R.D.C. Jonker, curator in het faillissement van [A] ([A]) tegen het conservatoir beslag gelegd op een drietal onroerende goederen van [A].
De beschikking is klager op 1 juli 1994 betekend. Op 7 juli 1994 tekende mr R.D.C. Jonker cassatie aan tegen de beschikking. Het beroep is tijdig en regelmatig ingesteld. Op 5 augustus 1994, dus tijdig, heeft mr. R.D.C. Jonker een schriftuur houdende middelen van cassatie ingediend.
2. De rechtbank heeft voor zover van belang het volgende vastgesteld:
- op 12 mei 1993 zijn in de strafzaken tegen [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] een woonhuis, een restaurant en een parkeerterrein in beslag genomen;
- op 25 augustus 1993 is [A] (verder [A]) in staat van faillissement verklaard;
- volgens een op 8 mei 1993 opgemaakt proces-verbaal zijn [betrokkene 3], [betrokkene 2] en [betrokkene 1] voor 17% aandeelhouder van [A]. De resterende 49% behoort aan Bijlmex, waarvan [betrokkene 4] de aandeelhouder is;
- volgens dat zelfde proces-verbaal zou [betrokkene 4] tevens directeur zijn van [A];
- op 20 april 1994 zijn voornoemde onroerende goederen ten laste van [betrokkene 1] c.s. onder [A] in beslag genomen.
3. De curator heeft in zijn klaagschrift bestreden dat de onroerende goederen, welke eigendom zijn van [A], in beslag mogen worden genomen in verband met de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel daar [A] niet valt te vereenzelvigen met haar aandeelhouders en/of bestuurders.
4. De rechtbank heeft dat verweer verworpen met de overweging dat gelet op de omstandigheid dat [betrokkene 1], [betrokkene 3], [betrokkene 2] en [betrokkene 4] aandeelhouder en — voor zover het betreft laatstgenoemde — bestuurder van [A] zijn, het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de beslagen voorwerpen kunnen dienen als verhaalsobject. Voorts doet zich volgens de rechtbank niet het geval voor dat het hoogst onaannemelijk is dat de rechter de staat zal ontzeggen verhaal uit te oefenen op de inbeslaggenomen goederen.
5. Het middel bevat in de eerste plaats een klacht over deze overweging. De rechtbank heeft hier de rechtspersoon vereenzelvigd met de betrokken verdachten. Het enkele gegeven dat deze verdachten aandeelhouder van [A] zijn, is echter niet voldoende om tot een dergelijke vereenzelviging te komen.
Het oordeel van de rechtbank is derhalve onvoldoende gemotiveerd. Daarbij wordt voorts nog opgemerkt dat de rechtbank ten aanzien van de vraag of conservatoir beslag mocht worden gelegd, in zijn overwegingen ten onrechte een marginale toetsing heeft toegepast.
6. De vraag in hoeverre het door een verdachte wederrechtelijk verkregen voordeel rechtstreeks verhaald kan worden op goederen die eigendom zijn van aan hem (mede) toebehorende vennootschappen, is niet eenvoudig te beantwoorden. Recent heeft R.M. Hermans in het NJB de (vooral civielrechtelijke) problemen die daaraan verbonden zijn in een zeer lezenswaardig artikel uitgebreid besproken, Het ontmantelen van verhaalsconstructies, NJB 26 mei 1995, afl. 21, p. 772–782. Zijn conclusie luidt:
‘’Om het Openbaar Ministerie effectief in staat te stellen criminele vermogenswinsten te ontnemen, is het naar mijn mening essentieel dat in de rechtspraak wordt aanvaard dat de staat een rechtstreeks verhaalsrecht heeft op goederen die toebehoren aan een stroman of een door de dader gecontroleerde rechtspersoon, indien de rechtsverhouding tussen dader en stroman resp. rechtspersoon daartoe aanleiding geeft.’’
7. In de parlementaire behandeling van de zgn. ‘’plukze-wet’’ is dat standpunt overigens niet terug te vinden. Het is opmerkelijk dat het (meest) voor de hand liggende probleem: ‘’hoe pak ik criminele vermogens aan die via (al dan niet buitenlandse) rechtspersonen worden belegd?’’, niet duidelijk wordt besproken. Als het gaat om het ongedaan maken van allerlei ‘’schijnconstructies’’ en ‘’witwas’’ acties die de verdachte heeft ‘’opgezet om door hem wederrechtelijk verkregen voordeel aan het zicht en de greep van de staat te onttrekken’’, vertrouwt de wetgever op de actio Pauliana uit art. 94d Sv. (TK 21 504, nr. 3 p. 26). In het verlengde van die actie kan er volgens de MvT beslag worden gelegd op de voorwerpen en rechten die volgens de officier van justitie terug moeten vloeien in het vermogen of de beschikkingsmacht van de verdachte, dit tot bewaring van het recht tot verhaal. Het rechtstreeks beslag leggen op dergelijke goederen buiten het verband van de Pauliana is, voor zover ik dat heb kunnen nagaan, niet aan de orde geweest bij de totstandkoming van de plukze-wet.
8. Wel is er nog de mogelijkheid gecreëerd tot het in beslag nemen van aandelen. Dat is echter een middel met beperkte mogelijkheden om via rechtspersonen witgewassen geld in handen te krijgen. Hermans heeft in zijn bovengenoemde artikel (p. 780) een aantal daarbij zich voordoende problemen kort aangeduid.
9. Tenslotte wijs ik nog op de mogelijkheid dat de rechtspersoon waarin het illegaal verkregen vermogen verdwijnt, zich schuldig maakt aan heling en dat tegen de rechtspersoon als verdachte van heling dan wel schuldheling rechtstreeks een vervolging wordt ingesteld en een strafrechtelijk financieel onderzoek wordt gestart. Vgl. de bijdragen van Reijntjes, Van Duyne en Schaap onder hun red. tot stand gekomen bundel Misdaadgeld, Arnhem 1993, p. 7 e.v.; 14 e.v. en 119 e.v. Gelet op de vele problemen die rijzen bij een beslag ex art. 94a Sv (zo dit al mogelijk is), verdient die handelwijze verreweg de voorkeur.
10. Die wegen zijn in deze zaak niet bewandeld. Er is rechtstreeks beslag gelegd op onroerende goederen van de rechtspersoon op grond van het tegen de aandeelhouders gestarte onderzoek. Hermans acht — zie hierboven — het wenselijk dat de rechtspraak een dergelijke beslaglegging mogelijk maakt. Hij constateert echter tegelijkertijd dat aan een dergelijke ‘’omgekeerde doorbraak van aansprakelijkheid’’, waarbij de crediteur van de aandeelhouder poogt door te breken naar de rechtspersoon waarnaar het vermogen van de aandeelhouder is overgeheveld (deze omschrijving is ontleend aan Maeijer, in Asser-Maeijer II, nr. 621), vele haken en ogen zitten.
11. In de jurisprudentie is ten aanzien van het verhaal van belastingschulden in een aantal gevallen vereenzelviging van de stroman of de rechtspersoon met de ‘’werkelijke eigenaar’’ aanvaard. Zie bijv. rechtbank Den Haag 1 maart 1995, VN 1995, p. 1121 e.v. en president rechtbank Alkmaar 30 maart 1995, VN 1995, p. 1437. Afgezien van de vraag of deze jurisprudentie uiteindelijk in hoogste instantie wordt bevestigd, valt het op dat de rechter in die zaken pas na een zeer uitgebreid onderzoek naar de concrete omstandigheden tot de slotsom komt dat ‘’vereenzelviging’’ mogelijk is. In de Haagse zaak viel uiteindelijk een aantal mogelijke ‘’stromannen’’ voor het verhaal af, omdat onvoldoende vaststond dat de te hunne name gestelde onroerende zaken daadwerkelijk toebehoorden aan de belastingplichtige van wie een belastingschuld werd verhaald. Met andere woorden: indien een dergelijke vereenzelviging al mogelijk is, dan toch alleen indien er ernstige aanwijzingen zijn dat de rechtspersoon voor geen ander doel is gebruikt dan het onttrekken van gelden aan een mogelijk verhaal door de overheid.
12. Van de literatuur noem ik nog het proefschrift van Van Dongen, Identificatie in het rechtspersonenrecht, 1993, p. 149 e.v. Evenals Hermans komt hij tot de slotsom dat misbruik van rechtspersoonlijkheid van de vennootschap een reden zou kunnen zijn voor vereenzelviging van aandeelhouder en vennootschap. Dat van een dergelijk misbruik sprake is, moet dan wel duidelijk worden vastgesteld. Zo niet, dan zou daarmee de eigen rechtspersoonlijkheid van de vennootschap de facto ten dele ontkend worden.
13. In de overwegingen van de rechtbank heb ik niet kunnen lezen op welke gronden de rechtbank van oordeel is dat van een misbruik van de rechtspersoonlijkheid van de vennootschap sprake is. Voor zover de rechtbank van oordeel zou zijn dat om die reden beslag op de onroerende goederen van de rechtspersoon mogelijk was, klaagt het middel onder a) derhalve terecht over de motivering van de rechtbank.
14. De daarop volgende overweging: ‘’Voorts doet zich hier niet het geval voor dat het hoogst onaannemelijk is dat de rechter, later oordelend, de staat of het openbaar ministerie zal ontzeggen verhaal uit te oefenen op de inbeslaggenomen goederen’’, begrijp ik niet. Ik neem aan dat de rechtbank bedoelt, dat het niet hoogst onaannemelijk is dat de rechter het openbaar ministerie zal toestaan verhaal uit te oefenen etc…
15. Uitgaande van die laatste lezing klaagt het middel mijns inziens ook terecht over deze marginale toetsing. De mogelijkheid van rechtstreeks verhaal op de goederen van de rechtspersoon is in het algemeen zo onwaarschijnlijk, dat door de rechter de aannemelijkheid van bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel kunnen leiden — ik zou de mogelijkheid van verhaal op de goederen van de rechtspersoon niet op voorhand geheel willen uitsluiten — duidelijk moet worden vastgesteld.
16. Onderdeel b) van het middel betreft de bijzondere situatie waarin [A] zich bevindt. Het gaat er om dat de rechtspersoon op 23 augustus 1993 failliet is verklaard en dat er op 20 april 1994 door de OvJ conservatoir beslag is gelegd op drie onroerende goederen van die rechtspersoon.
17. Met verwijzing naar de Memorie van Toelichting op het wetsontwerp 21 504, p. 27, wordt betoogd dat onder de failliete rechtspersoon geen conservatoir beslag kon worden gelegd. Deze klacht is mijns inziens gegrond, voor zover er geen sprake is van een derden-beslag (Over de mogelijkheid daartoe later meer). Voor zover de rechtbank van oordeel is dat er geen sprake is van een beslag onder derden, maar een rechtstreeks beslag op de onroerende zaken van [A], is het middel gegrond. Uit de betreffende passage uit de Memorie van Toelichting kan worden opgemaakt dat in de ‘’plukze-wet’’ de regel (art. 33 Fw) dat in geval van faillissement alle beslagen vervallen, wordt gerespecteerd. Die regel impliceert dat ook geen beslag gelegd kan worden, zolang het faillissement niet is beëindigd.
18. Onderdeel c) behelst de klacht dat de rechtbank in haar overweging onder 8 ten onrechte heeft overwogen dat het belang van de strafvordering het voortduren van het beslag vordert.
19. Deze klacht berust blijkens de toelichting op de opvatting dat een beslag ex art. 94a Sv niet is een beslag in het belang van de strafvordering. Die opvatting is onjuist. De procedure voor de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel is geregeld in het Wetboek van Strafvordering. Daaruit volgt dat de wetgever van oordeel is, dat deze procedure valt onder het begrip strafvordering. Ook de systematiek van de wet wijst daar op. Art. 94c sub 5 bepaalt dat beëindiging van het beslag met inachtneming van de bepalingen van Sv geschiedt. Derhalve geschiedt teruggave overeenkomstig het bepaalde in de artt. 118 e.v. Bij de invoering van de ‘’plukze-wet’’ is in de betreffende paragraaf van Boek 1 art. 118b ingevoegd, maar verder niets gewijzigd. Met name het criterium voor teruggave uit art. 118 Sv is niet aangevuld, waaruit (eveneens) volgt dat volgens de wetgever ook het vervallen van de in art. 94a genoemde gronden voor beslag betekent dat ‘’het belang van de strafvordering’’ zich niet meer verzet tegen teruggave.
20. Een en ander wordt nog eens bevestigd in de MvT (Tk 21 504, nr. 3, p. 26) waarin de minister schrijft:
‘’In dit verband is het wellicht goed op te merken dat ook de in art. 94a bedoelde vorm van conservatoir beslag is te begrijpen als het onder zich nemen of gaan houden van voorwerpen ten behoeve van de strafvordering, in de zin van art. 134 Sv.’’
Deze klacht is derhalve ongegrond.
21. In onderdeel d) wordt betoogd dat de overweging van de rechtbank dat verkoop van de onroerende goederen tegen zekerheidstelling cfm art. 118b Sv mogelijk is ter vermijding van nadeel voor de boedel van [A], in strijd is met overweging 14 van de rechtbank voor zover daarin wordt gesteld:
‘’In het geval het conservatoir beslag aan nietigheid zou leiden, herleeft immers het oorspronkelijk gelegde strafrechtelijke beslag ex art. 94 Sv.’’
22. Nu ik de eerste klachten gegrond acht, meen ik dat deze klacht geen bespreking behoeft. Voor zover het middel hier aanvoert dat bij nietigheid van het conservatoir beslag het niet zo behoeft te zijn, dat het beslag ex 94 Sv herleeft, is het mijns inziens gegrond. Als de omzetting plaats vond op een tijdstip dat de grond voor het gewone strafvorderlijke beslag er niet meer was, zal van herleven geen sprake zijn. Ook lijkt het mij voorstelbaar dat beide beslagen voortduren en dat op goederen zowel een strafvorderlijk als een ‘’strafvorderlijk conservatoir beslag’’ rust.
23. Onderdeel e) van het middel keert zich tegen de overwegingen van de rechtbank in punt 12 van de beschikking.
Bestreden wordt dat conservatoir derdenbeslag op onroerend goed mogelijk zou zijn.
24. De rechtbank heeft overwogen:
12. De rechtbank deelt dit standpunt niet. In het midden kan blijven of het gelegde beslag moet worden aangemerkt als een beslag onder een derde en tevens of zodanig beslag op onroerend goed kan worden gelegd naar burgerlijk recht. Het strafrecht laat conservatoir beslag onder derden toe (zie bijvoorbeeld de memorie van toelichting bij de wet van 10 december 1992, Stb. 1993, 11, bladzijde 43 (in het midden)). In deze wet wordt voor wat betreft hetgeen waarop beslag kan worden gelegd niet aangesloten bij de bestaande regelingen in het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), maar is een eigen regeling getroffen, waarvoor uitdrukkelijk een eigen terminologie is gekozen, namelijk het begrip ‘’voorwerpen’’, onder welk begrip mede is begrepen onroerende goed. Niet blijkt dat de strafwetgever in artikel 94a Sv conservatoir beslag onder derden op onroerende goederen heeft willen uitsluiten.
25. Civielrechtelijk conservatoir derdenbeslag op onroerende zaken is mijns inziens niet mogelijk. Art. 718 Rv bepaalt dat een schuldeiser onder derden beslag kan leggen op de in art. 475 bedoelde goederen. Art. 475 Rv noemt (tegenwoordige en toekomstige) vorderingen die de geëxecuteerde op derden heeft en roerende zaken die onder de derde berusten en geen registergoederen zijn. Onroerende zaken vallen daar dus buiten. Vgl. Oudelaar, Recht halen, derde druk 1991, p. 88–89; Burgerlijke Rechtsvordering, losbl. p. 166–170; Hugenholtz/Heemskerk, zeventiende druk, p. 306–307.
26. Het standpunt van de rechtbank dat het strafrecht een geheel eigen regeling kent, waarin voor wat betreft hetgeen waarop beslag kan worden gelegd, niet wordt aangesloten bij het BW en Rv, acht ik niet juist. Weliswaar is er door de wetgever voor een eigen terminologie gekozen via het begrip voorwerpen, onder welk begrip ook onroerende zaken zijn begrepen, maar de keuze voor dat begrip is niet gemaakt om een heel eigen regeling te treffen voor wat betreft goederen die in beslag genomen kunnen worden, maar om in strafvordering een terminologie te gebruiken, die het best en het gemakkelijkst aansloot bij de in de Wetboeken van Strafrecht en Strafvordering overigens gebruikte terminologie. Zie Tk 21 504, MvT, p. 20 e.v.
27. Waar het gaat om de toepasselijkheid van Rv op het conservatoire beslag, bepaalt art. 94c Sv dat op het beslag, bedoeld in art. 94a Sv, de vierde Titel van het Derde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van overeenkomstige toepassing is, behoudens de vervolgens genoemde uitzonderingen. Bij die uitzonderingen wordt art. 718 Rv niet genoemd, zodat de regeling van Rv ten aanzien van de goederen waarop derdenbeslag mogelijk is, onverkort geldt. Ik acht deze klacht derhalve gegrond.
28. In onderdeel f) wordt geklaagd dat de rechtbank in punt 16 van de beschikking ten onrechte heeft geoordeeld dat de rechter-commissaris nog toestemming kon verlenen voor het leggen van conservatoir beslag nadat de strafzaak reeds ter terechtzitting aanhangig was gemaakt.
29. In het middel wordt ter ondersteuning van dit standpunt verwezen naar de rubriek ‘’Plukze-helpdesk’’ in het blad Plukze van oktober 1993, waarin in antwoord op de vraag tot welk moment een ex art. 94 Sv gelegd beslag kan worden omgezet in een conservatoir beslag ex art. 94a Sv, wordt gesteld:
‘’Allereerst dient opgemerkt te worden dat omzetting eigenlijk niet de juiste term is; volgens de wet moet gesproken worden van handhaving van het reeds gelegde beslag in conservatoir beslag. Deze handhaving kan niet meer tijdens de terechtzitting geschieden; zij dient te geschieden voordat is gedagvaard. Dit volgt uit het feit dat een machtiging van de rechter-commissaris moet worden verkregen. De rechter-commissaris kan geen bemoeienis hebben met een zaak die reeds aanhangig is ter terechtzitting.’’
30. De minister van justitie heeft zich bij de behandeling van het wetsontwerp dat tot de ‘’Plukze-wet’’ heeft geleid, aanvankelijk op het standpunt gesteld dat een strafrechtelijk financieel onderzoek niet kan worden aangevangen nadat de hoofdzaak ter terechtzitting aanhangig is gemaakt (TK 21 504, nr. 3, p. 30). In een latere fase van de behandeling lijkt hij van mening te zijn dat de instelling van het strafrechtelijk financieel onderzoek moet plaatsvinden voordat het onderzoek ter terechtzitting een aanvang neemt. Zie Corstens, Ned. Strafprocesrecht, p. 328 en de daar genoemde vindplaatsen. De vraag rijst of dit ook betekent dat de bevoegdheid tot inbeslagneming dan wel handhaving van het beslag ex art. 94a Sv alleen voordat het onderzoek ter terechtzitting een aanvang heeft genomen, mag worden uitgeoefend.
31. Ik zou hier een onderscheid willen maken tussen het leggen van beslag ex art. 94a op goederen die nog niet in beslag genomen zijn en het handhaven van een ex art. 94 Sv gelegd beslag als conservatoir beslag.
De beslaglegging ex art. 94a Sv vindt plaats in het kader van het gewone voorbereidend onderzoek in de strafzaak. Het is omstreden of de officier van justitie indien het onderzoek ter terechtzitting is aangevangen (en niet is aangehouden voor nader onderzoek), de bevoegdheid heeft het opsporingsonderzoek voort te zetten en ten behoeve van de waarheidsvinding dwangmiddelen als inbeslagneming toe te passen. Zie hierover bijv. Corstens, a.w., p. 225–227. Nu hij in die situatie ook niet meer de bevoegdheid heeft een strafrechtelijk financieel onderzoek aan te vangen, zou het mijns inziens in strijd zijn met het wettelijk systeem indien de officier van justitie in die fase nog wel beslag zou kunnen leggen ex art. 94a Sv.
32. Voor de handhaving van het beslag ligt dat naar mijn mening anders. Het dwangmiddel is toegepast en enkel de grond waarop het beslag wordt gehandhaafd verandert. Die mogelijkheid, die niet een nieuw onderzoek met toepassing van een nieuw dwangmiddel betekent, lijkt mij niet in strijd met het wettelijk systeem. In het algemeen zal het hier immers gaan om een herwaardering van de beslaggrond op grond van een bestudering van het dossier of naar aanleiding van hetgeen bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
33. Anders dan in het bovenweergegeven citaat uit ‘’Plukze’’ als opvatting wordt gehuldigd, meen ik derhalve dat bepalend is of de officier van justitie de bevoegdheid tot het in beslag nemen heeft. De rechter-commissaris heeft tot taak te beoordelen of aan de wettelijke criteria voor een beslag ex 94a is voldaan en of er voldoende redenen zijn om dit dwangmiddel toe te passen of te handhaven. Dat oordeel staat buiten zijn taak als rechter-commissaris in het voorbereidend onderzoek, zodat de omstandigheid dat hij in de strafzaak na aanvang van het onderzoek ter terechtzitting geen rol meer vervult niet van doorslaggevende betekenis kan zijn. Ik acht deze klacht niet gegrond.
34. Onderdeel g) klaagt over het late tijdstip waarop het conservatoir beslag is gelegd. De rechtbank heeft overwogen dat de enkele omstandigheid dat dit het geval was niet meebrengt dat gehandeld is in strijd met een goede procesorde.
Dat oordeel lijkt mij, mede gelet op het voorafgaande, juist. Dit onderdeel faalt derhalve.
Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam teneinde op het bestaande beklag te worden afgedaan.
De Procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,