Conclusie
Nr. 29.276 Mr. Van den Berge
Derde Kamer A Conclusie inzake:
Premieheffing X
volksverzekeringen 1985 tegen:
Parket, 28 april 1994 de staatssecretaris
van Financiën;
en omgekeerd.
Edelhoogachtbaar College,
1.Beschrijving van de zaak
1.1.De beroepen in cassatie zijn gericht tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, tweede meervoudige belastingkamer, van 31 augustus 1992 nr. 5225/1988 B.
1.2.De belanghebbende, geboren in 1950, van Duitse nationaliteit en gehuwd, woonde in het onderhavige jaar in Nederland. Tot zijn gezin behoorden drie kinderen. Sedert 1 april 1983 - en zo ook in 1985 - oefende hij als huidarts zelfstandig praktijk uit in (het toenmalige West-)Duitsland. Tot medio 1985 deed hij dat in maatschapsverband, daarna uitsluitend voor zich. Tot de artsenpraktijk van de belanghebbende behoorde een in zijn woonplaats gevestigd laboratorium. Het laboratoriumwerk werd verricht door de echtgenote van de belanghebbende en een assistente, onder toezicht en verantwoordelijkheid van de belanghebbende. De belanghebbende was slechts incidenteel daadwerkelijk in het laboratorium aanwezig. De laboratoriumwerkzaamheden werden uitsluitend verricht ten behoeve van de eigen artsenpraktijk c.q. de artsenmaatschap. De winst uit het laboratorium bedroeg in 1985 f 8.041,95, de overige praktijkwinst f 77.563,90.
1.3.De belanghebbende is enige tijd als werknemer verplicht verzekerd geweest ingevolge de Duitse Rentenversicherung der Angestellten tegen de geldelijke gevolgen van ouderdom, overlijden en arbeidsongeschiktheid. Deze verzekering werd per 1 januari 1976 beëindigd omdat hij - eerst als arts in dienstbetrekking, vanaf 1 april 1983 als zelfstandig arts - wettelijk verplicht verzekerd werd bij de Ärtzteversorgung A (nader: de Versorgungseinrichtung), een publiekrechtelijke rechtspersoon die zich onder meer toelegt op de verzekering van in loondienst en zelfstandig werkende artsen tegen - eveneens - de geldelijke gevolgen van ouderdom, overlijden en arbeidsongeschiktheid. Van een ander, daartoe bevoegd Duits orgaan ontving hij in het onderhavige jaar kinderbijslag. De belanghebbende was nimmer naar Duits nationaal recht verplicht verzekerd tegen risico's als welke de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) dekt.
1.4.De inspecteur der directe belastingen te P (nader: de Inspecteur) heeft de belanghebbende aangeslagen in de premieheffing voor de volksverzekeringen naar een premie-inkomen van ƒ 70.525,-. De belanghebbende heeft tevergeefs gereclameerd.
1.5.Het Hof wees het beroep dat de belanghebbende deed op de Verordening (EEG) nr. 1408/71 (hierna: de Verordening) af. Het Hof was van oordeel dat de belanghebbende in 1985 niet binnen de personele werkingssfeer van de Verordening viel omdat hij in dat jaar niet als werknemer in de zin van de Verordening kon worden beschouwd, hij weliswaar voldeed aan de voor Duitsland geldende definitie van het begrip zelfstandige (bijlage I, onderdeel I, letter C, bij de Verordening j? artikel 1, letter a, onderdeel ii, van de Verordening), maar het stelsel van de Versor-
gungseinrichtung gelet op art. 1, onder j, laatste alinea, van de Verordening j? Bijlage II, onderdeel I, onder C, bij de Verordening niet kon gelden als wetgeving in de zin van de Verordening.
1.6.Dat de belanghebbende in het verleden werknemer in de zin van de Verordening was geweest, achtte het Hof niet van belang. De door de belanghebbende in Nederland verrichte werkzaamheden speelden volgens het Hof, gelet op de ondergeschikte betekenis daarvan, geen rol.
1.7. Het Hof heeft vervolgens het op 29 maart 1951 tussen
Nederland en Duitsland gesloten verdrag inzake sociale verzekering, Trb. 1951, nr. 57 toegepast. Het Hof was van oordeel dat de belanghebbende gelet op art. 4, lid 1 van dat verdrag niet als verzekerde ingevolge de AOW, AWW, AAW en AKW kon worden aangemerkt, zodat de belanghebbende hiervoor ook geen premie was verschuldigd. Het Hof heeft de aanslag verminderd tot het bedrag van de premie voor de AWBZ omdat op dat punt van een dubbele verzekering geen sprake was.
1.8. Zowel de belanghebbende als de staatssecretaris van Financiën (nader: de Staatssecretaris) hebben tegen deze uitspraak tijdig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft daarbij één middel voorgesteld, de Staatssecretaris twee middelen, waarbij ik hetgeen onder het hoofd "toelichting" is opgenomen, tot de middelen reken.
1.9.Partijen hebben elkaars middel(en) bij vertoogschrift bestreden.
2. Het beroep van de belanghebbende.
2.1.De belanghebbende voert aan dat het Hof de exclusieve werking van de Verordening heeft miskend door geen verzekeringsplicht aan te nemen voor de AOW, AWW, AAW en AKW, maar wel voor de AWBZ.
2.2. Dit betoog ontbeert echter feitelijke grondslag, aangezien het Hof de Verordening in haar geheel niet van toepassing heeft geoordeeld. Derhalve faalt dit middel.
3. De personele werkingssfeer van de Verordening.
3.1.Art. 1 Verordening Pro (tekst 1985) hield in:
"Voor de toepassing van deze verordening:
a. wordt onder "werknemer" en onder "zelfstandige" respectievelijk verstaan ieder:
i. (....)
ii. die in het kader van een stelsel van sociale zekerheid dat voor alle ingezetenen (...) geldt, verplicht verzekerd is tegen een of meer gebeurtenissen behorende tot de takken van een stelsel van sociale zekerheid waarop deze verordening van toepassing is, (...) wanneer hij beantwoordt aan de in bijlage I gegeven definitie."
Wat Nederland betreft wordt daaronder verstaan (Bijlage I, onderdeel I, onder I bij de Verordening):
"(...) degene die anders dan in dienstbetrekking zijn beroepswerkzaamheden uitoefent."
En voor Duitsland (Bijlage I, onderdeel I, onder C bij de Verordening):
"Wanneer een Duits orgaan bevoegd is voor toekenning van gezinsbijslagen overeenkomstig hoofdstuk 7 van titel III van de verordening, wordt in de zin van artikel 1, sub a), ii), van de verordening aangemerkt: a. (...)
b. als zelfstandige, degene die werkzaamheden anders dan in loondienst uitoefent en die verplicht is:
- zich te verzekeren of bij te dragen voor het ouderdomsrisico in een stelsel voor zelfstandigen of - zich te verzekeren in het kader van de verplichte pensioenverzekering."
3.2.Art. 2, lid 1, Verordening, houdt in:
"Deze verordening is van toepassing op werknemers of zelfstandigen op wie de wetgeving van een of meer LidStaten van toepassing is of geweest is, en die onderdanen van een der LidStaten (...) zijn.
(...)."
3.3.Het begrip "wetgeving" is nader omschreven in art. 1 onder Pro j Verordening, waarin onder andere is bepaald:
"(...) Onder "wetgeving of wettelijke regeling" vallen ook niet de bepalingen die ten grondslag liggen aan de bijzondere stelsels voor zelfstandigen waarvan de invoering aan het initiatief van de betrokkenen wordt overgelaten of waarvan de toepassing tot een deel van het grondgebied van de betrokken LidStaat is beperkt, ongeacht of de overheid een besluit heeft genomen waarbij deze stelsels verplicht worden gesteld of de werkingssfeer ervan wordt uitgebreid. De desbetreffende bijzondere stelsels staan vermeld in bijlage II."
Voor Duitsland zijn uitgesloten (Bijlage II, onderdeel I, C):
"De verzekerings- en voorzorginstellingen (Versicherungs- und Versorgungswerke) voor artsen (...), opgericht krachtens de wetgeving van de Länder
(...)."
3.4. Het Hof heeft overwogen (blz. 4, r.o. 4):
"(...) dat de werkzaamheden die belanghebbende binnen het kader van zijn beroepsuitoefening in Nederland heeft verricht van zodanige ondergeschikte betekenis zijn ten opzichte van de totale beroepswerkzaamheden, dat voor de beoordeling of belanghebbende zelfstandige is in de zin van de Verordening uitsluitend acht moet worden geslagen op de in
[Duitsland] verrichte werkzaamheden, en dat de in Nederland verrichte werkzaamheden hem niet als zelfstandige kunnen kwalificeren, ondanks het bepaalde onder letter J (lees: I, v.d.B. zie noot 2) van bijlage I, onderdeel I, van de Verordening."
3.5. Dit oordeel wordt door de Staatssecretaris met zijn eerste cassatiemiddel bestreden. In zijn toelichting op dat middel (onder I.3.) merkt hij terecht op dat in de voor Nederland geldende definitie van zelfstandige
"iedere verwijzing naar de omvang van de werkzaamheden c.q. het belang hiervan ten opzichte van de totale werkzaamheden (ontbreekt)".
In zijn vertoogschrift in cassatie merkt de belanghebbende op dat partijen tijdens de mondelinge behandeling van de zaak door het Hof tot de gezamenlijke opvatting waren gekomen, dat de in Nederland verrichte arbeid van dermate gering belang was geweest, dat deze geacht moet worden te hebben behoord tot de in Duitsland verrichte werkzaamheden. Deze opmerking is in dit verband niet van belang omdat de voormelde definitie niet eist dat de werkzaamheden als zelfstandige in Nederland worden verricht.
3.6.Nu in de voormelde definitie wat plaats of omvang van de werkzaamheden betreft geen eisen worden gesteld, voldoet de belanghebbende aan deze omschrijving en is hij dus een zelfstandige in de zin van de Verordening. Niet in geschil is, dat de belanghebbende in 1985, naar nationaal Nederlands recht beoordeeld, ingevolge de AOW, AWW, AAW, AKW en AWBZ was verzekerd. Aangezien het gelet op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) van 13 oktober 1993, C-121/92, (zaak Zinnecker) voldoende is indien de zelfstandige althans onder de wetgeving van één LidStaat valt, behoorde de belanghebbende in 1985 tot de personele werkingssfeer van de Verordening.
4. De volgens de Verordening toe te passen nationale
wetgeving.
4.1. Art. 13 Verordening Pro, tekst 1985, hield in:
"1. Onder voorbehoud van artikel 14 quater Pro zijn degenen op wie deze verordening van toepassing is, slechts aan de wetgeving van één enkele LidStaat onderworpen. De toe te passen wetgeving wordt overeenkomstig de bepaling van deze titel vastgesteld.
2. Onder voorbehoud van de artikelen 14 tot en met 17:
a. (...)
b. is op degene die op het grondgebied van een LidStaat werkzaamheden anders dan in loondienst uitoefent,
de wetgeving van die Staat van toepassing zelfs indien hij op het grondgebied van de andere LidStaat woont;".
Art. 14 bis Pro Verordening stelt:
"Ten aanzien van de in artikel 13, lid 2, sub b neergelegde regel gelden de volgende uitzonderingen en bijzonderheden:
1. (....)
2. Op degene die gewoonlijk op het grondgebied van twee of meer LidStaten werkzaamheden anders dan in loondienst uitoefent, is de wetgeving van de LidStaat van toepassing op het grondgebied waarvan hij
woont, indien hij een deel van zijn werkzaamheden op het grondgebied van die LidStaat uitoefent. Indien hij geen werkzaamheden uitoefent op het grondgebied van de LidStaat waar hij woont, is de wetgeving van de LidStaat van toepassing op het grondgebied waarvan hij zijn hoofdwerkzaamheden verricht. De criteria ter bepaling van de hoofdwerkzaamheden zijn vastgesteld bij de in artikel 98 bedoelde Pro verordening ".
4.2.Laatstbedoelde verordening is de Verordening van de Raad van de Europese Gemeenschappen tot vaststelling van de wijze van toepassing van de Verordening van 21 maart 1972, nr. 574/72, PB 1972, L 74. Art. 12 bis Pro daarvan houdt onder andere in:
"Voor de toepassing van (...) artikel 14 bis Pro, punten 2 tot en met 4, (...) gelden de volgende regels:
(....)
5. a. Indien degene, die op het grondgebied van twee of meer LidStaten werkzaamheden anders dan in loondienst pleegt uit te oefenen maar geen enkel deel van deze werkzaamheden uitoefent op het grondgebied van de LidStaat waar hij woont, overeenkomstig artikel 14 bis Pro, punt 2, tweede volzin, van de verordening, onderworpen is aan de wetgeving van de LidStaat op het grondgebied waarvan hij zijn hoofdwerkzaamheden verricht (....)
(...)
d. Bij de toepassing van artikel 14 bis Pro, punt 2, derde zin, van de verordening, wordt, ter bepaling van de hoofdwerkzaamheden van de belanghebbende, in de eerste plaats rekening gehouden met de vaste en blijvende plaats van waaruit belanghebbende zijn werkzaamheden uitoefent. Bij gebreke hiervan dient met andere criteria, zoals de gebruikelijke aard of de duur van de uitgeoefende werkzaamheden, het aantal verleende diensten en het uit de uitoefening van deze werkzaamheden voortvloeiende inkomen, rekening te worden gehouden. (...)".
4.3. De Centrale Raad van Beroep (CRvB), 22 oktober 1993, KBW 1992/78, RSV 1994/70, betrof een in Portugal wonende betrokkene, die een winkelruimte en een aantal kamers verhuurde, welke onderdeel vormden van twee in Nederland gelegen en hem kennelijk in eigendom toebehorende panden. De betrokkene verbleef jaarlijks enige tijd in Nederland.
Tijdens dat verblijf verrichtte hij onderhouds- en verbouwingswerkzaamheden aan de verhuurde ruimten. Vanuit Portugal regelde hij schriftelijk of telefonisch zaken betreffende de verhuur. De CRvB achtte op grond van art. 14 bis Pro, lid 2 Verordening de Portugese sociale verzekeringswetgeving van toepassing.
4.4. Kavelaars, Toewijzingsregels in het Europees sociaal verzekeringsrecht, 1992, blz. 428, stelt:
"Conform de systematiek bij werknemers wordt bij in geografisch opzicht gespreide werkzaamheden, de verzekeringsplicht in principe toegewezen aan de woonstaat. Voorwaarde is wel dat tenminste een gedeelte van de activiteiten in de woonstaat plaatsvindt. De vraag is hoe 'een gedeelte' geïnterpreteerd moet worden indien bijvoorbeeld de daadwerkelijke ondernemingsactviteiten buiten de woonstaat plaatsvinden, doch de administratie geheel wordt verricht in de woonstaat (kantoor aan huis). Beoordeeld naar de ratio van de toewijzingsregel kunnen de administratieve werkzaamheden niet als zelfstandige activiteit worden aangemerkt. Het is echter ook denkbaar dat tevens enkele zaken worden gedaan vanuit de woning. Alsdan zal al snel geconcludeerd moeten worden dat toch een gedeelte van de werkzaamheden in de woonstaat wordt verricht. Bij gebrek aan enige toelichting en jurisprudentie bestaat op dit punt weinig duidelijkheid. (...)".
4.5. De Staatssecretaris wijst er in zijn toelichting op zijn eerste middel (I.4.) terecht op, dat in art. 14 bis Pro, lid 2 Verordening geen minimumeis aan de omvang van de in de woonstaat verrichte werkzaamheden is opgenomen. Het hiervoor geciteerde art. 12bis, lid 5 onder a van de verordening 574/72, spreekt van "geen enkel deel van [de] werkzaamheden", hetgeen er op zou kunnen wijzen dat een dergelijke minimumeis bewust niet is gesteld. Anderzijds rijst de vraag of art. 14 bis Pro, lid 2 Verordening ook het oog heeft op in de woonstaat verrichte werkzaamheden, die uitsluitend worden verricht ten behoeve van een door een verzekerde in een andere LidStaat (in maatschapsverband) uitgeoefende praktijk. Een vraag zou ook kunnen zijn of in dit verband slechts de door de zelfstandige persoonlijk verrichte werkzaamheden van belang zijn of ook hetgeen door anderen onder zijn toezicht en voor zijn verantwoordelijkheid wordt gedaan. Zouden slechts de eigen werkzaamheden van de zelfstandige een rol spelen, dan zou van belang worden waar de belanghebbende het toezicht op die werkzaamheden heeft uitgeoefend. Uit de stukken komt niet duidelijk naar voren of hij dat toezicht in Nederland of vanuit Duitsland uitoefende.
4.6. Omdat niet geheel duidelijk is hoe de Verordening op dit punt moet worden uitgelegd, lijkt het mij geboden hierover vragen voor te leggen aan het HvJ EG.
5. Verordeningbilateraal verdrag.
5.1 Het tweede middel van de Staatssecretaris betreft de uit-
leg van de bepalingen van de bilaterale overeenkomst
tussen Nederland en Duitsland van 29 maart 1951.
5.2.Ingevolge art. 6 van Pro de Verordening treden de regels van de Verordening in beginsel in de plaats voor hetgeen tussen LidStaten bij bilateraal verdrag overeen is gekomen [HvJ EG 7 juni 1973, nr. 82/72 (Walder), Jurisprudentie HvJ EG 1973, 599, RSV 1974/67]. De omstandigheid dat een dergelijk bilateraal verdrag door de Verordening opzij wordt gezet, mag echter gelet op artikel 48, lid 2 en 51 van het EEG-Verdrag niet leiden tot het verlies van socialezekerheidsvoordelen voor de werknemer. Evenmin mag de Verordening leiden tot een vermindering of verlies van krachtens nationaal recht toegekende uitkeringen [HvJ EG 7 februari 1991, C-227/89 (Rönfeldt), Jurisprudentie HvJ EG 1991, 323 ]. Het gaat dan echter om voordelen. Neemt men dat begrip ruim, dan zou daaronder ook kunnen worden begrepen het vervallen van premieplicht ingevolge een bilateraal verdrag. Laat een bilateraal verdrag de nationale premieplicht in stand maar is op grond van de Verordening de wetgeving van een andere LidStaat van toepassing, dan gaat de verordening voor.
Het tweede middel van de Staatssecretaris faalt derhalve.
6. Conclusie
Bevindend dat het eerste middel van de Staatssecretaris niet kan worden beoordeeld zonder beantwoording van een of meer vragen van Europees recht, concludeer ik tot het voorleggen van die vraag of vragen aan het HvJ EG.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,