Conclusie
Rolnummer 16.056
Zitting 24 mei 1996
Mr. Vranken
Conclusie inzake
1.
[eiser 1]
[eiser 1]
2.
[eiseres 2]
[eiseres 2]
tegen
1.Vede B.V.
2.Retail Holding A. G.
Edelhoogachtbaar College,
Het geschil in cassatie
1. De onderhavige zaak wordt thans ten tweede male aan de Hoge Raad voorgelegd. Het eerste cassatieberoep had uitsluitend betrekking op een processueel incident in eerste aanleg. Het is beslist in HR 13 september 1991, NJ 1991, 767 met conclusie van A-G Asser. Hetzelfde processuele incident keert in het onderhavige cassatieberoep terug, zij het in een andere vraagstelling en aangevuld met klachten over de beslissing van het hof in het materiële geschil.
2. Ten aanzien van het processuele incident zijn de relevante feiten (ook) te vinden in de genoemde uitspraak van de Hoge Raad van 13 september 1991. Ten aanzien van het materiële geschil zijn ze vastgesteld door de rechtbank in r.o. 1 sub a-f van haar vonnis van 5 augustus 1987. Met uitzondering van enkele data is deze feitenvaststelling door het hof overgenomen. Zie r.o. 4.5 tussenarrest hof van 25 mei 1989.
3. In het kort gaat het om het volgende. [eiser 1] en [eiseres 2] - hierna ook [eisers] - hebben op 16 mei 1980 een overeenkomst gesloten met Vede tot verkoop van hun aandelen Vroom en Dreesmann en Vedefund voor een bedrag van f 5.000.000, -. [eisers] bleven houders van aandelen Vede die zij om hen moverende redenen niet konden of wilden verkopen, althans niet voor de prijs die zij wilden ontvangen. Op of omstreeks 6 oktober 1983 is in een gesprek van [eiser 1] met zijn oom [betrokkene 1], voorzitter van de hoofddirectie van Vendex International en bestuurder van Vede en Retail Holding, overeenstemming bereikt over een transactie op de volgende basis:
- een nabetaling van f 3.000.000,- op de transactie van 1980 op voorwaarde dat het pakket aandelen Vede ook daaronder wordt gebracht;
- de aandelen Vede worden voor een nader te bepalen symbolisch bedrag verkocht aan een nader te bepalen vennootschap van het Vendex-concern;
- de door [eisers] gestarte jaarrekeningprocedures worden geroyeerd;
- [eisers] nemen definitief afscheid van het Vendex-concern.
4. Vorenbedoelde transactie is verder uitgewerkt in twee overeenkomsten, te weten een "Nadere overeenkomst" en een "Koop en levering van aandelen". De "Nadere overeenkomst" bevat de uitwerking van het eerste en vierde punt en is gesloten tussen [eisers] en Vede. De "Koop en levering van aandelen" bevat de uitwerking van het tweede punt, waarbij [eisers] de 6.218 aandelen Vede hebben verkocht en geleverd aan Retail Holding voor de prijs van f 6.218, -. De beide overeenkomsten zijn door [eisers] ondertekend op 1 december 1983 in Zwitserland, waar zij toen woonden, en door Vede resp. Retail Holding door [betrokkene 1] als bestuurder van beide vennootschappen op een later tijdstip in Nederland. Het hof heeft de precieze datum van de ondertekening door [betrokkene 1] in het midden gelaten omdat het heeft geoordeeld dat de overeenstemming op 6 oktober 1983 tussen [eiser 1] en [betrokkene 1] al vanaf die datum voor beide partijen bindend was.
5. Op 10 juni 1985 heeft de Zwitserse advocaat van [eisers] de "unverbindlichkeit" ingeroepen van de overeenkomst tot "Koop en levering van aandelen" wegens "Willensmängeln (absichtliche Täuschung und Grundlagenirrtum)". Vervolgens hebben [eisers] revindicatoir beslag gelegd onder de 6.218 aandelen Vede en, behalve de vanwaardeverklaring van dit beslag, gevorderd (ik geef alleen de kern weer; zie ook de appeldagvaarding):
primair: een verklaring voor recht c.a. dat de "Koop en levering van aandelen" nooit rechtsgeldig tot stand is gekomen en dat zij ([eisers]) ook na die datum gewoon aandeelhouders van Vede zijn gebleven. [eisers] hebben hun eis in de loop van de procedure vermeerderd met de erkenning dat wanneer de primaire vordering wordt toegewezen zij verplicht zijn hetzij f 6.218,-, hetzij f 3.006.218,- terug te betalen, mits en voor zover zij van al hun verplichtingen uit de "Nadere overeenkomst" jegens Vede worden ontslagen.
subs: vernietiging, althans nietigverklaring c.a. van de "Koop en levering van aandelen" op de gronden als in de dagvaarding aangegeven (onbevoegdheid van [betrokkene 1] om Vede en Retail alleen te vertegenwoordigen; dwaling; misbruik van voorwetenschap, althans onrechtmatige daad; strijd met de goede trouw door zich te beroepen op de overeengekomen afstand van het recht om ontbinding te vorderen of zich te beroepen op de nietigheid of vernietigbaarheid van de overeenkomsten). De hiervoor onder primair vermelde vermeerdering van eis geldt m.m. ook voor de subsidiaire vordering.
meer subs: schadevergoeding op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding.
5. De rechtbank heeft, voor zover in cassatie relevant, overwogen of Vede en Retail Holding zich ter afwering van het door [eisers] gevorderde kunnen verweren met een beroep op de zgn. afstand-clausules uit de "Nadere overeenkomst" en de "Koop en levering van aandelen". De clausules houden in de afstand van het recht om ontbinding te vorderen en om zich te beroepen op de nietigheid of vernietigbaarheid van de overeenkomsten. De rechtbank heeft deze vraag bevestigend beantwoord voor zover het door [eisers] gevorderde gebaseerd is op onbevoegde vertegenwoordiging en dwaling. Het antwoord zou volgens de rechtbank slechts anders luiden indien waar zou zijn dat [eiser 1] in het gesprek van 6 oktober 1983 door [betrokkene 1] foutief zou zijn ingelicht omtrent het voornemen van Vendex International om "open te gaan", dit wil zeggen om een beursnotering aan te vragen. Dan zou de goede trouw zich tegen het beroep op de afstand-clausules verzetten. De rechtsgrond misbruik van voorwetenschap, althans onrechtmatige daad steunt op dezelfde feitelijke stelling, aldus de rechtbank. Zij onderzoekt deze stelling, maar acht haar niet aannemelijk: ten processe houdt zij het ervoor dat [eiser 1] niet foutief is voorgelicht, noch door een onware opgave, noch door verzwijging. De rechtbank concludeert dan ook dat Vede en Retail Holding niet in strijd handelen met de goede trouw door zich te beroepen op de afstand-clausules en dat geen sprake is van misbruik van voorwetenschap of van een onrechtmatige daad.
6. Het vonnis van de rechtbank is bij vervroeging gewezen en, blijkens het slot ervan, uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 augustus 1987. [eisers] hebben betwist dat het vonnis in het openbaar is uitgesproken. In mei 1988 hebben zij bij akte van procureur tot procureur verklaard dat doordat dit niet is gebeurd, het vonnis non-existent is. Mitsdien was volgens hen "tot op heden" in de procedure nog geen uitspraak gedaan. Voorts hebben zij in de akte verklaard dat drie maanden zijn verstreken na het eindigen van de pleidooien en dat zij gebruik wensen te maken van hun bevoegdheid ingevolge art. 47 Rv Pro om de zaak opnieuw te bepleiten. Hun belang hierbij is dat zij zich dan zelf als getuigen kunnen voordragen. Onder het oude bewijsrecht dat tot 1 april 1988 gegolden heeft, was dit niet geoorloofd. Ze hebben, met oproeping van de procureur van Vede en Retail Holding, aangekondigd de zaak te zullen opbrengen ter zitting van 25 mei 1988. Tijdens de genoemde zitting heeft de rolrechter van de rechtbank het opbrengen van de zaak evenwel geweigerd "op grond dat het eindvonnis reeds is uitgesproken op 5 augustus 1987 (zie inhoud van de brief van de rolrechter aan mr. C.Ch. Mout van 20 mei 1988)."
7. Van deze weigering zijn [eisers] bij exploit van 11 augustus 1987 in appel gekomen, maar tevergeefs. Het hof heeft bij arrest van 23 februari 1989 de beslissing van de rolrechter van de rechtbank bekrachtigd. Ook het cassatieberoep van [eisers] is verworpen. Zie het genoemde arrest van HR 13 september 1991, NJ 1991, 767, waarin is overwogen, kort samengevat, dat aangezien het vonnis van 5 augustus 1987 door de daarin genoemde rechters is gewezen en zich naar zijn uiterlijk voordoet als een de betrokkenen bindende en voor executie vatbare rechterlijke uitspraak, het gesloten stelsel van rechtsmiddelen meebrengt dat de nietigheid van dit vonnis uitsluitend door aanwending van het daartegen openstaande rechtsmiddel geldend kan worden gemaakt. Daarom heeft, aldus de Hoge Raad, het hof zich terecht verenigd met het oordeel van de rolrechter van de rechtbank dat van de bindende kracht van het vonnis van 5 augustus 1987 moet worden uitgegaan en met diens daarop steunende beslissing tot weigering van opbrenging van de zaak op de rol.
8. Intussen hadden [eisers] reeds van het vonnis van 5 augustus 1987 geappelleerd bij exploit van dagvaarding van 4 november 1987. Grief I van dit appel houdt in dat het vonnis van 5 augustus 1987 ten onrechte niet in het openbaar is uitgesproken. Ter toelichting is verwezen naar de memorie van grieven in de onder 7 vermelde appelprocedure. De overige grieven II t/m XII hebben betrekking op het materiële geschil.
9. In zijn tussenarrest van 25 mei 1989 heeft het hof als volgt beslist:
"Het hof wijst de vordering tot het non-existent verklaren van het vonnis van de arrondissements-rechtbank te Amsterdam van 5 augustus 1987, waarvan beroep, af.
Het hof bekrachtigt het vonnis, doch uitsluitend voorzover daarbij de primaire vorderingen zijn afgewezen en wijst het in hoger beroep primair of anders gevorderde af.
Het hof zal appellanten toelaten door getuigen te bewijzen als vermeld in rechtsoverweging 7.10. ....".
10. Het getuigenbewijs waartoe [eisers] zijn toegelaten, heeft alleen betrekking op het subsidiair en meer subsidiair gevorderde en moet strekken tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit valt af te leiden dat [betrokkene 1] op 6 oktober 1983 tijdens het gesprek met [eiser 1] op diens vragen uitdrukkelijk heeft verklaard dat van een beursgang van het Vendex-concern geen sprake was, terwijl het [betrokkene 1] bekend was dat er zodanig vaste en concrete voornemens bestonden om open te gaan, dat een beursgang binnen afzienbare tijd te verwachten viel.
11. Na een uitvoerig getuigenverhoor, waaronder [eisers] en [betrokkene 1] zelf, heeft het hof in zijn eindarrest van 6 april 1995 [eisers] niet in hun bewijs geslaagd geoordeeld. [eisers] zijn bij exploit van 5 juli 1995 in cassatie gekomen van zowel het tussen- als het eindarrest. Ze hebben drie, met de letters A, B en C aangeduide en verder onderverdeelde, klachten aangevoerd. Vede en Retail Holding hebben tot verwerping geconcludeerd. De advocaten van partij hebben de zaak schriftelijk toegelicht. [eisers] hebben gerepliceerd.
Bespreking van het cassatiemiddel
Vooraf
12. Het hof heeft in r.o. 7.3 en 7.4 van het tussenarrest van 25 mei 1989 vooropgesteld dat de op 6 oktober 1983 tot stand gekomen overeenkomst, die verder is uitgewerkt in de "Nadere overeenkomst" en in de "Koop en levering van aandelen", beheerst wordt door Nederlands recht. Vervolgens heeft het in r.o. 7.5 geoordeeld dat indien de overeenkomst van 6 oktober 1983 vernietigd moet worden wegens bedrog, het er niet toe doet of Nederlands dan wel Zwitsers recht van toepassing is, omdat in dat geval Vede en Retail Holding in geen van beide rechtsstelsels beroep zouden kunnen doen op de afstand-clausules. In cassatie zijn deze overwegingen niet bestreden.
Onderdeel A
13. Onderdeel A keert zich tegen de afwijzende beslissing van het hof in het tussenarrest van 25 mei 1989 op de vordering van [eisers], ertoe strekkende dat het vonnis van de rechtbank van 5 augustus 1987 nietig of non-existent wordt verklaard, omdat het niet op een openbare terechtzitting zou zijn uitgesproken, zoals art. 6 EVRM Pro, art. 121 Grondwet Pro, art. 29 Wet Pro RO en art. 59 Rv Pro eisen. Vergelijking van onderdeel À met het cassatiemiddel in de procedure van HR 13 september 1991, NJ 1991, 767 leert dat beide nagenoeg gelijkluidend zijn. Alleen sub-onderdeel Ic is nieuw, maar dat komt omdat het betrekking heeft op recente(re) jurisprudentie.
14. De Hoge Raad heeft zich in zijn arrest van 13 september 1991, NJ 1991, 767 niet uitgesproken over de nietigheid of non-existentie van het vonnis van 5 augustus 1987. Hij heeft zich beperkt tot een beslissing omtrent de weigering van de rolrechter om, zolang het vonnis van 5 augustus 1987 in appel of cassatie niet is vernietigd, de zaak opnieuw op de rol te plaatsen voor nader pleidooi. A-G Asser was in zijn conclusie in die zaak wel op de kwestie ingegaan. Met een vooruitziende blik achtte hij dat "wellicht dienstig ( .. ) ter vermijding van een mogelijk later cassatieberoep". Zijn conclusie was, kort gezegd, dat het hof er terecht van was uitgegaan dat het vonnis van 5 augustus 1987 op een openbare terechtzitting was uitgesproken en dat het cassatiemiddel in al zijn onderdelen, voor zover het al geen feitelijke grondslag miste, faalde.
15. Ik meen dat onderdeel A om verschillende redenen niet slaagt. De eerste reden houdt verband met hetgeen de Hoge Raad in zijn uitspraak van 13 september 1991 heeft beslist. In mijn woorden samengevat komt de beslissing erop neer dat ook wanneer het vonnis van 5 augustus 1987 niet in het openbaar zou zijn uitgesproken, dit nog niet zou hebben betekend dat het dan van rechtswege nietig of non-existent is. De eventuele nietigheid kan alleen door middel van appel worden geldend gemaakt. Dat is de konsekwentie van het in Nederland bestaande gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Zie in dezelfde zin, met verdere verwijzingen, de conclusie van A-G Asser sub nr. 3.4- 3.6.
16. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen leidt in combinatie met de devolutieve werking van het appel ertoe dat indien het hof in de onderhavige procedure inderdaad tot het oordeel was gekomen dat het vonnis van 5 augustus 1987 niet in het openbaar was uitgesproken, het hof weliswaar het vonnis had behoren te vernietigen, maar de zaak niet had mogen terugverwijzen naar de rechtbank teneinde daar verder te procederen. Het hof had de zaak dan zelf moeten afdoen, dit wil in casu zeggen op basis van de aangevoerde grieven moeten beoordelen of de inleidende vorderingen van [eisers] alsnog voor toewijzing vatbaar waren. Zie met name HR 8 januari 1993, NJ 1993, 653; HR 16 april 1993, NJ 1993, 654 en HR 7 mei 1993, NJ 1993, 655 met een gezamenlijke noot van HER. Dit laatste - het beoordelen van de grieven - is wat het hof thans ook gedaan heeft. De tegenwerping dat hiermee het belang van partijen, met name bij een behandeling van hun zaak in twee instanties, kan worden tekortgedaan, moge soms juist zijn,
- in casu overigens niet, omdat de gehele zaak al was afgehandeld toen de rechtbank de beweerde fout maakte door het vonnis niet in het openbaar uit te spreken. Indien om die reden zou moeten worden terugverwezen, zou [eisers] alleen maar een extra mogelijkheid in eerste aanleg krijgen, d.w.z. een mogelijkheid die niet gericht zou zijn op het ongedaan maken van het nadeel dat voor hen voortvloeide uit de beweerde rechterlijke fout, maar een nieuwe kans in dezelfde instantie -,
maar is dan geen gevolg van de schending van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, maar van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in combinatie met de devolutieve werking van het appel. Zie in dezelfde zin HR 1 juli 1992, NJ 1992, 709 betreffende een geval van schending van hoor en wederhoor in eerste aanleg. Ook in die zaak was terugverwijzing uitgesloten.
17. Een tweede reden waarom onderdeel A faalt, is dat de gang van zaken bij het uitspreken van vonnissen zoals door de rechtbank gehanteerd, past zowel bij de recente(re) jurisprudentie van de Hoge Raad als bij het voornemen van de wetgever op dit punt en evenmin in strijd is met het EVRM. Ik mag voor de recente(re) jurisprudentie van de Hoge Raad met name verwijzen naar HR 2 november 1990, NJ 1991, 800 (HJS) en HR 17 september 1993, NJ 1993, 739. In de eerste uitspraak is geoordeeld dat het vonnis als zodanig tot stand komt door de uitspraak ter terechtzitting. Onder verwijzing naar HR 11 november 1977, NJ 1978, 503 houdt de Hoge Raad aan deze regel vast. Aangenomen moet worden, zo vervolgt hij, dat de regel ook geldt wanneer ter zitting waarop uitspraak wordt gedaan het vonnis slechts gedeeltelijk wordt voorgelezen dan wel - zoals hier kennelijk is gebeurd - voorlezing daarvan met goedvinden van partijen achterwege wordt gelaten.
"Dit brengt mee dat het vonnis zoals het ter zitting is uitgesproken dan wel zoals het geacht moet worden ter zitting te zijn uitgesproken als het vonnis heeft te gelden en dat dit stuk geacht moet worden de overwegingen en beslissingen in te houden waartoe de rechter op het tijdstip van de uitspraak was gekomen. In verband met de status van deze aldus tegelijk tot stand gekomen en openbaar gemaakte handeling van de rechter is tegenbewijs ter zake van deze inhoud niet toegelaten, daargelaten de - thans niet aan de orde zijnde - gevallen waarin correctie van een kennelijke, ook voor partijen kenbare verschrijving op haar plaats is."
18. Ook in het in 1993 besliste geval was het dictum niet volledig voorgelezen. De Hoge Raad overwoog dat
"het hof klaarblijkelijk en terecht ervan was uitgegaan dat de tegenwoordig alom gangbare ( .... ) rol-praktijk wettigt te aanvaarden dat het vonnis geacht moet worden ter zitting te zijn uitgesproken overeenkomstig het aan partijen afgegeven afschrift, ook al is in feite, naar valt aan te nemen: met goedvinden van de (rolwaarnemers van) partijen slechts een gedeelte van het dictum voorgelezen (HR 2 november 1990, NJ 1991, 800)."
19. In het onderhavige geval is het (dictum van het) vonnis in het geheel niet voorgelezen, maar heeft de griffier van de rolrechter een afschrift van de rol waarop de uitspraak is vermeld, aan de rolwaarnemer van [eisers] overhandigd. Nergens blijkt uit dat de niet-voorlezing met goedvinden van de rolwaarnemer van [eisers] is gebeurd, maar het is mijns inziens niet nodig dat dit goedvinden per individuele uitspraak moet worden verleend. Het kan ook - en zal meestal ook - berusten op een gevestigde rolpraktijk.
20. Bovendien is het de vraag of de verwijzing door de Hoge Raad naar het kennelijk goedvinden van partijen of hun rol-waarnemers, een voorwaarde is om van voorlezing af te zien. Een dergelijke voorwaarde vloeit in ieder geval niet voort uit de rechtspraak van het EHRM over art. 6 EVRM Pro. Ik verwijs naar de zaken Pretto, Axen en Sutter van resp. 8 december 1983 (de eerste twee) en 22 februari 1984, gepubliceerd in serie A, vol. 71, 72 en 74. Hierin is beslist dat een "reading out aloud of the judgment" niet is vereist, maar dat, zoals in verschillende landen gebruikelijk, ook andere manieren om de uitspraak openbaar te maken in het licht van art. 6 EVRM Pro geoorloofd zijn. Genoemd kunnen worden de neerlegging ter griffie van de volledige tekst ten behoeve van het publiek, toezending van de tekst aan partijen en beschikbaarstelling van de tekst aan eenieder die kan aantonen belanghebbende te zijn.
21. Juist is zoals in de s.t. namens [eisers] is opgemerkt, dat de drie uitspraken van het EHRM betrekking hebben op de rechtspraak in hoogste instantie. Ik kan echter niet inzien dat ze alleen daarvoor gelden. Dat zou in de eerste plaats in regelrechte strijd zijn met HR 1 november 1985, NJ 1986, 277 waarin de Hoge Raad in een verzoekschriftprocedure onder uitdrukkelijke verwijzing naar de drie genoemde uitspraken van het EHRM heeft geoordeeld dat niet vereist is dat uitspraken op een openbare terechtzitting worden voorgelezen, maar dat voldoende is bijvoorbeeld dat zij in dier voege openbaar zijn dat ze vanaf een bepaald, tevoren aan partijen medegedeeld tijdstip ter griffie in geschreven vorm aanwezig zijn en dat zowel partijen als elke andere belanghebbende inzage en afschrift van de beschikking kan verkrijgen.
22. Het standpunt als door [eisers] verdedigd zou in de tweede plaats betekenen dat in dagvaardingsprocedures de huidige rolpraktijk waarin bij een toenemend aantal rechterlijke colleges het mondelinge element een steeds geringer aandeel heeft, weer teruggedraaid moet worden. Dat strookt niet met de voorgenomen ontwikkelingen in de wetgeving. Ik verwijs naar het op 21 maart 1996 bij de Tweede Kamer ingediende Ontwerp tot herziening van Rv (kamerstukken 24.651). Hierin is in art. 2.1.7 de mogelijkheid van een geheel schriftelijke rolbehandeling nadrukkelijk opengehouden (MvT, p. 107). Ik verwijs voorts naar art. 2.11.2, waarin de wetgever weliswaar is teruggekomen op zijn aanvankelijke voornemen om niet langer de uitspraak ter zitting beslissend te doen zijn voor het tot stand komen van het vonnis, maar waarbij hij - onder bevestiging dat steeds moet worden uitgegaan van de regel dat de uitspraak van het vonnis in het openbaar plaatsvindt en dat dit in Nederland impliceert "ter openbare terechtzitting" - in de MvT, p. 147 de opmerking heeft gemaakt dat het aan de rechtspraak is "om nadere invulling aan het vereiste van uitspraak in het openbaar te geven; een leerstuk dat in ontwikkeling is." In een noot verwijst hij naar HR 1 november 1985, NJ 1986, 277 en naar HR 13 september 1991, NJ 1991, 767.
23. Op het voorgaande stuiten alle klachten van onderdeel A af. Zoals het hof terecht heeft geoordeeld in r.o. 5.11 van het arrest van 23 februari 1989, waarnaar in het tussenarrest van 25 mei 1989 is verwezen, stond door het overhandigen van het afschrift van de rol de inhoud van de daarop vermelde uitspraak bindend vast en kon, doordat dit gebeurde op een openbare terechtzitting, eenieder van de uitspraak kennis nemen. Dat in de zittingszaal de rolrechter wellicht niet lijfelijk aanwezig was, doet niet af aan de kwalificatie "openbare terechtzitting". Het strookt met de huidige, kennelijk ook bij de rechtbank in Amsterdam gevolgde rolpraktijk, dat de rolrechter de zitting niet zelf voorzit, maar dit aan griffiers overlaat en bereikbaar is voor het geval er problemen rijzen. Het hof kon mitsdien het bewijsaanbod van [eisers] dat er geen sprake was van een openbare terechtzitting omdat er geen (rol)rechter aanwezig was, als niet ter zake dienend passeren. Ook de omstandigheid dat de rolwaarnemer tevoren niet op de hoogte is gesteld van de vervroeging van de uitspraak - ik ga er gemakshalve van uit dat deze stelling feitelijke grondslag heeft -, behoefde het hof niet te weerhouden van zijn beslissing. Vast staat immers dat [eisers] enkele dagen na 5 augustus 1987 het vonnis hebben ontvangen en dat ze tijdig hebben kunnen appelleren. Pas wanneer zij langdurig en buiten hun schuld onkundig gebleven zouden zijn van feit en inhoud van het vonnis en daardoor in problemen zouden zijn gekomen bij het tijdig instellen van appel, zou dit wat mij betreft anders liggen - zie mijn noot onder HR 13 oktober 1989, NJ 1990, 495 en HR 17 november 1989, NJ 1990, 496 -, maar deze situatie heeft zich in casu niet voorgedaan.
24. Tot slot. Vede en Retail Holding hebben betoogd dat [eisers] in onderdeel A van hun cassatieberoep niet-ontvankelijk moeten worden verklaard, omdat dit onderdeel zich richt tegen het tussenarrest van het hof van 25 mei 1989 waarin de vordering van [eisers] tot het nietig of non-existent verklaren van het vonnis van de rechtbank van 5 augustus 1987 uitdrukkelijk in het dictum is afgewezen (zie hierboven onder 9). In zoverre was volgens hen het tussenarrest van het hof tevens een eindarrest waartegen [eisers] meteen cassatieberoep hadden moeten instellen. Dat hebben ze niet gedaan en daardoor zijn ze thans te laat.
25. Ook in de procedure die geëindigd is met HR 13 september 1991, NJ 1991, 767 hebben Vede en Retail Holding de niet-ontvankelijkheid van [eiser 1] c.s in hun cassatieberoep ingeroepen. De Hoge Raad is daaraan toen voorbijgegaan. A-G Asser had tot verwerping van dit verweer geconcludeerd omdat volgens hem, voor zover thans van belang, de afwijzing van de vordering tot het non-existent verklaren van het vonnis van 5 augustus 1987 in het dictum van het tussenarrest, het tussen-arrest op dit punt niet tot een deeleindarrest maakt. Ik ben het daarmee geheel eens. Met die beslissing heeft het hof immers niet door toe- of afwijzing van het gevorderde of een deel daarvan, de zaak geheel of gedeeltelijk afgedaan (HR 20 maart 1992, NJ 1992, 475, verwijzende naar HR 16 november 1990, NJ 1991, 74).
Onderdeel B
26. Onderdeel B keert zich tegen de verwerping door het hof van het beroep dat [eisers] op dwaling heeft gedaan. Het hof heeft als volgt geoordeeld:
a. de feitelijke stellingen die [eisers] in dit verband hebben aangevoerd, laten geen andere conclusie toe dan een beroep op door [betrokkene 1] jegens hen gepleegd bedrog (r.o. 2.10 eindarrest jº r.o. 7.2 tussenarrest). Het hof heeft dit beroep na getuigenbewijs verworpen (r.o. 2.7 t/m 2.9).
b. desondanks, dit wil zeggen vanuit zijn uitleg van de gedingstukken ten overvloede, oordeelt het hof dat ook een eventueel beroep op dwaling [eisers] niet kan baten. Hij motiveert dit oordeel met een verwijzing naar de afstand-clausules van de "Nadere overeenkomst" en de "Koop en levering van aandelen". Zonder bijzondere omstandigheden welke niet zijn gesteld of gebleken, valt - anders dan in geval van bedrog - volgens het hof niet in te zien dat Vede en Retail Holding zich redelijkerwijs niet op deze clausules zouden mogen beroepen. De bij pleidooi in appel door [eisers] nog naar voren gebrachte opmerking dat de afstand-clausule uit de "Koop en levering van aandelen" onverbindend is omdat Retail Holding ter zake daarvan onbevoegd is vertegenwoordigd, wijst het hof af omdat dit een ontoelaatbare wijze is om het debat te heropenen over een punt waarop het reeds in het tussenarrest beslist heeft.
27. Onderdeel B keert zich sub I tegen de beslissing onder b en sub II tegen de beslissing onder a. Beide beslissingen kunnen het oordeel van het hof zelfstandig dragen. Ik kan er kort over zijn. In r.o. 7.12 en 7.13 tussenarrest heeft het hof geoordeeld over de primaire vordering van [eisers] die geënt is, aldus het hof, op onbevoegde vertegenwoordiging: een verklaring voor recht dat de "Koop en levering van aandelen" nooit rechtsgeldig tot stand is gekomen. Het hof heeft dit beroep verworpen en mitsdien de primaire vordering afgewezen. De afwijzing is gebeurd in het dictum van het tussenarrest. Hierdoor is op dit punt, anders dan ten aanzien van de beslissing omtrent de nietigheid of non-existentie van het vonnis van 5 augustus 1987, sprake van een deeleindarrest, waartegen [eisers] binnen de daarvoor geldende termijn cassatieberoep hadden moeten instellen.
Hierop doelt het hof in r.o. 2.10 laatste alinea, waarin het overweegt dat het beroep van [eisers] op de ongeldigheid van de afstand-clausule(s) wegens ontbrekende vertegenwoordigingsbevoegdheid bij [betrokkene 1] ten tijde van het ondertekenen van de contracten, een ontoelaatbare poging is het debat te heropenen, omdat - ik citeer - "op dit punt ( .. ) het hof reeds in het tussenarrest een beslissing (heeft) gegeven, die erop neerkomt dat appellanten zich niet wegens onbevoegde vertegenwoordiging op de nietigheid van de overeenkomst van koop en levering van aandelen - en dus ook van deze clausule - kunnen beroepen. "
Nu [eisers] niet tijdig van dit deel van het tussenarrest cassatieberoep hebben ingesteld, dienen ze in hun klacht sub I van onderdeel B niet-ontvankelijk te worden verklaard.
28. Overigens acht ik de (moeilijk leesbare) klacht ook inhoudelijk ongegrond. Zie alinea 2 van r.o. 7.13 waarin het hof is ingegaan op de situatie dat na 6 oktober 1983 zou zijn gebleken van een onherstelbaar gebrek in de vertegenwoordigingsbevoegdheid aan de zijde van Retail. Volgens het hof zou de overeenkomst van 6 oktober 1983 in dat geval naar redelijkheid en billijkheid meebrengen dat [betrokkene 1] de gelegenheid was geboden het verzuim te herstellen, bijvoorbeeld door aanwijzing van een andere vennootschap. Dat hebben [eisers] echter niet gedaan. Deze beslissing wordt niet voldoende bestreden met de klacht dat A.R.C. [eiser 1] ten tijde van het ondertekenen van de "Koop en levering van aandelen" onbevoegd was om Retail Holding (alleen) te vertegenwoordigen.
29. Nu de klacht sub I van onderdeel B niet gegrond is, behoeft de klacht sub B-II geen bespreking meer.
Onderdeel C
30. Onderdeel C keert zich tegen r.o. 2.11 van het eindarrest van het hof waarin het hof heeft overwogen dat [eisers] zich in het bijzonder bij de laatste pleidooien op het standpunt hebben gesteld dat Vede en Retail Holding na 6 oktober 1983 onrechtmatig hebben gehandeld door hen niet te informeren over het opengaan van het Vendex-concern. Het onderdeel klaagt erover dat [eiser 1] c.s het verwijt van onrechtmatig handelen niet hebben beperkt tot de periode na 6 oktober 1983 [1] . Op zichzelf is dit laatste juist, maar het gaat voorbij aan wat het hof heeft beslist. Het hof heeft het beroep van [eisers] op bedrog en dwaling verworpen. Dat beroep was naar het oordeel van het hof gekoppeld aan de datum van 6 oktober 1983. Indien op die datum geen sprake was van bedrog of dwaling, is een afzonderlijk onderzoek van de vraag of wellicht op/tot dat moment wel sprake was van onrechtmatig handelen, zinloos. Alleen voor de periode na 6 oktober 1983 tot aan het overeengekomen royement van de jaarrekeningprocedures begin 1984 kan zo'n onderzoek zin hebben en dat heeft het hof dan ook, daartoe opgeroepen door [eisers] tijdens het pleidooi in appel (pleitnota, p. 19 sub a), gedaan. Onderdeel C faalt mitsdien.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,