Conclusie
Nr. 29.142 Mr Moltmaker
Derde Kamer B Conclusie inzake
Overdrachtsbelasting X B.V. Tegen DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIEN
Parket, 7 november 1994
Edelhoogachtbaar College,
1 Feiten en geschil
1.1 Voor de feiten verwijs ik in de eerste plaats naar de uitspraak van het hof.
1.2 A B.V., opgericht in 1963 en statutair gevestigd te Amsterdam, had, blijkens haar statuten ten doel "het beleggen van vermogen uitsluitend of nagenoeg uitsluitend in effecten, onroerende goederen en/of hypothecaire schuldvorderingen".
1.3 Bij directie en aandeelhouders van A B.V. bestonden sinds 1982 plannen tot herstructurering van hun vennootschap. In datzelfde jaar is een groot pakket van de effecten, bestaande uit obligaties, overgedragen aan de Pensioenfonds B B.V..
1.4 Als gevolg van - volgens eigen zeggen - een terugval op de obligatiemarkt in 1983, heeft A B.V. in dat jaar het restant van de effecten verkocht en geherinvesteerd in onroerende zaken.
1.5 De herstructurering van A B.V. is door de gemachtigde van belanghebbende fiscaal begeleid. Deze heeft op 30 mei 1985 terzake een draaiboek opgesteld. Dit draaiboek, dat deel uitmaakt van de processtukken (bijlage bij de brief van 3 april 1992 van de gemachtigde van belanghebbende aan de Belastingkamer van Hof Amsterdam), voorzag onder meer in de oprichting van belanghebbende. De aandelen A B.V. zouden worden ingebracht in belanghebbende, tegen uitgifte van aandelen X B.V..
1.6 In genoemd draaiboek wordt, voor zover thans van belang, opgemerkt:
"... dienen de aandelen A (A B.V., M.) thans gekwalificeerd te worden als zogenaamde onroerend goed aandelen. Dit laatste impliceert, dat zonder nadere voorzieningen 6% overdrachtsbelasting verschuldigd is over de in de aandelen vertegenwoordigde waarde van het onroerend goed. ... De genoemde consequentie kan worden voorkomen door de samenstelling van de bezittingen te wijzigen ten gunste van andere bezittingen dan onroerend goed. De simpelste weg hiervoor is het beleggen in andere middelen met financiering middels aan te gane leningen. Een rekensom leert dat, uitgaande van de waarde van het onroerend goed van ƒ 5.670.000,--, de balanstelling minimaal verhoogd dient te worden tot ± ƒ 8.220.000,--. Derhalve zou globaal ƒ 1 mio vreemd vermogen moeten worden aangetrokken dat belegd dient te worden in andere zaken dan onroerend goed. Voorzover U het met bovenstaand voorstel eens bent dient een en ander zo snel mogelijk zijn beslag te krijgen."
1.7 Blijkens een bankafschrift van 11 juli 1985, heeft de Amsterdam-Rotterdam Bank N.V. aan A B.V. 9% bankbrieven Amro-bank 1985-1990/1993 met een nominale waarde van 600.000 Ecu verkocht. Aan A B.V. is terzake van deze transactie in totaal ƒ 1.566.711,45 in rekening gebracht. A B.V. heeft deze aankoop tot een bedrag van ƒ 1.500.000,-- gefinancierd door middel van een lening. De lening had een looptijd van drie jaar en een vast rentepercentage van 8% per jaar, iedere drie maanden achteraf te voldoen. De aflossing diende in één bedrag plaats te vinden op 1 augustus 1988.
1.8 Belanghebbende is op 31 december 1985 opgericht. Op diezelfde datum hebben de aandeelhouders van A B.V. hun aandelen van ƒ 103.000,-- nominaal ingebracht in belanghebbende, tegen uitgifte van aandelen door belanghebbende.
Op de datum van inbreng bedroeg de waarde van de onroerende zaken - naar thans niet meer betwist wordt - ƒ 6.805.000,--.
De totale waarde van de activa van A B.V. per ultimo 1985 bedroeg ƒ 9.321.157,--. Niet in geschil is dat wanneer de effecten als bedoeld in punt 1.7 (moeten) worden weggedacht, de onroerende zaken meer dan 70% van de bezittingen van A B.V. uitmaken en dat wanneer de effecten niet (kunnen) worden weggedacht, de onroerende zaken minder dan 70% van de bezittingen van A B.V. uitmaken.
1.9 De genoemde effecten zijn op 29 juli 1988 met een verlies van ruim ƒ 129.000,-- verkocht.
1.10 De inspecteur heeft - nog uitgaande van een waarde van de onroerende zaken van ƒ 7.041.000,-- - een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting opgelegd ten bedrage van ƒ 422.460,--. Van de aanvankelijk opgelegde verhoging van 100% werd 75% kwijtgescholden.
1.11Bij uitspraak op bezwaarschrift heeft de inspecteur met een beroep op het leerstuk van fraus legis de naheffingsaanslag - voorzover deze betrekking heeft op het bedrag aan enkelvoudige belasting - gehandhaafd, doch de resterende verhoging laten vervallen.
1.12 Op het beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de inspecteur, overwoog het hof bij uitspraak van 24 augustus 1992, kenmerk 91/4704:
"5.1 ... Beoordeeld naar de toestand op 31 december 1983, 1984 en 1985 moet er ... van worden uitgegaan dat de feitelijke werkzaamheden van A B.V. zo zeer waren gericht op het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van onroerende zaken, dat deze werkzaamheden in feite de doelstelling van A B.V. vormden.
5.2 ... Naar het Hof uit het onder 2.2 vastgestelde afleidt moet de aankoop van die effecten worden beschouwd als de uitvoering van het gegeven fiscale advies - het in 2.1 en 2.2 bedoelde "draaiboek" - en vormt deze aankoop aldus een incidentele en op het behalen van fiscaal voordeel gerichte transactie welke niet valt binnen de normale doelstelling van A B.V.
5.3 ... Het Hof hecht geen geloof aan het gestelde streven naar rendementsverbetering dat aan de aankoop ten grondslag zou hebben gelegen. De aankoop heeft plaats gehad, zoals het Hof ook onder 5.2 heeft overwogen, ter uitvoering van het gegeven fiscale advies. Gelet op het geringe verschil tussen de te ontvangen rente en de te betalen rente, de momenten van betaling en ontvangst van rente, de kosten van aan- en verkoop en het koersrisico mocht naar het oordeel van het Hof van de transactie geen voorzienbaar voordeel worden verwacht. Het Hof houdt het er daarom voor dat de doorslaggevende reden voor de transactie was het verijdelen van de belastingheffing in het kader van de inbreng van de aandelen A B.V. in belanghebbende. De verkrijging van die aandelen zou aan overdrachtsbelasting onderworpen zijn, ook al zouden de aandeelhouders van A B.V. en die van belanghebbende dezelfde zijn. Het verijdelen van die heffing is daarom in strijd met doel en strekking van de wet.
5.4 Enz.
5.5 Belanghebbende heeft tenslotte nog gesteld dat de vrijstelling van artikel 15, eerste lid, aanhef en letter e van de Wet van toepassing is.
Ingevolge deze bepaling is, voor zover hier van belang, vrijgesteld de verkrijging krachtens inbreng in een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal mits het verkregene deel uitmaakt van een in haar geheel ingebrachte onderneming.
De door de aandeelhouders van belanghebbende ingebrachte aandelen A B.V. moeten ingevolge het hiervoor overwogene worden aangemerkt als onroerende zaken. Die aandelen maken echter geen deel uit van een in haar geheel ingebrachte onderneming. De door die aandelen vertegenwoordigde onroerende zaken maken wel deel uit van een onderneming doch die onderneming is niet in belanghebbende ingebracht, maar is in A B.V. gebleven. Een en ander leidt tot de gevolgtrekking dat belanghebbendes beroep op de genoemde vrijstelling niet kan worden gehonoreerd."
1.13 Daar de inspecteur zich ter zitting van het hof alsnog akkoord verklaarde met het vaststellen van de waarde van de onroerende zaken op ƒ 6.805.000,--, vernietigde het hof de uitspraak van de inspecteur en verminderde het de naheffingsaanslag tot
ƒ 408.300,--.
1.14 De uitspraak van het hof is vermeld in V-N 1992, blz. 3783, FBN 1992/156, Infobulletin 93/171 en de Vakstudie Belastingen van rechtsverkeer en Registratiewet 1970 (Gorren/Van Gils), art. 4, aant. 6, blz. 51.
1.15 Belanghebbende heeft tegen 's hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van twee cassatiemiddelen.
Het eerste middel komt met een motiveringsklacht op tegen het oordeel van het hof dat belanghebbende in fraudem legis heeft gehandeld.
Het tweede middel klaagt erover dat het hof in rov. 5.5 van zijn uitspraak heeft overwogen dat de aandelen A B.V. geen deel uitmaken van een in haar geheel ingebrachte onderneming.
De Staatssecretaris heeft een vertoogschrift in cassatie ingediend.
1.16 Belanghebbende heeft haar standpunten ter zitting van Uw Raad d.d. 24 februari 1993 nader schriftelijk doen toelichten.
2 Middel I
2.1 Art. 4-constructies en fraus legis
2.1.1 In art. 4, lid 1, letter a, Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: WBR) is voor zover thans van belang bepaald, dat aandelen in een vennootschap welke beoogt het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van (dergelijke) onroerende zaken of rechten waaraan deze zijn onderworpen en waarvan de bezittingen hoofdzakelijk bestaan uit die zaken en rechten, kunnen worden aangemerkt als onroerende zaken in de zin van art. 2 WBR Pro. Dergelijke vennootschappen duid ik hierna aan met de - in de terminologie van het NBW minder fraaie - naam: onroerende-zaaklichamen of art. 4-lichamen.
2.1.2 Een lichaam kan worden aangemerkt als een onroerende-zaaklichaam indien haar bezittingen hoofdzakelijk bestaan uit onroerende zaken. Blijkens de wetsgeschiedenis dient onder "hoofdzakelijk" te worden verstaan een percentage van 70 of meer (vgl. Handelingen Tweede Kamer, wetsontwerp nr. 10 560, zitting 1970-1971, blz. 230; zie ook § 7 lid 9 van de Toelichting overdrachtsbelasting.
2.1.3 Art. 4-constructies kunnen, volgens K. L. H. van Mens, Fraus legis en overdrachtsbelasting, WFR 1994/6097, blz. 474, worden omschreven als
"rechtshandelingen waarmee wordt beoogd de gelijkstelling van bepaalde rechten met onroerende zaken op de voet van art. 4, eerste lid, letter a, Wet BRV te ontgaan."
2.1.4 R. T. G. Verstraaten, Overdrachtsbelasting en kapitaalsbelasting, tweede herziene druk (1993), blz. 53, merkt op:
"Voor de heffing van overdrachtsbelasting ter zake van de verkrijging van aandelen in een vennootschap van onroerende goederen, geldt ... als vereiste dat op het moment van die verkrijging de bezittingen van de vennootschap voor 70% of meer uit onroerend goed bestaan. Het gegeven dat de toetsing of aan de bezitseis is voldaan slechts op dat moment dient te geschieden, heeft in de praktijk geleid tot het aangaan van transacties ter vermijding van verschuldigdheid van overdrachtsbelasting. Ik doel op het "opblazen" van art. 4-vennootschappen op bijv. de volgende wijze: de vennootschap koopt een pakket obligaties met een zodanige waarde dat net niet meer aan de 70%-eis wordt voldaan, gefinancierd door een verstrekte geldlening. Vervolgens vindt verkoop van de aandelen plaats, waarna de obligaties weer worden verkocht en de lening wordt afgelost. ... Dergelijke constructies tot het ontgaan van de heffing van de overdrachtsbelasting zullen in het algemeen door de fiscus met succes kunnen worden bestreden via het leerstuk van de wetsontduiking (fraus legis), in het bijzonder ingeval de termijn tussen het "opblazen" en de aandelenverkoop kort is."
2.1.5 Zie bijv. HR 21 september 1988, BNB 1988/310 en HR 23 november 1988, BNB 1989/58* m.nt. H. J. Hofstra, in welke gevallen toepassing van het leerstuk van fraus legis bij art. 4-constructies werd aanvaard.
Zie ook de aantekening van J. S. Rijkels, FED 1990/658, onder HR 11 juli 1990 (BNB 1990/257* m.nt. Laeijendecker), in welk geval geen fraus legis werd aangenomen. Rijkels merkt op:
"Handelingen die worden verricht om de bezittingen van het lichaam ten tijde van de verkrijging niet meer hoofdzakelijk uit onroerend goed te laten bestaan maar waarmee tegelijkertijd beoogd wordt het karakter van de activiteiten van het lichaam wezenlijk en duurzaam te veranderen, of die zijn aan te merken als normaal uitvloeisel van de bestaande bedrijfsactiviteiten, kunnen niet met een beroep op het leerstuk der wetsontduiking worden genegeerd. ... Het enkele opblazen van een lichaam door het storten van kapitaal of het ter leen opnemen van gelden is een handeling van te simpele en algemene aard om zonder meer aan te nemen, dat zij uitvloeisel is van bestaande bedrijfsactiviteiten of het karakter van de activiteiten voor de toekomst wezenlijk en duurzaam verandert. Daarom zal opblazen als regel het beoogde effect missen."
2.1.6 Voor beschouwingen omtrent het leerstuk van fraus legis moge ik onder meer verwijzen naar mijn conclusies voor HR 21 november 1984, BNB 1985/32* m.nt. H. J. Hofstra en HR 14 april 1993, BNB 1993/ 201c* en BNB 1993/202c*, beide met noot van J. P. Scheltens.
In punt 3.1 van evenvermelde conclusie voor BNB 1993/201c* maakte ik melding van de eisen zoals deze blijkens de jurisprudentie aan de toepassing van fraus legis worden gesteld (zie Vakstudie Algemeen Deel I AWR, art. 31, aant. 31):
a. De transacties zijn aangegaan met belastingbesparing als enige dan wel doorslaggevende beweegreden;
b. Buiten het beoogde fiscale voordeel hebben de transacties voor de belastingplichtigen geen reële praktische betekenis;
c. De door de belastingplichtige beoogde belastingbesparing is in strijd met doel en strekking van de wet.
2.1.7 In genoemde conclusie wierp ik onder punt 3 de vraag op of de eis sub b in de jurisprudentie wel is gehandhaafd. Het ontbreken van een reële praktische betekenis van een transactie is in veel gevallen geworden tot een motivering voor de vaststelling dat het fiscale motief de doorslaggevende beweegreden voor de transactie was. Zulks schijnt mij ook in casu het geval te zijn. Het hof geeft in rov. 5.3 aan dat naar zijn oordeel de transactie geen voorzienbaar voordeel oplevert en dat het er daarom voor gehouden moet worden dat belastingbesparing de doorslaggevende beweegreden was. Het hof oordeelt in dezelfde rov. voorts dat sprake is van strijd met doel en strekking van de wet. Op deze gronden is het hof van oordeel dat de inspecteur terecht met het leerstuk van fraus legis de aankoop van de effecten buiten beschouwing heeft gelaten bij de beoordeling of de transactie onderworpen is aan de heffing van overdrachtsbelasting.
2.2 Beoordeling van middel I
2.2.1 Het eerste cassatiemiddel bevat een motiveringsklacht gericht tegen rov. 5.3 waar het hof overwoog:
"Gelet op het geringe verschil tussen de te ontvangen rente en de te betalen rente, de momenten van betaling en ontvangst van rente, de kosten van aan- en verkoop en het koersrisico mocht naar het oordeel van het Hof van de transactie geen voorzienbaar voordeel worden verwacht. Het Hof houdt het er daarom voor dat de doorslaggevende reden voor de transactie was het verijdelen van de belastingheffing in het kader van de inbreng van de aandelen A B.V. in belanghebbende."
2.2.2 Belanghebbende acht deze redenering onbegrijpelijk omdat afgezien van het koersrisico de transactie voorzienbaar voordelig is, voorts omdat van een aan koersrisico onderhevige transactie onmogelijk gesteld kan worden dat geen voorzienbaar voordeel mocht worden verwacht en tenslotte omdat uit arresten van Uw Raad zou blijken dat het vermoeden dat transacties reële, praktische betekenis missen, wordt versterkt doordat afgezien van het te behalen fiscale voordeel, die transacties voorzienbaar nadelig zijn.
2.2.3 Hetgeen belanghebbende aanvoert kan, met R. L. H. IJzerman, Het leerstuk van de wetsontduiking in het belastingrecht, diss. UvA (1991), blz. 114, worden aangeduid als het 'speculatiemotief': de kans op (onbelaste) koerswinst zou voor belanghebbende reden zijn geweest een overigens, per saldo van te betalen en te ontvangen (rente)baten, al dan niet onvoordelige transactie aan te gaan.
2.2.4 Indien de transactie bestaat uit het investeren in risicodragend kapitaal, kan een beroep op fraus legis met het argument dat de transactie een voorzienbaar ongunstig resultaat kent, niet zonder nadere motivering slagen. Vgl. Hof 's-Gravenhage 27 mei 1992, V-N 1992, blz. 2901, inzake de aankoop van converteerbare obligaties:
"Aangenomen moet ... worden dat het recht om de obligaties om te wisselen in aandelen in casu een reëel en waardevol recht was en dat belanghebbende mitsdien - mede gezien de ten tijde van de aankoop nog lopende conversieperiode - een reële kans had op waardestijging van zijn obligatie tot boven de nominale waarde daarvan.
Onder deze omstandigheden kan van de onderwerpelijke transactie niet worden gezegd dat deze voorzienbaar nadelig was. Het hof kan er in dit verband niet aan voorbijgaan dat de ontwikkeling van de aandelenkoersen - anders dan wellicht onder bijzondere omstandigheden waarvan te dezen niet is gebleken - niet met enige mate van zekerheid te voorzien valt."
2.2.5 HR 23 april 1986, BNB 1986/277* m.nt. Van Brunschot, sanctioneerde de uitspraak van het hof dat op feitelijke gronden had geoordeeld dat de transactie, waarbij de aankoop van obligaties gefinancierd werd met een geldlening, voorzienbaar nadelig was, zodat terecht toepassing was gegeven aan art. 31 AWR Pro (richtige heffing). Van Brunschot annoteerde:
"... bij het aangaan van de transacties was het verschil tussen financieringsrente en rendement voorzienbaar nadelig voor de belanghebbende. Beide interestniveau's waren normaal tot stand gekomen, zodat zij geacht mochten worden de marktverhoudingen weer te geven. Terecht moest belanghebbende aannemelijk maken dat hij desniettemin, ondanks de voorzienbare nadelige perspectieven, als meer dan bijkomstige beweegreden het speculatiemotief had gehad."
Zie ook HR 16 mei 1984, BNB 1984/199* m.nt. H. J. Hofstra en mijn conclusie voor dat arrest.
2.2.6 In een aantal gevallen waarin door gerechtshoven fraus legis werd aangenomen op grond van het voorzienbaar ongunstige resultaat van de transactie, heeft Uw Raad op grond van een ondeugdelijke motivering evenwel gecasseerd: zie HR 4 mei 1988, BNB 1988/206 en HR 31 mei 1989, BNB 1989/220 (belegging in diamant) alsmede HR 4 mei 1988, BNB 1988/254* m.nt. H. J. Hofstra (afsluiten van een risicoverzekering). Hofstra merkt in zijn noot onder laatstgenoemd arrest op:
"Het voorzienbaar ongunstige zakelijke resultaat is echter slechts één van de middelen waaruit de doorslaggevende beweegreden tot een met doel en strekking van de wet strijdige belastingvermindering kan worden afgeleid. Hier kan zij worden gevonden in de concrete vorm waarin het samenstel van de rechtshandelingen werd gegoten ..."
2.2.7 HR 7 december 1983, BNB 1984/21, overwoog:
" dat indien bij het aangaan van transacties als de onderhavige voorzienbaar is dat zij - afgezien van de daarvan te verwachten belastingbesparing - nadeel zullen opleveren, moet worden aangenomen dat verijdeling van belastingheffing de doorslaggevende beweegreden tot het aangaan ervan is geweest tenzij van een andere meer dan bijkomstige beweegreden blijkt; dat echter ook indien - afgezien van een belastingbesparing - nadelig resultaat ten tijde van het aangaan van de transacties niet voorzienbaar is, de doorslaggevende beweegreden voor het aangaan van de rechtshandelingen kan zijn gelegen in de te verwachten belastingbesparing;"
2.2.8 Voorzover in het eerste middel besloten ligt de opvatting dat indien aan een transactie een zeker koersrisico is verbonden, deze niet voorzienbaar voordelig, c.q. voorzienbaar nadelig kan zijn, acht ik deze in zijn algemeenheid onjuist. Zie hiervóór punt 2.2.4 en 2.2.5. De voorzienbaarheid van voor- dan wel nadeligheid van een transactie, kan van meer factoren afhankelijk zijn. In casu heeft het hof blijkens rov. 5.3 mede in overweging genomen het geringe verschil tussen de te ontvangen rente en de te betalen rente, de momenten van betaling en ontvangst van rente en de kosten van aan- en verkoop.
2.2.9 Ook voor het overige kan het middel naar het mij voorkomt niet slagen. Het ontbreken van een voorzienbaar voordeel is immers niet het enige criterium waaruit de doorslaggevende beweegreden tot belastingverijdeling kan worden afgeleid. Zie hiervóór punt 2.2.6 en 2.2.7.
2.2.10 Naar mijn mening moet 's hofs oordeel, gelet op de vastgestelde feiten in hun onderling verband, waaronder de vaststelling dat de feitelijke werkzaamheden van A B.V. zich de laatste jaren hadden toegespitst op het exploiteren van onroerende zaken (rov. 5.1), de vaststelling dat de aankoop van de effecten heeft plaatsgevonden ter uitvoering van het door de belastingadviseur ter zake van de reorganisatie van de vennootschap opgestelde draaiboek (rov. 5.2) alsmede de vaststelling dat, gelet op het geringe verschil tussen de te ontvangen rente en de te betalen rente, de momenten van betaling en ontvangst van rente, de kosten van aan- en verkoop en het koersrisico van de transactie geen voorzienbaar voordeel mocht worden verwacht (rov. 5.3), aldus worden opgevat dat het hof van oordeel is dat de transactie voor A B.V. geen reëel zakelijk belang kan hebben gehad. Op grond hiervan kon het hof overwegen dat de transactie - die als "opblazen" van de vennootschap kan worden gekenschetst - als doorslaggevende beweegreden had het verijdelen van belastingheffing.
2.2.11 Anders dan het middel betoogt, acht ik deze motivering, in het licht van de vastgestelde feiten, welker waardering aan het hof is voorbehouden en derhalve in cassatie onaantastbaar, niet onbegrijpelijk. Het eerste cassatiemiddel faalt.
3 Middel II
3.1De vrijstelling van art. 15, lid 1, letter e, WBR
3.1.1Art. 15, lid 1, letter e, WBR geeft een vrijstelling voor - onder meer - de verkrijging krachtens inbreng in een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal, mits het verkregene deel uitmaakt van een in haar geheel ingebrachte onderneming. De vrijstellingsbepaling van art. 15, lid 1, letter e, WBR beoogt het wijzigen van de rechtsvorm van een onderneming, waarbij de ondernemer via het aandelenbezit eigenaar blijft, niet door de heffing van overdrachtsbelasting te belemmeren, aldus de MvA (Zitting 1969-1970 - 10 560, nr. 7, blz. 12).
Het hof heeft in casu geoordeeld dat de aandelen A B.V., welke aandelen ingevolge art. 4, lid 1, letter a, WBR kwalificeren als onroerende zaak in de zin van art. 2 WBR Pro, geen deel uitmaken van een in haar geheel ingebrachte onderneming, zodat de voormelde vrijstelling toepassing mist.
3.1.2 Tegen dit oordeel richt zich het tweede cassatiemiddel. Het middel betoogt, dat indien het eerste middel wordt verworpen, de kwalificatie van de aandelen als onroerende zaak in de zin van art. 4, lid 1, letter a, WBR, ook dient door te werken in de overige bepalingen van de wet, waaronder de vrijstellingsbepaling. Belanghebbende is van mening dat na genoemde kwalificatie niet meer ter beoordeling staat of de onderwerpelijke aandelen tot een onderneming behoren, maar nog slechts of de onroerende zaken (de aandelen na kwalificatie ex art. 4, lid 1, letter a, WBR) tot een onderneming behoren.
3.1.3 Laatstgenoemde stelling van belanghebbende acht ik in strijd met het systeem van de Wet op belastingen van rechtsverkeer.
Art. 2 WBR Pro bepaalt dat met overdrachtsbelasting is belast de verkrijging van onroerende zaken, waaronder ingevolge art. 4, lid 1, letter a WBR mede dient te worden verstaan de verkrijging van bepaalde aldaar aangeduide aandelen en rechten. De verkrijging van bedoelde aandelen wordt belast als waren het onroerende zaken. Hiermee zijn de aandelen echter nog geen onroerende zaken geworden. Zo kan bijv. art. 15, lid 1, letter e, WBR aan de orde komen bij inbreng van aandelen in een vereniging met beperkte rechtsbevoegdheid, hoewel een dergelijke vereniging geen registergoederen kan verkrijgen. Vgl. mijn Belastingen van rechtsverkeer, vijfde druk (1993), blz. 86.
3.1.4 Zie voorts H. Schuttevâer en M. P. Bongard, Rechtsverkeersbelastingen en Registratie, vijfde druk (1993), blz. 91, waar wordt opgemerkt:
"Uit het vorenstaande blijkt dat de verkrijging van aandelen in bepaalde lichamen in sommige gevallen wordt geassimileerd aan de verkrijging van vastgoed. Dit betekent niet dat de verkregen aandelen ook voor de toepassing van andere bepalingen van de WBR dan art. 4 als Pro vaste goederen worden beschouwd. Zo is op de verkrijging van aandelen in een lichaam als bedoeld in art. 4 WBR Pro dat als enig actief een bouwterrein bezit art. 15, lid 1, a WBR niet van toepassing, omdat de verkrijging van aandelen op grond van art. 11, lid 1, i Wet OB 1968 is vrijgesteld van omzetbelasting.
Het feit dat op de verkrijging van het bouwterrein zelf art. 15, lid 1, a WBR wel van toepassing zou zijn geweest, doet derhalve niet ter zake.
Zie HR 13 jan. 1982, BNB 1982/74."
3.2 Inbreng van een gehele onderneming
3.2.1 In de Resolutie van 13 september 1973, nr. B73/15971, PW
18 280, V-N 1974, blz. 831 wordt gezegd:
"Gelet op de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 15, eerste lid, letter e van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (memorie van antwoord blz. 12 rk.) dient daarin onder "een in haar geheel ingebrachte onderneming" te worden verstaan: alle activa en passiva, die deel uitmaakten van het bedrijfsvermogen van de inbrenger."
Vgl. ook de Resolutie van 25 april 1972, nr. B72/5394, PW
18 179, V-N 1973, blz. 225.
3.2.2 Blijkens HR 3 september 1975, BNB 1975/214, FED Rechtsverkeer: Art. 15:26, m.nt. P. J. N. van Os, is de gevolgtrekking uit de wetsgeschiedenis welke in evenvermelde Resolutie is neergelegd, onjuist. De Staatssecretaris beriep zich in cassatie op de in de Resolutie neergelegde stelling. Uw Raad overwoog dat uit de wetsgeschiedenis weliswaar blijkt dat de wetgever de vrijstelling van art. 15, lid 1, letter e, WBR niet reeds heeft willen toekennen in het geval waarin een verkregen onroerend goed deel uitmaakt van een in zijn geheel ingebracht zelfstandig onderdeel van een onderneming, maar dat hieruit niet volgt dat de wetgever de vrijstelling zou hebben willen beperken tot het geval waarin alle activa en passiva, die deel uitmaakten van het bedrijfsvermogen van de inbrenger, onder de inbreng zijn begrepen.
3.2.3 D. C. Smit, Deel uitmaken van een in haar geheel ingebrachte onderneming, WFR 1976/5275, blz. 542, merkt naar aanleiding van dit arrest op:
"Het lijkt in dit verband nuttig voor ogen te houden ... dat het wettelijk vereiste van het 'deel uitmaken van een in haar geheel ingebrachte onderneming' een tweeledige inhoud heeft. Onderscheiden moet worden het element: inbreng van een onderneming in haar geheel en het element: het krachtens de inbreng verkregen onroerend goed maakt van de onderneming deel uit.
De fiscus hanteerde het eerste element in de zin van: levering van een compleet bedrijfsvermogen. Nu deze visie is verworpen, zal hier kunnen worden gedacht aan: overdracht van de complete exploitatie van een onderneming. Aan dit onderdeel van het wettelijk vereiste zal zijn voldaan als de inbrenger de exploitatie van een onderneming staakt, de verkrijger de exploitatie van die onderneming voortzet en regelingen zijn getroffen op grond waarvan de verkrijger kan beschikken over de vermogensbestanddelen die voor de exploitatie van de onderneming onontbeerlijk zijn."
3.2.4 H. G. M. Dijstelbloem, Fiscale faciliteiten bij interne reorganisaties van naamloze en besloten vennootschappen (1984), blz. 104, deelt de opvatting van Smit:
"Het begrip 'onderneming' wordt primair aan de hand van economische maatstaven bepaald, niet door civielrechtelijke eigendomsverhoudingen."
Zie ook H. W. Hofman, Overdrachtsbelasting: een gehele onderneming, WFR 1983/5579, blz. 224, die een in haar geheel ingebrachte onderneming aanwezig acht, indien de onderneming als bedrijfseconomische eenheid dezelfde blijft.
3.2.5 Het vereiste van art. 15, lid 1, letter e, WBR dat de vrijstelling slechts van toepassing is indien het verkregene deel uitmaakt van een in haar geheel ingebrachte onderneming heeft ook overigens tot veel jurisprudentie aanleiding gegeven. Zie o.m. HR 9 september 1981, BNB 1986/350*, m.nt. A. Meering, HR 3 juni 1987, BNB 1987/241*, m.nt. Laeijendecker, HR 9 september 1992, BNB 1992/342*, m.nt. Zwemmer. Zie voorts de jurisprudentie vermeld onder punt 20.3 van mijn evenvermelde boek.
3.2.6 De vraag of ook aandelen in een kapitaalvennootschap als onderneming kunnen worden aangemerkt, wordt van belang indien het betreft de inbreng van aandelen in een onroerende-zaakvennootschap als bedoeld in art. 4 WBR Pro, in een andere vennootschap met in aandelen verdeeld kapitaal. De toepasselijkheid van de vrijstelling van art. 15, lid 1, letter e, WBR, in een zodanig geval, is in de jurisprudentie voorzover ik kan nagaan tot dusver niet behandeld. Ook de literatuur hierover is zeer schaars.
3.2.7 F. M. J. Hermans en J. K. Moltmaker, Vragen en antwoorden belastingen van rechtsverkeer, Maandblad voor het Notariaat juli 1972, blz. 167, schrijven in het antwoord op vraag 10:
"Niet juist lijkt de gedachte, dat op het voetspoor van artikel 4, lid 1, letter a, door de aandelen ... heenkijkend zou mogen worden aangenomen, dat er sprake is van een in haar geheel ingebrachte onderneming, hetgeen via artikel 15, lid 1, letter e, tot onbelastbaarheid van de inbreng der aandelen zou leiden. Deze gedachte zou tot het ongerijmde resultaat leiden, dat inbreng van minderheidspakketten wèl belastbaar zou zijn ingevolge art. 4, lid 1, letter a, juncto artikel 15, lid 1, letter e, en inbreng van 100% pakketten niet."
De Vakstudie Belastingen van rechtverkeer en Registratiewet 1970 (Gorren-Van Gils), art. 15, aant. 17, geeft hierop als commentaar:
"Ik acht dit argument niet overtuigend. Dat verschil bestaat immers ook tussen inbreng van een gehele onderneming en inbreng van een deel van een onderneming."
3.2.8 De Resolutie van 22 november 1976, nr. 27-617 886, PW 18 512,
V-N 1977, blz. 920, hield het volgende in:
"Belangh. bezat alle aandelen in een onroerendgoedvennootschap (B.V.) in de zin van art. 4, eerste lid, letter a, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer. Hij had deze aandelen verkregen bij de oprichting van die B.V., tegen inbreng van de door hem gedreven eenmanszaak tot exploitatie van onroerend goed. Wegens die inbreng was indertijd geen overdrachtsbelasting verschuldigd ingevolge art. 15, eerste lid, letter e, van de Wet. Daarnaast bezat belangh. nog de aandelen in drie andere B.V.'s (twee rederijen en een architectenbureau). Het was zijn bedoeling de aandelen in de voormelde B.V.'s in te brengen in een houdster-B.V., tegen uitgifte van aandelen. De vraag rees of op de inbreng van de onroerendgoedaandelen de vrijstelling van art. 15, eerste lid, letter e, toepassing kon vinden.
Belangh. beantwoordde deze vraag bevestigend. Naar zijn oordeel volgde uit de bedoeling van art. 4, eerste lid, letter a, te weten het belasten van overdrachten van onroerende goederen die plaatsvinden door overdrachten van aandelen, dat bij de toepassing van die bepaling door de B.V. moest worden heengezien. Naar zijn oordeel diende een inbreng van alle aandelen in een B.V. te zijn vrijgesteld, indien de inbreng van de door die aandelen vertegenwoordigde onderneming zou zijn vrijgesteld.
De inspecteur stelde daartegenover dat de aandelen privé-bezit van belangh. waren en geen deel uitmaakten van een door hem gedreven onderneming. Hij baseerde zich hierbij op de gedachte dat voor de heffing van overdrachtsbelasting diende te worden aangesloten bij de juridische verhoudingen zoals die door de oprichting van de B.V. tot stand waren gebracht. Hieraan deed naar zijn oordeel niet af, dat door de B.V. moet worden heengezien om te bepalen of deze aan de criteria van art. 4, eerste lid, letter a, van de wet voldoet.
De Staatssecretaris van Financiën heeft zich mede gelet op het juridische karakter van de overdrachtsbelasting, met het oordeel van de inspecteur verenigd. Hij merkte nog op geen vrijheid te kunnen vinden, de verschuldigde overdrachtsbelasting met toepassing van art. 63 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen kwijt te schelden."
3.2.9 R. T. G. Verstraaten, a.w., blz. 40, merkt naar aanleiding van evenvermelde resolutie op:
"De vraag kan aan de orde komen of een 100%- of een meerderheidsbelang in een art. 4-vennootschap aangemerkt kan worden als een onderneming ingeval dat aandelen de enige of veruit belangrijkste bezitting was in het ondernemingsvermogen van de inbrenger. In de Res. d.d. 22 november 1976, V-N 1977, blz. 920 werd met betrekking tot een 100%-participatie die vraag ontkennend beantwoord omdat de aandelen tot een privé-vermogen behoorden. A contrario zou men hieruit af kunnen leiden dat anders geoordeeld zou moeten worden ingeval de aandelen tot een ondernemingsvermogen behoorden. Dat standpunt lijkt mij slechts verdedigbaar ingeval de activiteiten van de vennootschap, waarin wordt deelgenomen, verder gaan dan normaal vermogensbeheer."
3.2.10 Met betrekking tot aandelenfusies merkt Verstraaten, a.w. blz. 125, op:
"Bij een aandelenruil waarbij een vennootschap aandelen verwerft in een andere vennootschap tegen uitgifte van eigen aandelen, kan overdrachtsbelasting verschuldigd zijn indien die andere vennootschap een onroerend goedvennootschap in de zin van art. 4 is Pro. Volgens de tekst van art. 15, eerste lid, letter e geldt in dat geval geen vrijstelling van overdrachtsbelasting omdat de verkrijgende vennootschap geen onderneming verkrijgt, doch aandelen in een andere vennootschap. Men zou dan wellicht kunnen stellen dat de verkrijging van aandelen in een vennootschap die een onderneming uitoefent gelijkgesteld moet worden met de verkrijging van de onderneming van die vennootschap."
3.2.11 Warning/Rijkels, Omzetbelasting en overdrachtsbelasting in de onroerendgoedsector (losbl.), A.III, nr. 4.7.d, blz. 66, schrijven:
"De vraag kan rijzen of, indien tot het vermogen van een onderneming aandelen in een onroerendgoedvennootschap behoren, ook de inbreng van deze aandelen in de vrijstelling kan delen. Wij zijn van oordeel dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord."
Deze situatie wijkt echter af van die in onderhavige casus. I.c. speelt immers juist de vraag of de ingebrachte aandelen een in haar geheel ingebrachte onderneming vormen. Niet of zij deel uitmaken van een zodanige onderneming.
3.2.12 In mijn conclusie voor HR 15 juli 1986, BNB 1986/312*, m.nt. Laeijendecker, stelde ik in punt 5.2.2 dat voor de toepassing van art. 15, lid 1, letter e, WBR een 100%-deelneming niet mag worden vereenzelvigd met de B.V. waarin wordt deelgenomen:
"Voor de Wet Bel.Rechtsv. heeft laatstbedoelde B.V. haar eigen onderneming evenzeer als haar houdstermaatschappij een eigen onderneming heeft, t.w. het zijn van houdstermaatschappij."
Ik verwees daarbij naar HR 25 oktober 1978, BNB 1978/312, PW 18 687, FED Rechtsverkeer: Art. 15:45 met Pro mijn aantekening en HR 1 april 1981, BNB 1981/158*, m.nt. Schuttevâer, PW 18 885, FED Rechtsverkeer: Art. 15:63.
Voor wat betreft het ondernemerschap van een houdstermaatschappij verwijs ik voorts naar punt 2.2 van mijn conclusie voor HR 6 november 1985, BNB 1986/34* m.nt. Laeijendecker, PW 19 364.
3.2.13 Ten aanzien van de heffing van kapitaalsbelasting verwijs ik nog naar HR 28 februari 1981, BNB 1981/155*, m.nt. J. P. Scheltens, HR 18 november 1981, BNB 1982/7*, m.nt. J. P. Scheltens, HR 23 mei 1990, BNB 1990/204 en HR 29 april 1992, BNB 1992/365*, m.nt. Hoogendoorn.
Uit laatstvermeld arrest blijkt - na een prejudiciële beslissing van het Hof van Justitie EG - dat de inbreng van een pakket aandelen dat een vennootschap in een andere vennootschap houdt en dat 100% van het kapitaal van een andere vennootschap vertegenwoordigt, niet is te beschouwen als de inbreng van een tak van bedrijvigheid van eerstgenoemde vennootschap als bedoeld in art. 7, eerste lid, letter b, Richtlijn 69/335/EEG.
3.2.14 Dit neemt evenwel niet weg, dat als een pakket art. 4-aandelen deel uitmaakt van de onderneming van een houdstermaatschappij als bedoeld onder 3.2.12 hiervóór, de vrijstelling van art. 15, lid 1, letter e, WBR naar het mij voorkomt, o.m. gelet op het arrest BNB 1982/7*, van toepassing is, indien de houdstermaatschappij haar gehele onderneming (eventueel uitsluitend bestaande uit dit - anders dan slechts ter belegging aangehouden - pakket aandelen) in een ander lichaam inbrengt. Vgl. ook Verstraaten, geciteerd onder 3.2.10.
3.3 Beoordeling van middel II
3.3.1 Ingeval aandelen als bedoeld in art. 4, lid 1, letter a, WBR tot een privévermogen behoren - de aandeelhouder is natuurlijk persoon - en deze aandelen worden overgedragen aan een kapitaalvennootschap, kan naar het mij voorkomt geen sprake zijn van een in haar geheel ingebrachte onderneming als bedoeld in art. 15, lid 1, letter e, WBR. De aandelen vormen in het vermogen van de aandeelhouder geen onderneming. Het standpunt van de Staatssecretaris in Res. 22 november 1976, nr. 27-617 886 (zie hiervóór punt 3.2.8) komt mij dan ook juist voor.
3.3.2Gelet op het vorenstaande ben ik van mening dat er in casu geen sprake is van een in haar geheel ingebrachte onderneming. Mitsdien is de vrijstelling van art. 15, lid 1, letter e, WBR, niet van toepassing. Het hof heeft m.i. op goede gronden een juiste beslissing genomen.
Het tweede cassatiemiddel wordt vruchteloos voorgesteld.
4Conclusie
De cassatiemiddelen ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden