ECLI:NL:PHR:1996:22

Conclusie

nr. 16045

zitting 3 mei 1996

Mr. Hartkamp

Conclusie inzake

[eiseres]

tegen

1) [verweerder 1]

2) [verweerster 2]

Edelhoogachtbaar College,

Feiten en procesverloop

1) De eiseres tot cassatie, [eiseres] , heeft op 28 december 1990 een woonhuis te [woonplaats] van de verweerders in cassatie, [verweerder 1] en [verweerster 2] (hierna: [verweerder 1] ) gekocht. In de overeenkomst was een zogenaamde 'financieringsclausule' in de vorm van een ontbindende voorwaarde opgenomen, die luidde (artikel 15):

''Deze overeenkomst is van rechtswege zonder rechterlijke tussenkomst ontbonden indien koper voor of op 1 maart 1991 een bewijs kan overleggen dat hij geen financiering op het gekochte kan verkrijgen onder de bij grote geldverstrekkende instellingen gebruikelijke voorwaarden en bepalingen.’’

Daarnaast bepaalde de overeenkomst (artikel 10):

''Indien een der partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende tien dagen nalatig blijft in de nakoming van zijn uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, zal deze overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbonden zijn, tenzij de wederpartij alsnog uitvoering van deze overeenkomst verlangt. In beide gevallen zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van ƒl. 14.500,-- verbeuren, onverminderd het recht op verdere schadevergoeding (…).’’

In februari 1991 heeft [eiseres] de Spaarbank Limburg benaderd met het verzoek de aankoop van het woonhuis financieel mogelijk te maken. Op 28 februari werd deze aanvraag afgewezen. [eiseres] heeft vóór 1 maart 1991 geen andere financiële instellingen benaderd.

De koopovereenkomst is uiteindelijk ontbonden. [verweerder 1] heeft aanspraak gemaakt op de genoemde boete plus schadevergoeding. [eiseres] verweerde zich ondermeer met een beroep op de ontbindende voorwaarde in de overeenkomst. In cassatie speelt uitsluitend nog dit beroep op de ontbindende voorwaarde een rol.

2) De Arrondissementsrechtbank te Maastricht wees de gevorderde boete bij vonnis van 2 december 1993 toe, aangezien zij van oordeel was dat [eiseres] zich onvoldoende had ingespannen om de ontbindingsclausule niet in werking te doen treden, waardoor de ontbindende voorwaarde als niet vervuld diende te worden beschouwd.

Dit vonnis is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij arrest van 5 april 1995 bekrachtigd. Hierbij overwoog het hof:

''4.2. Artikel 15 van de koopovereenkomst bracht voor appellante de verplichting met zich mede tijdig en bij meerdere financiële instellingen pogingen in het werk te stellen de voor de betaling van de koopprijs benodigde hypotheek te krijgen. Hiermede is zij in gebreke gebleven. Het had op haar weg gelegen zich in de eerste dagen van januari 1991 tot in artikel 15 bedoelde instellingen te wenden en wel voorzien van deugdelijke bescheiden, welke voor de beoordeling van kredietaanvragen als de onderhavige nodig zijn. In werkelijkheid heeft zij hiermee gewacht tot februari 1991, terwijl zij zich slechts tot één instelling gewend heeft. Daarbij stelt appellante niet op welke datum zij zich tot de Spaarbank Limburg gewend heeft. Dit kan dus zeer wel eind dan wel in de tweede helft van februari 1991 het geval geweest zijn. Noch de omstandigheid dat zij ten tijde van het indienen van haar aanvraag niet beschikte over concrete gegevens, waarvan zij als zelfstandig ondernemer behoorde te verwachten dat de aangezochte financiële instelling die nodig had voor de beoordeling van de aanvraag, noch het feit dat de beslissing van de Spaarbank Limburg vertraagd is doordat degene die de aanvraag diende te beoordelen enige tijd met vakantie was, zijn omstandigheden die de gevolgtrekking rechtvaardigen dat geïntimeerde in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt door aanspraak te maken op de contractueel overeengekomen boete. Die omstandigheden dienen appellante toegerekend te worden. Redelijkheid en billijkheid verzetten zich er derhalve tegen, dat appellante een beroep kan doen op het niet vervuld zijn van de in de koopovereenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde.’’

3) [eiseres] heeft — tijdig — beroep in cassatie ingesteld en daartoe een uit twee onderdelen opgebouwd middel voorgesteld. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht.

Bespreking van het cassatiemiddel

4) Het middel bevat de klacht dat het hof had moeten ingaan op de bij grieven geformuleerde stelling dat [eiseres] had aangetoond (door middel van een afwijzing door de Rabobank van een na 1 maart 1991 gedane financieringsaanvraag) dat zij ook vóór deze datum geen financiering bij een andere instelling had kunnen verkrijgen. Nadere inspanningen van [eiseres] vóór 1 maart 1991 zouden daardoor hoe dan ook vergeefs zijn geweest. Als gevolg hiervan kon [eiseres] zich wel degelijk op de ontbindende voorwaarde beroepen, nu enerzijds het niet in vervulling gaan van de voorwaarde haar niet kan worden toegerekend, en anderzijds onder deze omstandigheid de redelijkheid en billijkheid een beroep op de ontbindende voorwaarde juist wel mogelijk maken. Door aan te nemen dat [eiseres] in gebreke is gebleven voldoende pogingen tot financiering in het werk te stellen, en door te concluderen dat de redelijkheid en billijkheid zich tegen een beroep op de ontbindende voorwaarde verzetten, zonder op de voornoemde stelling in te gaan, heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, aldus het middel.

5) Alvorens het middel te behandelen, maak ik enige preliminaire opmerkingen.

De onderhavige ontbindende voorwaarde (het niet tijdig verkrijgen van financiering) is bij transacties in onroerend goed zeer gebruikelijk, zelfs zozeer dat de vraag is gerezen of zij als een bestendig gebruikelijk beding kan worden beschouwd. Zie HR 21 september 1990, NJ 1991, 799 m.nt. CJHB (Van der Ven/Stevens). Zij wordt dan ook regelmatig in de rechtspraak aan de orde gesteld; men zie bijv. Hof Den Bosch 28 juni 1983, NJ 1984, 809; HR 6 nov. 1987, NJ 1988, 212 (Krijnen/Nentjes); HR 21 okt. 1988, NJ 1989, 80 (Schilperoort/De Nijs); HR 27 jan. 1989, NJ 1989, 816 m.nt. MMM en HR 2 okt. 1992, NJ 1992, 769 (Van den Berg/Hendriks); HR 20 oktober 1995, nr. 15771 (Bleeker/Becht).

Wat de literatuur betreft moge ik verwijzen naar Mon. Nieuw BW B-31 (Van Buchem-Spapens), nr. 25; Mon. Nieuw BW B-65c (Van Velten), nr. 21 (p. 96/97); Kleijn/Van Velten, Bescherming van kopers van woningen, Preadvies Kon. Not. Broederschap en Vereniging voor Bouwrecht (1985), p. 88/89; Zwitser, Een ontbindende voorwaarde met tijdsbepaling, Bouwrecht 1986, p. 732 e.v.; Asser/Hartkamp, Verbintenissenrecht I (1992), nr. 169 e.v.; Asser/Schut/Hijma, Bijzondere Overeenkomsten I (1994), nrs. 25 en 26; Losbl. Contractenrecht I, aant. 99 (Den Tonkelaar); Losbl. Verbintenissenrecht, art. 23 (Den Tonkelaar), aant. 3 e.v.

De schriftelijke toelichtingen bevatten overigens geen verwijzingen naar literatuur of rechtspraak. Dat komt tegenwoordig vaker voor, maar ik kan niet nalaten het te betreuren als het gaat om zaken waarin, zoals in casu, sprake is van relevante precedenten.

6) Het aan de orde stellen in de rechtspraak geschiedt nogal eens in de context van de regel van (thans) 6:23 (art. 1296
oud): kan de voorwaarde, indien de financiering niet wordt verkregen, als vervuld worden beschouwd (zodat er geen koopovereenkomst tot stand komt en de koper niet gehouden is de contractuele boete te betalen), of moet in verband met de redelijkheid en billijkheid worden aangenomen dat zij als niet vervuld geldt? Het laatste veronderstelt dat de koper (in casu de partij die bij de vervulling belang heeft) de vervulling heeft teweeggebracht, en wel door zich niet voldoende in te spannen om de financiering rond te krijgen. Het gevolg daarvan is dat de koopovereenkomst van kracht blijft, maar dat de koper haar niet kan nakomen, zodat hij de contractuele boete en eventuele verdere schadevergoeding verschuldigd wordt.

In dit verband is verschillende malen door de feitenrechters beslist dat ook een clausule die slechts ‘’het niet tijdig verkrijgen van financiering’’ als ontbindende voorwaarde noemt, op de koper een inspanningsverplichting legt om de nodige activiteiten te ontwikkelen teneinde de financiering te verkrijgen. Men zie, behalve de onderhavige zaak, de beslissingen van de gerechtshoven kenbaar uit de arresten van 6 november 1987, NJ 1988, 212 (Krijnen/Nentjes); HR 21 oktober 1988, NJ 1989, 80 (Schilperoort/De Nijs) en 20 oktober 1995, nr. 15771 (Bleeker/Becht). Uw Raad heeft die uitleg als niet onbegrijpelijk aanvaard, daaraan in Krijnen/Nentjes toevoegend dat die inspanningsverplichting naar 's hofs uitleg inherent is aan het financieringsvoorbehoud, en in Bleeker/Becht dat het hof aan het beding een voor de hand liggende betekenis heeft toegekend. Deze uitleg is dus bepaald evident te noemen.

7) In de onderhavige zaak heeft de rechtbank beslist dat [eiseres] zich onvoldoende heeft ingespannen om de ontbindingsclausule niet in werking te doen treden, waardoor de ontbindende voorwaarde als niet vervuld diende te worden beschouwd.

Het hof neemt eveneens een tekortkoming wat de te leveren inspanning betreft aan en stelt dan:

a) de door [eiseres] gestelde omstandigheden rechtvaardigen niet de gevolgtrekking dat geïntimeerde ( [verweerder 1] ) in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt door aanspraak te maken op de contractueel overeengekomen boete, en

b) redelijkheid en billijkheid verzetten zich er derhalve tegen, dat appellante ( [eiseres] ) een beroep kan doen op het niet vervuld zijn van de in de koopovereenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde.

In de sub
bvermelde overweging moet ‘’niet’’ kennelijk als een verschrijving worden opgevat. Het hof bedoelt dus m.i. te zeggen (in de termen van art. 6:23 lid 2) dat redelijkheid en billijkheid verlangen dat de voorwaarde (het niet verkrijgen van financiering) als niet vervuld geldt, zodat [eiseres] zich niet op het beding kan beroepen. Daarmee correspondeert de overweging sub
a: omdat [eiseres] zich niet op het beding kan beroepen (en dus de overeenkomst niet ontbonden is door het in vervulling gaan van de voorwaarde), is zij in gebreke met het nakomen van de koopovereenkomst (die later door [verweerder 1] is ontbonden), zodat zij de boete verschuldigd is. Het hof heeft dus hetzelfde beslist als de rechtbank, maar in een wat ingewikkelder formulering.

Ik kom tot deze uitleg van 's hofs arrest omdat andere mogelijkheden m.i. minder waarschijnlijk zijn. Op zichzelf zou het in deze casuspositie dunkt mij ook mogelijk zijn om te beslissen dat de voorwaarde niet in vervulling
isgegaan. Maar dat zal het hof wel niet hebben bedoeld, omdat dat iets is waar [eiseres] zich nooit op zou willen beroepen. Voorts is in deze uitleg niet duidelijk welke functie de redelijkheid en billijkheid in de overweging sub b hebben, terwijl ook de overweging sub
adan niet begrijpelijk is: als de voorwaarde in vervulling zou zijn gegaan zou [verweerder 1] geen aanspraak kunnen maken op de boete.

In de schriftelijke toelichting zijdens [verweerder 1] wordt voorgesteld de zin onder
baldus te lezen: redelijkheid en billijkheid verzetten zich er derhalve niet tegen, dat geïntimeerden een beroep kunnen doen op het niet vervuld zijn van de in de koopovereenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde. In deze lezing moeten méér wijzigingen worden aangebracht (aanvulling met ‘’niet’’; vervanging van ‘’appellante’’ door ‘’geïntimeerden’’ en ‘’kan’’ door ‘’kunnen’’), terwijl de overweging onder
baldus niets toevoegt aan die onder
a.

8) Na deze preliminaria kom ik tot de bespreking van de klacht. Deze faalt naar mijn mening. De redenering van het hof is (met inachtneming van de in nr. 7 voorgestelde emendatie) consistent. Blijkens r.o. 4.2 van het arrest bracht de overeenkomst voor [eiseres] de verplichting mee tijdig en bij meerdere financiële instellingen pogingen in het werk te stellen de voor de betaling van de koopprijs benodigde hypotheek te krijgen. Deze uitleg, die op [eiseres] een inspanningsverplichting legt, correspondeert met de vaste rechtspraak, vermeld in nr. 6. Het niet voldoen aan deze verplichting brengt mee dat [eiseres] zich niet op het ontbindingsbeding kan beroepen, omdat in deze omstandigheden de voorwaarde als niet vervuld geldt.

Nu zijn er omstandigheden denkbaar waarin dit eenvoudige redeneerschema niet opgaat. In de geciteerde rechtspraak is de mogelijkheid open gelaten dat ook indien de koper niet aan zijn inspanningsverplichting voldoet, de boete toch niet verschuldigd wordt, omdat ook indien de benodigde inspanningen wel zouden zijn verricht, de nagestreefde financiering niet zou zijn verkregen. Men zie r.o. 3.2 van het arrest Schilperoort/De Nijs en r.o. 3.5 van het arrest Bleeker/Becht (verwijzende naar nrs. 2.24–2.26 van de conclusie van A-G Asser). Uit deze beslissingen komt naar voren dat dit alleen kan worden aangenomen indien de koper, op wiens weg zulks ligt, voldoende feitelijke gegevens aanvoert om zijn stelling aannemelijk te maken. M.i. kan hier inderdaad het nodige van de koper worden verlangd, nu hij immers een resultaat bepleit dat in strijd is met de door de rechtspraak aanvaarde evidente ‘’prima facie’’ uitleg van het beding èn ingaat tegen de voor hem kenbare belangen van de verkoper.

In casu heeft het hof de stelling van [eiseres] kennelijk onvoldoende onderbouwd geacht, nu zij niet nader heeft toegelicht waarom andere mogelijke financiers een hypotheek zouden hebben geweigerd, laat staan hiervan concreet bewijs heeft aangeboden. Vast staat dat [eiseres] binnen de contractuele termijn slechts één (late) poging heeft gedaan om tijdig financiering te verkrijgen. De stellingen omtrent de na 1 maart 1991 aan de Rabobank gerichte en door deze afgewezen financieringsaanvraag geven nauwelijks informatie over de inhoud van de aanvraag en de gronden waarop deze werd afgewezen.

Om deze redenen acht ik 's hofs beslissing niet onbegrijpelijk. Dit zou mogelijk anders zijn indien reeds op het moment waarop [eiseres] zich nog op de ontbindende voorwaarde kon beroepen, objectief duidelijk zou zijn gebleken dat na één enkele aanvraag alle verdere inspanningen zeker vergeefs zouden zijn geweest. Een dergelijke zekerheid voor 1 maart 1991 is echter noch door [eiseres] gesteld, noch anderszins komen vast te staan. Overigens zij hierbij nog aangetekend dat het ook in dat geval nog de vraag is of [eiseres] zich, gezien de eisen van redelijkheid en billijkheid, wel op de ontbindende voorwaarde zou mogen beroepen, nu de voormelde situatie aangeeft dat zij de koopovereenkomst zou zijn aangegaan terwijl duidelijk was dat zij het huis onmogelijk kon financieren. Naar mijn oordeel kan in dergelijke gevallen ook dan de redelijkheid en billijkheid aan een beroep op de ontbindende voorwaarde in de weg staan.

9) Ik merk tenslotte nog op dat hetgeen het hof aan [eiseres] heeft aangerekend is, dat zij onvoldoende pogingen heeft aangewend om financiering te verkrijgen, niet dat de wèl door haar aangewende poging(en) is (zijn) mislukt. Voor zover onderdeel 1 's hofs uitspraak anders opvat mist het feitelijke grondslag. Voor zover het betoogt dat de schending van haar contractuele verplichting niet toerekenbaar aan [eiseres] zou zijn, indien komt vast te staan dat zij überhaupt geen financiering heeft kunnen verkrijgen, miskent het in de eerste plaats dat [eiseres] te weinig heeft gesteld om zulks aannemelijk te maken (zie nr. 8), terwijl bovendien de vraag of toerekenbaarheid in deze zin een factor is die in het kader van het onderhavige financieringsvoorbehoud relevant is, een feitelijke vraag is die niet voor het eerst in cassatie aan de orde kan worden gesteld.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Koopovereenkomst met ontbindende voorwaarde en financieringsclausule

Conclusie