Conclusie
Rolnummer 15.655
Zitting 10 maart 1995
Mr. Vranken
Conclusie inzake
[eiser]
tegen
[verweerder]
Edelhoogachtbaar College,
Het geschil in cassatie
1. In deze zaak zijn twee vragen aan de orde:
a. heeft [verweerder] (de werkgever) op 20 juli 1990 de arbeidsovereenkomst met [eiser] beëindigd?
b. indien ja, heeft [eiser] met deze beëindiging ingestemd?
2. De in deze zaak vaststaande feiten zijn te vinden in r.o. 2 van het vonnis van de rechtbank. De rechtbank verwijst hierin mede naar r.o. 2.1 van het tussenvonnis d.d. 29 januari 1992 van de kantonrechter in de verzetprocedure. Kort gezegd gaat het om het volgende. [eiser] is op 12 april 1990 bij [verweerder] in dienst getreden. Omstreeks 20 juli 1990 heeft hij gevraagd of hij vanaf maandag 23 juli 1990 vakantie mocht opnemen tot 10 augustus 1990. In die vakantieperiode zou hij geen recht hebben op doorbetaling van loon omdat hij vanwege de korte duur van het dienstverband nog te weinig vakantiedagen had opgebouwd. [eiser] is op 23 juli 1990 niet op zijn werk verschenen. Tot omstreeks 8 augustus 1990 heeft hij een RWW-uitkering ontvangen van de gemeente Terneuzen. Op die dag is hij bij een ongeval betrokken geraakt, waarna hem tot 29 oktober 1990 door de bedrijfsvereniging een ZW-uitkering is verstrekt. Per 29 oktober 1990 heeft hij zich bij [verweerder] beter gemeld en zich bereid verklaard weer aan het werk te gaan. [verweerder] heeft hem niet tot het werk toegelaten, stellende dat de arbeidsovereenkomst reeds sinds 20 juli 1990 geëindigd was.
3. [eiser] heeft de nietigheid van het ontslag ingeroepen en aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon c.a. vanaf 29 oktober 1990 tot 25 februari 1991, zijnde de dag dat hij elders werk heeft gevonden. Bij verstek is de vordering toegewezen. In de verzetprocedure heeft de kantonrechter in het reeds genoemde tussenvonnis van 29 januari 1992 [verweerder] tot het bewijs toegelaten:
‘’- dat de arbeidsovereenkomst met [eiser] op 20 juli 1990 is opgezegd en dat [eiser] daarmee instemde, — althans dat op 20 juli 1990 tegen [eiser] is gezegd dat hij op 23 juli 1990 moest komen werken en dat hij, indien hij er niet zou zijn, met onmiddellijke ingang zou zijn ontslagen wegens onwettige afwezigheid, alsmede feiten en omstandigheden waaruit valt af te leiden dat [eiser] met dat ontslag instemde.’’
4. Na getuigenbewijs van de echtgenote en de zoon van [verweerder] heeft de kantonrechter [verweerder] in zijn bewijslevering geslaagd geoordeeld en de vordering van [eiser] afgewezen. In appel is dit vonnis bekrachtigd. [eiser] is van deze uitspraak tijdig in cassatie gekomen onder aanvoering van een in twee onderdelen verdeeld middel, dat hij schriftelijk heeft toegelicht. [verweerder] is in cassatie niet verschenen.
Bespreking van het cassatiemiddel
Onderdeel 1
5. Onderdeel 1 keert zich tegen de beslissing van de rechtbank op grief I, inhoudende dat [eiser] de mededeling op 20 juli 1990 — ‘’[eiser], dan weet je de gevolgen’’ — in het licht van wat even tevoren had plaatsgevonden niet anders heeft kunnen opvatten dan dat [verweerder] een einde aan de arbeidsovereenkomst heeft willen maken. Onderdeel 1 acht deze beslissing onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, omdat zij niet (voldoende) ingaat op hetgeen [eiser] in appel gesteld heeft over hoe hij de mededeling heeft opgevat en zijns inziens ook heeft mogen opvatten.
6. Hij wijst in dit verband op een gesprek dat hij en een collega enkele weken vóór 20 juli 1990 hadden gevoerd met de echtgenote van [verweerder] over hun inkomenspositie tijdens de vakantieperiode. [de echtgenote] heeft toen volgens hem duidelijk gemaakt dat het bedrijf gedurende de periode van 23 juli tot 10 augustus 1990 (de bouwvakvakantie) gesloten zou zijn en dat werknemers die nog geen recht hadden op een toereikend aantal vakantiedagen zich tot de gemeente moesten wenden voor een RWW-uitkering. Na deze bespreking heeft [eiser], naar hij zegt, niet de indruk gekregen dat toch tijdens de vakantie doorgewerkt zou moeten worden. Hij betwist uitdrukkelijk dat hem op 20 juli 1990 bij de overhandiging van het loonzakje door [de echtgenote] — [de zoon] was zijns inziens hierbij niet aanwezig — is gezegd dat er nieuw werk was en dat hij als werknemer met nog onvoldoende vakantiedagen gewoon op 23 juli moest komen werken. Voor het bewijs van deze betwisting biedt hij zichzelf als getuige aan. Het spreekt voor zich, zo concludeert hij, dat hij zich niet aan werkweigering heeft schuldig gemaakt.
7. [eiser] heeft voorts ontkend dat [de echtgenote] bij de overhandiging van het loonzakje op 20 juli 1990 heeft gezegd: ‘’[eiser], dan weet je de gevolgen’’ of woorden van soortgelijke strekking. Zie r.o. 4.2 vonnis rechtbank, waarin dit in cassatie onbestreden is vastgesteld.
Aan het feit dat het in deze lezing volstrekt onbegrijpelijk is dat [eiser] een volgens hem niet gedane mededeling heeft mogen opvatten zoals hij gedaan heeft, ga ik — in navolging van de rechtbank — gemakshalve voorbij.
8. Onderdeel 1 mist feitelijke grondslag voorzover het erover klaagt dat de rechtbank in het geheel niet op de stellingen van [eiser] is ingegaan. De rechtbank begint immers haar rechtsoverwegingen omtrent de eerste grief met de, mede op de verklaring van beide getuigen gebaseerde, vaststelling dat [verweerder] voldoende heeft aangetoond dat [eiser] zich schuldig heeft gemaakt aan werkweigering. Het door [eiser] verwoorde, hiervoor onder 6 weergegeven, standpunt van het tegendeel wordt derhalve heel duidelijk verworpen. Gegeven de twee getuigenverklaringen acht ik dit oordeel ook niet onvoldoende gemotiveerd. Over het voorbijgaan aan het bewijsaanbod van [eiser] wordt in cassatie niet geklaagd.
9. Vervolgens stelt de rechtbank vast — in afwijking van het hiervoor onder 7 weergegeven standpunt van [eiser] — dat ook de mededeling: ‘’[eiser], dan weet je de gevolgen’’ door [de echtgenote] is gedaan en dat dit gebeurde als reactie op de werkweigering van [eiser]. In cassatie wordt deze vaststelling niet betwist. Betwist wordt alleen dat de rechtbank niet tot haar uitleg van de mededeling had mogen komen zonder (voldoende) in te gaan op de interpretatie die [eiser] in appel had verdedigd.
10. In het concrete geval acht ik dit evenwel een te vergaande eis, omdat de feitelijke grondslag waarop [eiser] zijn interpretatie had gebaseerd na toetsing door de rechtbank onjuist is bevonden. Het ‘’even tevoren’’ in r.o. 5.1 vonnis rechtbank heeft dan ook hierop betrekking: anders dan [eiser] beweert, is wel degelijk gesproken over doorwerken, maar [eiser] heeft dit geweigerd, waarna [de echtgenote] — wederom anders dan [eiser] beweert — heeft gereageerd zoals ze gedaan heeft.
11. Tegen de achtergrond hiervan treft het verwijt in onderdeel 1 dat de rechtbank onvoldoende gerespondeerd zou hebben op het in dat onderdeel vermelde, hierboven onder 6 en 7 weergegeven, betoog van [eiser] in appel, geen doel. Andere klachten bevat het onderdeel niet.
Onderdeel 2
12. Onderdeel 2 richt zich tegen de verwerping door de rechtbank van grief II. De grief hield in dat de kantonrechter ten onrechte uit het stilzwijgen van [eiser] nadat [de echtgenote] hem als reactie op zijn werkweigering had toegevoegd: ‘’[eiser], dan weet je de gevolgen’’, had afgeleid dat [eiser] met het hem gegeven ontslag instemde.
13. De rechtbank heeft hieromtrent in r.o. 5.2 als volgt beslist:
‘’De tweede grief faalt ook. Weliswaar heeft [eiser] niet uitdrukkelijk zijn instemming met het ontslag geuit, maar uit zijn niet reageren en het vervolgens niet op het werk verschijnen zonder op enige wijze tegen het ontslag te protesteren mocht [verweerder] afleiden dat [eiser] instemde met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst op 20 juli 1990. Wat er nadien tussen [verweerder] en de vader van [eiser] of [eiser] zelf is besproken kan daar niet aan toe of af doen.’’
14. De klacht van onderdeel 2 dat deze beslissing van de rechtbank rechtstreeks in strijd is met de jurisprudentie over instemming van de werknemer met een hem gegeven ontslag en andere vergelijkbare situaties, waarin een werknemer afstand doet van belangrijke rechten uit de arbeidsovereenkomst, treft naar mijn mening doel. De jurisprudentie vereist een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring of gedraging van de werknemer. De door de rechtbank genoemde omstandigheden, te weten niet-verschijnen en niet-protesteren, houden zo'n verklaring niet in, ook niet tegen de achtergrond van hetgeen na ongegrondbevinding van onderdeel 1 vaststaat: de werkweigering en de mededeling van [de echtgenote]. Met haar mededeling kan [de echtgenote] ook het oog hebben gehad op een ontslag op staande voet. Degene die daarop niet reageert, stemt nog niet met het ontslag in. Zelfs indien de betrokkene wél reageert, bijvoorbeeld door zijn schouders op te halen of door te zeggen: ‘’Ik zie wel’’, geeft dat nog geen blijk van instemming. Ook uit het niet-verschijnen is zo'n instemming niet af te leiden, althans niet zonder meer en mijns inziens zeker niet in het onderhavige geval waarin het niet-verschijnen samenviel met de eerste dag van de vakantie, gevolgd door een ziekteperiode. Zodra deze voorbij was, heeft [eiser] zich weer gemeld.
Ik verwijs voor deze jurisprudentie onder meer naar HR 25 maart 1994, NJ 1994, 390 (Ritico/SMD) met verdere gegevens in de conclusie sub 13; HR 24 december 1993, NJ 1994, 419 (Wijnands/Haarlems Dagblad); HR 8 april 1994, JAR 1994, 95 (Van der Laan/LCS); HR 9 september 1994, RvdW 1994, 171 (Clark/Rentokil); HR 7 oktober 1994, RvdW 1994, 199 (Dibbets/Pinckers). De boeken over arbeidsrecht voegen aan deze rechtspraak niets toe.
15. De rechtbank is derhalve op dit punt hetzij van een verkeerde rechtsopvatting uitgegaan, hetzij heeft zij haar beslissing onvoldoende gemotiveerd. De Hoge Raad kan de zaak mijns inziens niet zelf afdoen. In zijn verzetdagvaarding heeft [verweerder] bij de weergave van de eisen van [eiser] gesproken over ‘’13,5 kennelijk niet opgenomen vakantiedagen’’. Ik lees hierin dat [verweerder] dit aantal betwist. Het aantal zal alsnog met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad moeten worden vastgesteld. Ook zal nog geoordeeld moeten worden over de gevorderde wettelijke verhoging.
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,