ECLI:NL:PHR:1996:35

Conclusie

nr. 15976

zitting 10 mei 1996

Mr. Hartkamp

Conclusie inzake

A. Moksel A.G.

tegen

Edelhoogachtbaar College,

Feiten en procesverloop

1) De verweerster in het principale cassatieberoep, tevens eiseres in het incidentele beroep, hierna te noemen KVV, heeft in 1987 en 1988 in haar vrieshuis te Vlissingen een grote partij halve varkens bewaard, die toebehoorde aan Moksel (eiseres in het principale beroep, tevens incidenteel verweerster). De partij was aan KVV ter bewaring aangeboden door de voor Moksel optredende expediteur Agri Terminal Flushing B.V.(ATF), die ook de verdere werkzaamheden met betrekking tot het vlees (inslag, uitslag, administratie) verrichtte.

KVV factureerde haar opslagkosten (in Nederlandse guldens) aan ATF. Deze facturen zijn tot en met de maand oktober 1987 door ATF voldaan. Op haar beurt factureerde ATF de kosten van de opslag (in Duitse marken) door aan Moksel. Moksel heeft alle facturen van ATF voldaan; deze facturen beliepen de periode tot en met mei 1988.

Voor de opslagkosten na 1 juni 1988 heeft Moksel rechtstreeks aan KVV een bedrag betaald van ƒ 190.315,61. Dit geschiedde nadat Moksel door de president van de Arrondissementsrechtbank te Middelburg bij vonnis in kort geding van 19 oktober 1988 was veroordeeld om — op straffe van dwangsommen — het vlees binnen twee weken uit het vrieshuis van KVV terug te nemen, tegen betaling van de opslagkosten vanaf 1 juni 1988.

2) Aan deze feiten, die in eerste aanleg door de rechtbank zijn vastgesteld, voeg ik op basis van de gedingstukken nog de volgende toe.

ATF is gefailleerd op 7 september 1988, nadat zij bij verstek was veroordeeld tot betaling van ƒ 544.419,54 aan KVV.

Het opgeslagen vlees is, na ongeschiktverklaring voor menselijke consumptie bij beschikking d.d. 31 oktober 1988, in november 1988 ter vernietiging afgevoerd uit het vrieshuis van KVV.

Voorafgaand aan de vernietiging van het vlees hebben partijen eerst overleg gehad en vervolgens in kort geding geprocedeerd. Daarbij bleek dat Moksel pas in mei 1988 van de betalingsachterstand van ATF op de hoogte werd gesteld, aangezien ATF en KVV hadden afgesproken dat zij hiervan vooralsnog aan Moksel geen melding zouden maken. Pas toen KVV zich beriep op haar retentierecht als bewaarnemer en slechts tot uitgifte van het vlees wilde overgaan tegen zekerheidsstelling door Moksel voor de onbetaald gebleven bewaargelden vanaf november 1987, bleek aan Moksel dat haar betalingen aan ATF niet tot betaling aan KVV hadden geleid.

Over de omvang van de door KVV gevraagde zekerheid konden partijen geen overeenstemming bereiken. Ook bleek het niet mogelijk om tot een gezamenlijke verkoop van het vlees te komen. Onduidelijkheid bestond ondertussen over de kwaliteit van het opgeslagen vlees en de oorzaak van de vermindering van deze kwaliteit.

Onder deze omstandigheden werd Moksel op 27 september 1988 in kort geding veroordeeld tot afgifte van documenten aan KVV die de verkoop van het vlees mogelijk zouden maken (zie prod. 12 bij conclusie van antwoord in hoger beroep, tevens houdende incidenteel appèl, van Moksel). Op 14 oktober 1988 werd KVV veroordeeld mee te werken aan inspectie van het vlees door of namens Moksel, waarna op 19 oktober 1988 de veroordeling van Moksel tot terugname van het vlees onder betaling van de opslagkosten na 1 juni 1988 volgde (zie produkties bij conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende conclusie van eis in reconventie, van Moksel).

Naast het voorgaande zijn door partijen in de loop van de procedure nog tal van omstandigheden gesteld en (deels) betwist, die voor zover van belang nog nader aan de orde zullen komen.

3) KVV heeft in conventie gevorderd de veroordeling van Moksel tot betaling van ƒ 477.450,38. Dit bedrag had grotendeels betrekking op de kosten van opslag over de periode november 1987 tot en met mei 1988 en voor een klein deel (ƒ 31.570,12) op de opslagkosten daarna. Het bedrag van ƒ 31.570,12 is opgebouwd uit de facturen voor bewaarloon vanaf 1 juni 1988 tot aan de verwijdering van het vlees begin november 1988, minus het door Moksel betaalde bedrag van ƒ 190.315,61.

Primair stelde KVV zich op het standpunt dat deze kosten verschuldigd waren uit hoofde van de bewaargevingsovereenkomst, waartoe zij betoogde dat deze gesloten was tussen haar en Moksel. Subsidiair achtte KVV Moksel gebonden aan de door KVV gehanteerde algemene voorwaarden (Nekovri-voorwaarden), die bepaalden dat (mede) als bewaargever (en dus betalingsplichtige) heeft te gelden de eigenaar van de in bewaring gegeven zaken. Voorts achtte KVV Moksel voor de opslagkosten na 1 juni 1988 tevens aansprakelijk op grond van het feit dat het (mede) aan Moksel te wijten was dat het vlees na deze datum opgeslagen was gebleven, terwijl Moksel wist dat ATF niet de daaraan verbonden kosten aan KVV betaalde.

Moksel voerde tegen deze vordering in de eerste plaats aan dat zij geen contractuele band met KVV had (aangezien deze met ATF had gecontracteerd); en dat zij al hetgeen ATF (de enige met wie zij wèl een contractuele band had) haar met betrekking tot de opslag van het vlees in rekening bracht, had betaald. Voorts stelde Moksel dat zij, aangezien tussen haar en KVV geen overeenkomst was gesloten, niet aan de algemene voorwaarden van KVV was gebonden. Derdenwerking van deze voorwaarden, in dier voege dat hieruit wel een betalingsverplichting voor Moksel zou voortvloeien, achtte zij uitgesloten, mede gelet op de omstandigheden van het geval en de aard van de bepalingen die KVV tegen Moksel wenste in te roepen.

In reconventie vorderde Moksel (onder meer) terugbetaling van het bedrag van ƒ 190.315,61 dat zij aan KVV had betaald naar aanleiding van het vonnis in kort geding, als zijnde onverschuldigd betaald. Daartoe voerde zij aan dat KVV zich ten onrechte jegens haar op een retentierecht had beroepen, daar zij ten opzichte van KVV geen debiteur was maar slechts een derde-rechthebbende met een (ouder) recht van eigendom op de teruggehouden zaken. Nu KVV geweigerd had het vlees op eerste verzoek af te geven en, integendeel, de teruggave afhankelijk had gesteld van een omvangrijke zekerheidsstelling, heeft KVV volgens Moksel onrechtmatig jegens haar gehandeld en heeft zij voorts aan zichzelf te wijten dat in de periode na 1 juni 1988 opslagkosten zijn gemaakt. De onder dwang van de uitspraak in kort geding verrichte betaling was derhalve niet verschuldigd.

De grondslag van deze vordering in reconventie omvatte uiteraard tevens het verweer tegen de in conventie gevorderde ƒ 31.570,12, waarvan hierboven sprake was.

4) Bij tussenvonnis van 23 januari 1991 overwoog de rechtbank dat op KVV de last rustte te bewijzen dat tussen haar en Moksel een overeenkomst betreffende de opslag van het vlees tot stand was gekomen, nu zonder nadere bewijslevering geen keuze voor één van de standpunten van partijen hieromtrent was te maken op basis van de stellingen over en weer en de geproduceerde bescheiden.

Na getuigenverhoren heeft de rechtbank bij vonnis van 19 april 1992 alle vorderingen over en weer afgewezen. In conventie overwoog de rechtbank daartoe dat KVV niet in het haar opgedragen bewijs was geslaagd. In reconventie overwoog de rechtbank dat Moksel, nu was gesteld noch gebleken dat het stellen van zekerheid voor haar een onoverkomelijk bezwaar was, ‘’onder deze omstandigheden geacht (moest) worden in zoverre aanvaard te hebben dat de partij bij KVV opgeslagen bleef dat zij ook rechtstreeks aan KVV de opslagkosten verschuldigd is geworden.’’

5) Tegen deze vonnissen hebben zowel KVV (principaal) als Moksel (incidenteel) hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage, dat op 24 januari 1994 arrest wees, waarbij het de vonnissen van de rechtbank grotendeels bekrachtigde.

De grieven van partijen tegen het tussenvonnis (het verstrekken en de formulering van de bewijsopdracht) wees het hof alle af (r.o. 3). Vervolgens verwierp het hof de grieven die zich richtten tegen het oordeel van de rechtbank dat KVV niet in het haar opgedragen bewijs was geslaagd, nu uit de afgelegde verklaringen en overgelegde stukken weliswaar bleek dat KVV en Moksel op de hoogte waren van elkaars hoedanigheid als bewaarder respectievelijk eigenaar van de partij vlees, maar daarmee niet vaststond dat ATF in naam van Moksel de opslagovereenkomst had gesloten. Het hof overwoog:

‘’5. Voorop gesteld dient te worden dat beantwoording van de vraag of ATF te dezen in naam en voor rekening van Moksel heeft gehandeld vooreerst dient te geschieden aan de hand van hetgeen KVV en ATF jegens elkander hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Daarbij is van belang dat ook indien KVV wist dat ATF in opdracht van Moksel handelde, zoals KVV heeft betoogd met een beroep op hetgeen de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] dienaangaande hebben verklaard, die omstandigheid zonder meer nog niet de gevolgtrekking wettigt dat ATF reeds daarom mede in naam en voor rekening van Moksel handelde. Het enkele feit dat ATF in opdracht van Moksel handelde sluit immers niet uit dat ATF de opslagovereenkomst met KVV op eigen naam heeft gesloten.

6. Uit geen van de overgelegde bescheiden valt naar 's hofs oordeel op te maken dat ATF in naam van Moksel heeft gehandeld; evenmin is daarvoor steun te vinden in de afgelegde getuigenverklaringen. Het betoog van KVV dat ATF overeenkomsten met derden is aangegaan, waarbij zij wel uitdrukkelijk in naam van Moksel heeft gehandeld kan haar niet baten, nu daaruit niet mag worden afgeleid dat ATF ook de onderhavige overeenkomst in eenzelfde hoedanigheid heeft aangegaan. Het gaat er immers om of ATF door haar gedragingen jegens KVV te kennen heeft gegeven in naam en voor rekening van Moksel te handelen. Nu daarvan geen sprake is moet het er in rechte voor worden gehouden dat ATF te dezen in eigen naam heeft gehandeld en Moksel reeds daarom niet als de contractuele wederpartij van KVV heeft te gelden.

7. Aan het vorenoverwogene zij nog toegevoegd dat het hof het ook overigens niet aannemelijk acht dat KVV ervan uit is gegaan dat ATF als vertegenwoordiger van Moksel optrad. (…)’’

Het hof verwees in dit verband naar de afspraak tussen ATF en KVV om Moksel niet van de betalingsachterstand op de hoogte te brengen en naar de wijze van facturering en betaling, omstandigheden die eerder tegen het standpunt van KVV omtrent het door haar gestelde vertrouwen in vertegenwoordiging van Moksel door ATF pleitten.

Ook de subsidiaire grondslag (derdenwerking van de Nekovri-voorwaarden) achtte het hof door de rechtbank terecht verworpen:

‘’8. Gegeven 's hofs oordeel dat in rechte ervan moet worden uitgegaan dat geen overeenkomst tot stand is gekomen tussen KVV en Moksel dient grief X in het principaal appel te worden behandeld, waarin KVV subsidiair betoogt dat zij op grond van haar algemene (Nekovri) voorwaarden degene die bij haar goederen ten opslag aanbiedt in beginsel mag beschouwen als vertegenwoordiger van de eigenaar van of rechthebbende op die goederen. De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis dienaangaande geoordeeld dat aan die voorwaarden niet een zo verstrekkende werking kan worden toegekend dat Moksel, die ten opzichte van KVV als derde geldt, aangemerkt dient te worden als bewaargever in de zin van deze voorwaarden en op grond daarvan gehouden is de gevorderde opslagkosten (nogmaals en thans) rechtstreeks aan KVV te betalen. Dat oordeel wordt door het hof gedeeld en de grief faalt deswege.’’

Vervolgens behandelde het hof de grief met betrekking tot de reconventionele vordering. Na te hebben overwogen dat KVV destijds een op zichzelf gerechtvaardigde behoefte had aan een voor de uitoefening van haar retentierecht in de plaats komende zekerheid ter zake van de door haar niet ontvangen bewaargelden, liet het hof daarbij in het midden of voor het oordeel over deze vordering in reconventie van doorslaggevend belang was of de vordering tot zekerheid waarvan KVV retentierecht wilde uitoefenen (of zekerheid eiste) gegrond was. Ook in hoger beroep was niet gesteld of gebleken dat het stellen van de door KVV verlangde bankgarantie door Moksel onoverkomelijk bezwaarlijk was, zodat Moksel er onverplicht van af heeft gezien uitlevering van het vlees te verkrijgen en daarmee aanvaard heeft dat dit voor haar rekening bij KVV in opslag is gebleven (r.o. 12).

Na aldus te hebben beslist dat Moksel de opslagkosten na 1 juni 1988 niet onverschuldigd heeft voldaan, concludeerde het hof dat grief V van KVV (deels) slaagde. Deze grief had betrekking op het bedrag van ƒ 31.570,12, zijnde het nog niet betaalde deel van de opslagkosten na 1 juni 1988, dat naar het oordeel van KVV, gezien de overwegingen van de rechtbank in reconventie, voor toewijzing gereed lag. Het primaire verweer van Moksel tegen deze vordering viel samen met haar betoog in reconventie, dat door het hof werd verworpen. Subsidiair had Moksel nog aangevoerd dat het door haar betaalde bedrag van ƒ 190.315,61 te hoog was en kwam zij, op basis van het liggeld, de omvang van de partij opgeslagen vlees bij verwijdering en het aantal opslagweken na 1 juni 1988, tot een verschil van ƒ 65.215,61, welk bedrag zij subsidiair terugvorderde. Over dit betoog oordeelde het hof dat het door KVV betwist was en dat Moksel geen gespecificeerd bewijs van haar stellingen had aangeboden. Nu de restantvordering van KVV overigens door Moksel onbetwist was gelaten, wees het hof het bedrag van ƒ 31.570,12 toe.

6) Tegen dit arrest heeft Moksel — tijdig — beroep in cassatie ingesteld en een middel geformuleerd dat zich richtte tegen de (gronden voor) toewijzing van het bedrag van ƒ 31.570,12 (onderdelen 1 en 2) en tegen de afwijzing van de reconventionele vordering (onderdeel 3).

KVV heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld en daarbij klachten geformuleerd tegen de afwijzing van de gebondenheid van Moksel aan de opslagovereenkomst (onderdeel 1), de afwijzing van de derdenwerking van de door haar gebruikte Nekovri-voorwaarden (onderdeel 2), en het zonder motivering afwijzen van het in de vordering van KVV begrepen liggeld over week 21, zijnde de week van 22 tot en met 29 mei 1988 (onderdeel 3). Alle onderdelen zijn opgebouwd uit meerdere subonderdelen.

Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht.

Bespreking van de cassatieberoepen

7) De volgorde van behandeling is als volgt. Eerst komen aan de orde de onderdelen 1 en 2 van het incidentele cassatiemiddel. Vervolgens komt het principale beroep aan de orde. Ik geef er daarbij de voorkeur aan de onderdelen van het door Moksel voorgestelde middel in omgekeerde volgorde te behandelen. Tenslotte wordt het derde onderdeel van het incidentele middel behandeld.

Onderdeel 1 van het middel in het incidentele beroep

8) Het eerste door KVV voorgestelde onderdeel is verdeeld in 17 subonderdelen en richt zich met diverse rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof dat Moksel geen partij is geworden bij de door ATF met KVV gesloten overeenkomst.

De
subonderdelen 1.2–1.4(1.1 bevat geen klacht) richten zich tegen de overweging van het hof (r.o. 5, eerste zin) dat beantwoording van de vraag of ATF in naam en voor rekening van Moksel handelde, vooreerst dient te geschieden aan de hand van de verklaringen van KVV en ATF over en weer en hetgeen zij uit deze verklaringen en gedragingen afleidden en mochten afleiden. Het middel acht deze overweging onjuist omdat het hof zou hebben miskend dat — in een geval als het onderhavige, waarin Moksel door middel van ATF of andere tussenpersonen eerdere transacties met KVV of (voor KVV kenbaar) met derden heeft gesloten, in dier voege dat Moksel daarbij zelf verbonden werd — mede van belang is of Moksel de schijn gewekt heeft dat in haar naam is gehandeld en KVV op basis daarvan heeft aangenomen en mocht aannemen dat jegens haar is gehandeld in naam van Moksel.

Ik meen dat deze onderdelen, voor zover zij al feitelijke grondslag hebben, tevergeefs zijn voorgesteld. De door het hof gebezigde maatstaf is ontleend aan HR 11 maart 1977, NJ 1977, 521 m.nt. GJS; vgl. ook Asser-Van der Grinten I, nr. 77 en Asser-Hartkamp II, nr. 122 met verdere rechtspraak, waaraan toe te voegen HR 20 mei 1988, NJ 1988, 781 en 29 jan. 1993, NJ 1994, 172 m.nt. PvS. In cassatie kan ervan worden uitgegaan dat de overeenkomst feitelijk is gesloten door ATF en KVV, dus dat Moksel daarbij niet feitelijk was betrokken. Desondanks heeft het hof, blijkens het geheel van zijn rechtsoverwegingen 5–7, niet alleen acht geslagen op de verklaringen en gedragingen van KVV en ATF (hetgeen ook blijkt uit het woord ‘’vooreerst’’), maar ook op de andere omstandigheden van het geval, waaronder het in het subonderdeel genoemde feit dat ATF in naam van Moksel overeenkomsten met derden is aangegaan. Voorts heeft het hof, blijkens r.o. 3, rekening gehouden met de mogelijkheid dat KVV op grond van handelingen van Moksel erop mocht vertrouwen dat ATF de overeenkomst in naam van Moksel heeft gesloten. Het hof behoefde echter niet expliciet in te gaan op alle door Moksel gestelde feiten en omstandigheden. Gelet op de over en weer aangevoerde feiten en stellingen acht ik 's hofs conclusie, dat ATF op eigen naam heeft gehandeld (r.o. 6 i.f.) en dat KVV er niet vanuit is gegaan dat ATF als vertegenwoordigster van Moksel is opgetreden (r.o. 7, eerste zin), niet onbegrijpelijk.

Bij subonderdeel 1.3 merk ik nog op dat ik van mening ben dat het bij 's hofs beslissing dat ATF Moksel niet heeft vertegenwoordigd waar het de gehele overeenkomst betreft, niet past om aan te nemen dat een zodanige vertegenwoordiging wel heeft plaats gehad ten aanzien van een deel van de overeenkomst (overigens een essentieel deel, omdat daaruit wordt afgeleid dat Moksel gehouden was het bewaarloon te betalen). Voor zover een dergelijke ‘’vertegenwoordigingsrechtelijke depeçage’’ mogelijk is te achten, kan zij m.i. alleen worden aangenomen in bijzondere omstandigheden, waarvan de aanwezigheid niet door KVV is gesteld en niet door het hof is vastgesteld.

9) De
subonderdelen 1.5 en 1.6falen, omdat uit de daarin aangehaalde zin uit r.o. 5 — die op zichzelf juist is — niet kan worden afgeleid dat het hof heeft miskend wat het subonderdeel betoogt. Het hof gaat immers op de vraag of uit de getuigenverklaringen kan worden opgemaakt dat ATF in naam van Moksel heeft gehandeld, in de volgende rechtsoverweging in.

Subonderdeel 1.8(1.7 bevat geen klacht) deelt het lot van de subonderdelen 1.2–1.4.
Subonderdeel 1.9klaagt over het oordeel van het hof in r.o. 6, dat uit de stukken niet valt op te maken dat ATF bij het sluiten van de overeenkomst met KVV in naam van Moksel heeft gehandeld. Het hof zou daarmee blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, nu deze overweging zou impliceren dat een aantal door KVV genoemde stukken nimmer van betekenis zou kunnen zijn voor de beantwoording van de vraag of ATF bij het sluiten van de overeenkomst in eigen naam of ten name van Moksel is opgetreden. Een dergelijke algemene regel (‘’nimmer’’) valt uit de overweging van het hof echter niet af te leiden, zodat de hiertegen geformuleerde rechtsklacht faalt. Ook de stelling dat deze overweging in het licht van de stukken zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, faalt. Het hof behoefde, mede gezien het grote aantal in het geding gebrachte stukken (die voor een groot deel juist geen betrekking hadden op de totstandkoming van de onderhavige overeenkomst) de overgelegde bescheiden uiteraard niet separaat te bespreken en kon volstaan met zijn oordeel dat uit deze bescheiden niet blijkt dat ATF in naam van Moksel had gehandeld. Gezien de inhoud van de stukken, waaronder ook bescheiden die veeleer pleiten tegen het door KVV ingenomen standpunt (zie met name prod. 2–4 bij conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie van Moksel), is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.

Subonderdeel 1.10deelt in zijn eerste klacht het lot van subonderdeel 1.6, en faalt in zijn tweede subonderdeel omdat 's hofs rechtsoverweging niet onbegrijpelijk is en geen nadere motivering behoefde.

Subonderdeel 1.11faalt op de gronden, uiteengezet in nr. 8.

De overige subonderdelen van onderdeel 1, gericht tegen r.o. 7, behoeven geen afzonderlijke bespreking. Zij zijn gericht tegen een overweging ten overvloede, die overigens naar mijn mening geenszins onbegrijpelijk is.

Onderdeel 2 van het middel in het incidentele beroep

10) Onderdeel 2 van het incidentele middel richt een aantal klachten tegen r.o. 8, waarin het hof de ‘’derdenwerking’’ van de Nekovri-voorwaarden heeft verworpen. Het betreft hier de subsidiaire stelling van KVV, dat Moksel, ook indien geen partij bij de overeenkomst, toch tot betaling van het bewaarloon is gehouden, en wel op grond van ‘’derdenwerking’’ of ‘’doorwerking’’ van de bedingen, met name van het beding dat de bewaarder de rechthebbende op de goederen als bewaargever mag beschouwen.

Subonderdeel 2.1bevat geen klacht.
Subonderdeel 2.2faalt bij gebrek aan belang, omdat het hof deze subsidiaire stelling in het voetspoor van de rechtbank (naar aanleiding van de tegen r.o. 2.4 van het eindvonnis gerichte grief X) heeft behandeld en verworpen. Dat het hof die stelling in de eerste zin van r.o. 8 mogelijk niet geheel correct heeft weergegeven, is niet van belang, omdat zulks niet van belang is geweest voor 's hofs oordeelsvorming daarover.

11) De
subonderdelen 2.3–2.5komen met rechts- en motiveringsklachten op tegen 's hofs oordeel, dat in casu een derdenwerking als bepleit door KVV niet kan worden erkend. Ik meen dat de onderdelen falen, omdat 's hofs oordeel juist is.

Het onderhavige geval wijkt af van de eerder in de rechtspraak aan de orde gestelde casusposities, waarin het doorgaans ging om derdenwerking van een exoneratieclausule, en waarin derdenwerking soms wel, soms niet is aanvaard; zie HR 25 maart 1966, NJ 1966, 279, m.nt. GJS; HR 7 maart 1969, NJ 1969, 249, m.nt. GJS; HR 12 januari 1979, NJ 1979, 362, m.nt. ARB; HR 20 juni 1986, NJ 1987, 35, m.nt. G en HR 9 juni 1989, NJ 1990, 40, m.nt. J.L.P. Cahen. Wat KVV in deze zaak beoogt is niet het ‘’defensieve’’ beroep op een dergelijke clausule, maar het ‘’offensieve’’ beroep op zijn voorwaarden, met als gevolg dat hij een vorderingsrecht tegen de derde geldend kan maken.

De zaak wijkt ook af van HR 30 juni 1978, NJ 1978, 694 m.nt. GJS, waar evenals in casu de ‘’offensieve’’ uitoefening van een aan de eigen overeenkomst ontleend recht tegen een derde werd bepleit (overigens zonder succes), en wel een recht uit een nevenbeding (een koopoptie). In deze zaak wenst KVV met een beroep op haar voorwaarden niet een nevenrecht tegen een derde uit te oefenen, maar een vorderingsrecht dat de kern van de prestatie van haar contractspartner betreft (betaling van het bewaarloon).

Gezien de verschillen met de vorige zaken, meen ik dat een gedetailleerde vergelijking daarvan met de onderhavige zaak evenmin vruchtbaar is als een bespreking van de verschillende in de literatuur besproken theorieën die de voormelde gevallen van derdenwerking zouden kunnen verklaren. Ik verwijs daarvoor naar het overzicht in Losbl. Verbintenissenrecht, artikel 249–257 (Rank-Berenschot), aant. 37, en voorts naar Asser-Van der Grinten I, nr. 112 e.v., Asser-Hartkamp II, nr. 386 en Asser-Kortmann-De Leede-Thunnissen, nr. 157.

12) Ik zou daarom dadelijk willen doorstoten naar het argument dat in casu te ontlenen is aan

‘’het stelsel van de wet, in het bijzonder indien de wet aan bepaalde daarin geregelde overeenkomsten binnen zekere grenzen werking jegens derden toekent en het betreffende geval in dit stelsel moet worden ingepast’’

(HR 20 juni 1986, b.a.). Hierbij verdient nog aantekening dat daarbij, mede blijkens HR 9 juni 1989, b.a., zowel aan het wettelijk stelsel is te denken dat ten tijde van de te berechten voorvallen gold, als aan het stelsel zoals dat door latere wijziging verder is ontwikkeld.

Voor de huidige zaak is dan van wezenlijk belang het stelsel van titel 7.7, afdeling 2 (lastgeving). Uit deze regeling komt naar voren dat indien de lasthebber een overeenkomst heeft gesloten op eigen naam, slechts hij jegens de wederpartij is verbonden (en vice versa), en dat er geen contractuele gebondenheid ontstaat tussen de wederpartij en de lastgever. Op dit punt onderscheidt de regeling zich niet van die welke in het recht van vóór 1992 gold. Reeds met deze regeling zou het moeilijk verenigbaar zijn om een vorm van derdenwerking of doorwerking van door de wederpartij gehanteerde algemene voorwaarden te aanvaarden, die tot een binding van de lastgever aan de meest wezenlijke bepalingen van de door de lasthebber gesloten overeenkomst zou leiden.

Daar komt het volgende bij. De art. 7:420 en 421 erkennen onder bepaalde voorwaarden een doorbreking van het aan de voormelde regel ten grondslag liggende beginsel (in geval van middellijke vertegenwoordiging ontstaat geen gebondenheid tussen lastgever en wederpartij), die ertoe strekt te voorkomen dat de wederpartij en de lastgever de dupe worden van tekortkomingen aan de zijde van de lasthebber, en in het bijzonder van diens insolventie. Zie Parl. Gesch. Boek 7, p. 352 e.v., Asser-Kortmann-De Leede-Thunnissen, nr. 158 e.v. De doorbreking houdt in dat de lastgever in geval van (kort gezegd en voorzover hier van belang) insolventie van de lasthebber, de rechten van de lasthebber jegens de wederpartij op zich kan doen overgaan (art. 420 lid 1); en dat de wederpartij (in de genoemde artikelen ‘’derde’’ genoemd), indien de lasthebber zijn verplichtingen jegens haar niet nakomt, na schriftelijke mededeling aan de lasthebber en de lastgever, haar rechten uit de met de lasthebber gesloten overeenkomst tegen de lastgever kan uitoefenen, ‘’voor zover deze op het tijdstip van de mededeling op overeenkomstige wijze jegens de lasthebber gebonden is’’ (art. 421 lid 1). Uit de laatste zinsnede vloeit voort dat indien het nieuwe recht op deze casus van toepassing zou zijn geweest, KVV (de wederpartij) haar recht op betaling van het bewaarloon, dat zij krachtens de overeenkomst alleen kon geldend maken jegens ATF (de lasthebber), niet jegens Moksel (de lastgever) had kunnen uitoefenen voor de periode tot 1 juni 1988, en wel omdat Moksel voor die periode het bewaarloon aan ATF had voldaan; de nieuwe wet voorkomt dat de lastgever alsdan door de rechtsovergang in een slechtere positie zou geraken, doordat hij opnieuw, nu aan de wederpartij, zou moeten betalen. Vgl. Parl. Gesch. a.w., p. 358. Nu deze oplossing door de wetgever van 1992 is verkozen, zou het ongerijmd zijn voor het oude recht, waarin de onderhavige kwestie niet geregeld was, een geheel ander systeem te aanvaarden, zij het dan via de constructie van de doorwerking van contractuele clausules.

Uit het voorgaande vloeit voort dat 's hofs oordeel juist is, wat er zij van de daarvoor gegeven motivering. Dit is niet anders indien alle door de subonderdelen genoemde feitelijke omstandigheden in de onderhavige zaak zouden vaststaan, zodat ik in het midden kan laten of dat het geval is.

Onderdeel 3 van het middel in het principale beroep

13) Het derde onderdeel van het cassatiemiddel in het principale beroep is gericht tegen r.o. 12, waarin het hof aangeeft waarom het de primaire vordering in reconventie (tot terugbetaling van het aan KVV betaalde bedrag van ƒ 190.315,61, zijnde het bewaarloon over de periode na 1 juni 1988) ongegrond acht. De rechtbank had deze vordering afgewezen op de hiervóór in nr. 4 genoemde grond, kort gezegd: Moksel had de partij vrij kunnen krijgen indien zij zekerheid had gesteld, en moet, nu zij dat niet heeft gedaan, geacht worden in verdere opslag op haar kosten te hebben toegestemd. Daaraan doet niet af dat KVV een te hoge bankgarantie verlangde, want het stellen daarvan vormde voor Moksel geen onoverkomelijk bezwaar.

Het hof neemt het oordeel van de rechtbank over:

‘’12. Die door KVV verlangde bankgarantie was ingegeven door de op zichzelf gerechtvaardigde behoefte van KVV aan voor de uitoefening van het retentierecht in de plaats komende zekerheid ter zake van hetgeen KVV meende dat Moksel aan haar verschuldigd was in verband met door ATF sedert november 1987 onbetaald gebleven fakturen van KVV. Daargelaten of ter beoordeling van de desbetreffende reconventionele vordering van doorslaggevend belang moet worden geacht, zoals door Moksel is betoogd, of achteraf bezien de vordering van KVV tot zekerheid waarvan zij retentierecht wilde uitoefenen dan wel een bankgarantie verlangde gegrond was moet met de rechtbank worden geoordeeld dat reeds, nu ook in hoger beroep niet gesteld of gebleken is dat het stellen van de door KVV verlangde bankgarantie door Moksel onoverkomenlijk bezwaarlijk was, zij door van die mogelijkheid geen gebruik te maken en aldus er onverplicht ervan af heeft gezien uitlevering van het vlees te verkrijgen heeft aanvaard dat dit voor haar rekening bij KVV in opslag zou blijven en is door de rechtbank terecht geoordeeld dat Moksel op die grond de opslagkosten rechtstreeks aan KVV is verschuldigd.’’

14) Ik begrijp deze uitspraak aldus dat het hof a) in het eerste gedeelte van de tweede zin (‘’Daargelaten ... gegrond was’’) doelt op de gegrondheid van de vordering van KVV jegens Moksel, en b) impliciet heeft beslist dat KVV een retentierecht tegen Moksel kon uitoefenen. Zonder dit retentierecht is immers niet duidelijk waarop KVV haar weigering kon baseren om het vlees aan Moksel uit te leveren, en kon, dunkt mij, van Moksel niet worden gevergd een bankgarantie te stellen. Hierop wijst ook dat de rechtbank, wier uitspraak het hof overneemt, spreekt van een
te hogebankgarantie, waarmee de rechtbank kennelijk doelt op het feit dat de door KVV in juni/juli 1988 gevorderde bankgarantie een hoger bedrag betrof dan haar (door retentierecht versterkte) vordering (op ATF) op dat moment bedroeg.

Derhalve heeft het hof beslist dat ook indien KVV haar vordering (terzake van bewaarloon tot 1 juni 1988) niet tegen Moksel geldend kon maken, zij wel haar retentierecht jegens Moksel kon uitoefenen, en dat Moksel zich voor de periode na 1 juni 1988 zelf voor het bewaarloon verbonden heeft, omdat zij heeft geweigerd een bankgarantie te stellen die (weliswaar te hoog was, maar die toch) niet onoverkomelijk bezwaarlijk voor haar was.

15)
Subonderdeel 3.1bevat geen klacht.
Subonderdeel 3.2mist feitelijke grondslag: uit 's hofs beslissing valt niet af te leiden dat het hof van mening zou zijn dat de retentor die zich jegens de eigenaar, niet zijnde de contractuele wederpartij, op zijn retentierecht beroept, zulks voor rekening en risico van die eigenaar zou doen, zodat ‘’de aan het voortgezet bewaren van die zaken voor (de retentor) verbonden gevolgen en kosten’’ voor rekening van die eigenaar zouden komen. Het hof heeft beslist dat in de omstandigheden van het onderhavige geval de eigenaar (Moksel) heeft aanvaard dat de verdere bewaring voor haar rekening zou zijn.

16)
Subonderdeel 3.3bevat allereerst de klacht dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat KVV een retentierecht jegens Moksel kon inroepen.

Mede blijkens de schriftelijke toelichting kiest de klacht tot uitgangspunt het arrest van de Hoge Raad van 16 maart 1933, NJ 1933, p. 790 m.nt. EMM. In dit arrest overwoog de Hoge Raad over het retentierecht (in dat geval van de aannemer van werk, art. 1652
oudBW):

‘’dat zoodanig uit overeenkomst voortspruitend recht slechts dan ook tegenover derden geldend kan worden gemaakt, indien voor deze zakelijke werking steun is te vinden in de wet;

dat echter noch art. 1652 zelf noch eenig ander wetsartikel hier dien steun biedt, terwijl ook de geschiedenis der wet geen grond oplevert tot schraging van de door Autogarage verdedigde opvatting;

dat het Hof mitsdien terecht heeft aangenomen, dat Autogarage het aan haar overeenkomst met Van Pelt ontleende recht om de automobielen onder zich te houden niet kan tegenwerpen aan de Credietmaatschappij, die ondanks den tusschen haar en Van Pelt tot stand gekomen huurkoop eigenares van de automobielen is gebleven;’’

Met een beroep op deze uitspraak en het feit dat de Hoge Raad nadien niet met zoveel woorden van deze opvatting is teruggekomen, stelt Moksel dat KVV geen retentierecht tegen haar kon inroepen.

Alhoewel aan de Hoge Raad inderdaad nadien geen identieke zaak (retentierecht jegens een ouder gerechtigde derde-eigenaar) meer is voorgelegd, kan wel worden vastgesteld dat de stelligheid waarmee deze uitspraak is gemotiveerd, niet meer aansluit bij de thans heersende opvattingen, ook wanneer, zoals in de onderhavige zaak, uitgegaan moet worden van de voor 1 januari 1992 geldende tekst van het Burgerlijk Wetboek. Immers, diverse malen heeft de Hoge Raad enige vorm van zakelijke werking aan het retentierecht toegekend; zie enerzijds HR 13 mei 1988, NJ 1989, 201 m.nt. WMK en HR 23 juni 1995, RvdW 1995, 144 (retentierecht aannemer jegens derden die recht op de zaak hebben verkregen nadat het retentierecht is ontstaan), en anderzijds HR 1 mei 1964, NJ 1965, 339 m.nt. JHB en HR 15 februari 1991, NJ 1991, 628, m.nt. WMK (retentierecht aannemer jegens houder van hypotheek die vóór het retentierecht is ontstaan).

Ik wijs erop dat de Hoge Raad in het arrest van 1988 stelt ‘’dat (het retentierecht), voor zover hier van belang, ook aan derden kan worden tegengeworpen’’ en in het arrest van 1995 over de verhouding oud/nieuw recht opmerkt ‘’dat de voordien geldende maatstaven voor het aannemen van een retentierecht niet verschillen van de nadien geldende maatstaven’’. Maar het lijkt mij niet dat deze laatste opmerking tevens op de werking tegen derden, zoals thans geregeld in art. 3:291, betrekking heeft. Al met al kan uit deze rechtspraak worden geconcludeerd dat art. 3:291 lid 1 voor 1992 reeds geldend recht vormde (de eerste twee beslissingen), terwijl dat voor lid 2 in elk geval voor een deel reeds zo was (de laatste twee beslissingen).

De literatuur heeft eveneens geleidelijk het standpunt ingenomen dat aan het retentierecht werking tegen derden toekomt, al bestaat onenigheid over de vraag hoever deze werking gaat en waarop zij is gebaseerd. Van de recente schrijvers die de regel van 3:291 lid 2 ook reeds voor het oude recht als juist aanvaarden, noem ik Asser-Mijnssen III (1986), nr. 96, Pitlo/Brahn (1987), p. 589 e.v., Fesevur, Retentierecht (1988), p. 162, Aarts, Het retentierecht (1990), p. 203 en Rank-Berenschot, Over de scheidslijn tussen goederen- en verbintenissenrecht (1992), p. 97 en 98. Anders voor bewaargeving Asser-Kleijn, nr. 30, die echter niet ingaat op recente ontwikkelingen in rechtspraak en literatuur.

De wetgever heeft eerst voor een specifiek geval (huurkoop, artikel 1576o oud BW, in 1936 ingevoerd en in 1992 vervallen) en thans algemeen (artikel 3:291 BW) bepaald dat aan het retentierecht werking tegen derden toekomt. Voor de onderhavige zaak is daarbij lid 2 van belang, dat bepaalt dat de retentor zijn recht ook kan inroepen tegen derden met een ouder recht op de zaak, indien de vordering van de retentor voortspruit uit een overeenkomst die de schuldenaar bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan, of hij geen reden had om aan de bevoegdheid van de schuldenaar te twijfelen.

De lagere rechtspraak heeft verschillende malen op artikel 3:291 lid 2 geanticipeerd; zie Pres. Rb Arnhem 11 juli 1991, KG 1991, 251; Rb. Zwolle 18 december 1991, NJkort 1992, 5; Pres. Rb 's-Hertogenbosch 9 maart 1992, NJkort 1992, 23.

Gelet op het voorgaande meen ik dat art. 3:291 lid 2 zich voor anticiperende interpretatie leent en dat het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft aangenomen dat aan de door die bepaling gestelde vereisten in casu is voldaan. De klacht wordt derhalve tevergeefs voorgesteld.

17) Het subonderdeel (3.3) stelt vervolgens dat KVV, voor het geval zij haar retentierecht wel jegens Moksel kon uitoefenen, niet het recht had, en Moksel derhalve niet verplicht was, een voor dat retentierecht in de plaats komende zekerheid te verlangen, zodat aan de weigering van Moksel de door KVV verlangde zekerheid te verschaffen ten nadele van Moksel geen gevolgen verbonden konden worden.

Naar mijn mening mist deze klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft niet beslist dat de retentor het recht heeft vervangende zekerheid te eisen. Maar dit laat onverlet dat een retentor voorwaarden kan stellen voor het prijsgeven van zijn retentierecht; vgl. ook de art. 6:55 en 51. Rechtbank en hof hebben de op de omstandigheden van dit geval (waarin Moksel eerst het vrijgeven van de partij vlees heeft gevorderd en vervolgens daarvan heeft afgezien omdat zij de door KVV gewenste bankgarantie te hoog vond) toegespitste beslissing gegeven dat a) het stellen van de bankgarantie voor Moksel niet onoverkomelijk bezwaarlijk was, zodat b) uit haar gedragingen (het niet stellen van die bankgarantie en het aldus laten voortduren van de bestaande situatie) moet worden afgeleid dat zij instemde met het feit dat de verdere opslag voor haar rekening zou geschieden. Deze beslissing geeft m.i. niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, en zij is niet onbegrijpelijk. Daaraan doet uiteraard niet af dat de omstandigheden van het geval ook tot een andere beslissing kunnen leiden, zoals in Hof Arnhem 7 dec. 1977, NJ 1978, 376.

18) Op het voorgaande stuiten ook de
subonderdelen 3.4 en 3.5af.
Subonderdeel 3.6,klagende over de hoogte van de door KVV verlangde bankgarantie, miskent dat het niet aankomt op hetgeen KVV van Moksel kon vorderen, maar op de hoogte van de vordering waarvoor KVV retentierecht kon uitoefenen. Zoals opgemerkt bedroeg deze vordering op 1 juni 1988 reeds omstreeks ƒ 500.000,-, waar verdere opslagkosten over de maand juni bijgeteld moesten worden. Aldus is het oordeel dat de door KVV gevorderde bankgarantie van ƒ 720.000,- weliswaar te hoog was, maar dat deze hoogte voor KVV geen onoverkomelijk bezwaar kon zijn, niet onbegrijpelijk.

Onderdeel 2 van het middel in het principale beroep

19) Het tweede onderdeel van het middel in het principale beroep (2.1–2.3) handelt over de door Moksel bij incidenteel appel ingestelde subsidiaire vordering in reconventie: Moksel stelde een bedrag van ƒ 65.215,61 te veel te hebben betaald voor de opslag na 1 juni 1988 (zie r.o. 10). Het hof wees deze vordering in r.o. 13 af, overwegende dat Moksel geen bewijs van haar, door KVV betwiste, stellingen hieromtrent had aangeboden. De klacht voert aan dat bewijs van deze vordering niet nodig was, nu het gevorderde bedrag slechts de rekenkundige uitkomst was van een aantal vaststaande feiten (te weten liggeld, aantal opslagweken en hoeveelheid opgeslagen vlees).

De klacht wordt m.i. tevergeefs voorgesteld. 's Hofs oordeel impliceert dat, gelet op de gronden waarop KVV de subsidiaire eis bij antwoord (p. 6) en pleidooi in hoger beroep (p. 29/30) heeft betwist, niet kan worden gezegd dat het slechts om een rekenkundige kwestie ging. Dat oordeel is in het licht van de desbetreffende stellingen — tegen de achtergrond van het feit dat de wijze waarop het door Moksel aan KVV betaalde bedrag van ƒ 190.315,61 is berekend, nauwelijks aan de orde is geweest; zie slechts conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie van Moksel, nr. 18.2 — niet onbegrijpelijk.

Onderdeel 1 van het middel in het principale beroep

20) Het eerste onderdeel van het middel in het principale beroep richt zich tegen het oordeel van het hof dat de vordering van KVV voor een bedrag van ƒ 31.570,12 toewijsbaar is, aangezien Moksel deze vordering op zichzelf niet heeft betwist (r.o. 10 en 13). Het onderdeel acht deze vaststelling in het licht van de stellingen van Moksel onbegrijpelijk: de vordering had betrekking op het bewaarloon na 1 juni 1988, en Moksel heeft haar verschuldigdheid terzake uitvoerig betwist.

Het hof heeft kennelijk bedoeld dat Moksel de vordering niet specifiek heeft betwist, in de zin dat zij daartegen verweer heeft gevoerd ook voor het geval haar algemene verweer met betrekking tot haar verplichting om over de periode na 1 juni 1988 bewaarloon te betalen, door de rechter zou worden verworpen. De gronden die Moksel heeft aangevoerd ter staving van haar vordering van haar sub 19 bedoelde vordering van ƒ 65.215,61 heeft het hof evenmin als een specifieke betwisting van de vordering van KVV aangemerkt. Ik acht de beslissing van het hof, die berust op een uitleg van de gedingstukken, niet onbegrijpelijk, zodat de klacht faalt.

Onderdeel 3 van het middel in het incidentele beroep

21) Tenslotte dient nog te worden behandeld het derde onderdeel van het middel in het incidentele beroep, waarin betoogd wordt dat de vordering in conventie in ieder geval voor een bedrag van ƒ 8.846,50, zijnde het bewaargeld over de week 21 (van 22 tot en met 29 mei 1988), toewijsbaar was.

In eerste aanleg is deze week onderwerp geweest van het partijdebat en hebben partijen verwezen naar stukken die hetzij voor, hetzij tegen de stelling pleitten dat Moksel dit bedrag aan ATF had voldaan. De rechtbank heeft de vordering van KVV, zonder aan dit onderdeel apart aandacht te besteden, afgewezen en voorts als vaststaand aangenomen dat Moksel de facturen tot en met 29 mei 1988 had voldaan (zie overweging 2.5 tussenvonnis, waarin overigens wel sprake is van week 20). De door KVV in hoger beroep ontwikkelde grieven richtten zich niet tegen dit oordeel van de rechtbank voorzover het de week van 22 tot en met 29 mei betreft. Het hof is er dan ook terecht van uitgegaan dat vaststond dat ATF de bewaargelden van Moksel had ontvangen tot en met 29 mei 1988 (zie in dit verband de overweging van het hof onder 7, slot).

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Retentierecht van de bewaarnemer tegenover de derde-eigenaar van de bewaarde zaken

Conclusie