Conclusie
Nr. 30.918 Mr Van Soest
Derde Kamer A Conclusie inzake:
Vennootschapsbelasting 1987 X N.V.
Parket, november 1995 tegen
de staatssecretaris van Financiën
Edelhoogachtbaar College,
I. . Korte beschrijving van de zaak.
A. . Het beroep in cassatie is gericht tegen de schriftelijke uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam (hierna te noemen het Hof) van 22 november 1994, nr. P94/1370. Het is ingesteld op naam van X N.V. Van het beroep in cassatie is melding gemaakt in Vakstudie Nieuws (VN) 2 maart 1995, blz. 798, punt 1.6.
B. . De belanghebbende was in 1987 de moedermaatschappij in een fiscale eenheid, waartoe A N.V. (hierna te noemen A) behoorde.
C. . A heeft in 1987 in opdracht van B B.V. de emissie verzorgd van 975 aandelen met een nominale waarde van ƒ o in C N.V. (hierna te noemen C) tegen een koers van ƒ j per aandeel en tegen een bruto provisie van 2,5 % van de gerealiseerde opbrengst.
D. . De provisie bedroeg derhalve in totaal bruto (2,5 % van 975 x ƒ j =) ƒ k . Zij is door A verrekend met de opbrengst van de plaatsing. Na aftrek van ƒ p plaatsingskosten bleef er een netto provisie van ƒ l over.
E. . A heeft zelf 130 van de aandelen genomen en daarop derhalve (130 x ƒ j = ) ƒ q gestort. De desbetreffende bruto provisie bedroeg bijgevolg (2,5 % van ƒ q = ) ƒ h dat is netto (130/975 x ƒ l = afgerond) ƒ n.
F. . De overige (975 - 130 =) 845 aandelen zijn genomen door institutionele beleggers. Deze hebben het volle bedrag van ƒ j per aandeel gestort en geen provisie betaald.
G. . Het belang van A in C vormt een deelneming als bedoeld in art. 13 Wet Pro op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb. 1969).
H. . Aan de belanghebbende is een (primitieve) aanslag in de vennootschapsbelasting 1987 opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ a.
I. . Na een ingesteld boekenonderzoek is haar d. d. 31 december 1993 door het Hoofd van de Belastingdienst Grote ondernemingen P (hierna te noemen de Inspecteur) een navorderingsaanslag opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ ( a + h =) b met berekening van heffingsrente.
J. . Ambtshalve heeft de Inspecteur d. d. 31 januari 1994 de navorderingsaanslag verminderd met de heffingsrente.
K. . Het beroep van de belanghebbende strekte volgens 's Hofs uitspraak, onder 1, blz. 1, tot vermindering van de navorderingsaanslag tot een naar een belastbaar bedrag van ƒ d Dit bedrag laat zich uit de hiervóór vermelde gegevens berekenen als volgt:
ƒ ( a + h - n).
L. . Het beroepschrift hield dienaangaande in (onder B, 2, blz. 3):
"Niet in geschil is een bedrag van ƒ m (...) Van de kostprijs van de aandelen (...) is een bedrag van ontvangen provisie afgeboekt ad ƒ h. Dit had een bedrag van ƒ n dienen te zijn. Dit is 130/975 deel van de totale door A ontvangen provisie ad ƒ l te weten de netto door A ontvangen provisie (na aftrek van beursbelasting en een aandeel voor X). Abusievelijk is de van de kostprijs afgeboekte provisie berekend over de bruto ontvangen provisie."
M. . Het vertoogschrift van de Inspecteur hield dienaangaande in (blz. 3):
"(...) Niet in geschil is de navorderingsaanslag voor zover die betrekking heeft op 130/975-ste deel van het verschil tussen de brutoprovisie en de nettoprovisie, zijnde ƒ m. Partijen zijn het er namelijk over eens dat, zo er al een deel van de provisie in mindering op de kostprijs kan worden gebracht, dit toch slechts kan gelden voor een deel van de nettoprovisie. (...)"
N. . In geschil was derhalve, voor zover in dit stadium nog van belang, of het bedrag van ƒ n tot de belastbare winst van de belanghebbende behoort.
O. . Het Hof heeft het geschil ten nadele van de belanghebbende beslecht.
P. . Het beroep in cassatie is ingesteld bij brief op naam van de gemachtigde D, die ook het beroep bij het Hof heeft ingesteld. De brief is evenwel
"(...) voor D"
van een andere handtekening voorzien. Voor het overige is het beroep in cassatie overeenkomstig de voorschriften ingesteld. Het steunt op twee, met Arabische cijfers genummerde, middelen van cassatie, waarvan de gronden worden aangeduid als (beroepschrift in cassatie, blz. 2)
"(...) toelichting (...)"
Q. . De staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift in cassatie de middelen bestreden.
II. . De ontvankelijkheid van het beroep in cassatie.
Op de voet van art. 6:6 Algemene Pro wet bestuursrecht (Awb) jo. art. 6:24, lid 1, Awb zou D in de gelegenheid gesteld kunnen worden te bevestigen dat het beroepschrift in cassatie van hem afkomstig is. Aangenomen dat van deze gelegenheid gebruik gemaakt wordt, acht ik het beroep in cassatie ontvankelijk.
III. . De kostprijs van de deelneming; middel 1.
A. . Naar het Hof heeft overwogen (onder 5.3, blz. 4),
"(...) heeft A N.V. de betreffende provisie in rekening gebracht en ontvangen ter zake van de door haar ten behoeve van B B.V. verleende diensten in het kader van de emissie en niet ter zake van de aankoop van de deelneming in C N.V. Tussen de ontvangen provisie en de kostprijs van de deelneming acht het Hof dan ook geen oorzakelijk verband aanwezig."
B. . HR 8 juni 1927, Beslissingen in belastingzaken (B.) 4069, overwoog (blz. 147),
"(...) dat (...) de afschrijving op zaken, die voor de uitoefening van een bedrijf worden gebruikt, zich behoort te regelen naar het bedrag der uitgaven, die ter verwerving van die zaken zijn gedaan; dat tot die uitgaven niet alleen moet worden gerekend, de prijs, die voor den aankoop is besteed, maar daartoe ook behooren de kosten die op den aankoop zijn gevallen en die, gezamenlijk met de koopsom het bedrag uitmaken, dat uit het bedrijf ter verkrijging van de bedoelde zaken is moeten worden beschikbaar gesteld (...)"
(in gelijke zin HR 30 oktober 1963, nr. 15.103, BNB 1964/2).
C. . Hof Amsterdam 12 december 1957, VN 1 september 1958, blz. 570, punt 4, overwoog:
"Dat de kosten van rechtskundige adviezen rechtstreeks betrekking hebben op in overweging zijnde plannen tot verwerving van een bedrijfsmiddel behoeft niet mee te brengen, dat die kosten onder alle omstandigheden tot de aanschaffingskosten moeten worden gerekend. Goed koopmansgebruik laat toe, ten deze onderscheid te maken tussen werkzaamheden betreffende de voorbereiding der onderhandelingen, en die betreffende de overeenkomst zelve, waarbij het bedrijfsmiddel wordt verworven, en de kosten van eerstbedoelde werkzaamheden behoren niet noodzakelijk tot de bijkomende kosten van aanschaffing. (...)"
D. . HR 10 december 1958, nr. 13.791, BNB 1959/51, overwoog (ik geef nadere vindplaatsen tussen haakjes aan),
"(blz. 117, van regel 54 af) dat, indien (...) ter zake van de voortbrenging van bedrijfsmiddelen in het bedrijf arbeid is verricht door een familielid, dat op grond van de familieverhouding een abnormaal lage beloning daarvoor in rekening heeft gebracht, slechts het werkelijk uitgekeerde bedrag behoort tot de voortbrengingskosten (...) (blz. 118, regels 2-4) (...) en niet het bedrag, dat zou moeten zijn betaald, indien de door het familielid verrichte arbeid door een derde tegen een normale beloning zou zijn verricht (...)"
E. . Hof 's-Gravenhage 21 december 1959, nr. 101/1959 M II, BNB 1960/272, overwoog,
"(blz. 820, regels 49-54) dat (...) het uitgegeven bedrag van f 11.977,90 slechts betrekking heeft gehad op bouw A., zodat van enig aanrakingspunt met bouw B., voor welke bouw van die uitgaven ook geen profijt is ondervonden, geen sprake kan zijn geweest; dat hiermede elke reden vervalt bedoeld bedrag uit dezen hoofde te activeren; (blz. 821, regels 3-11) dat voorts het uit beleidsoverwegingen afzien om een schade-actie, welke men zou hebben kunnen trachten te verwezenlijken, in aard geheel verschilt van het doen van een uitgave voor het verwerven van goodwill; dat toch, al moge de belangh. al de hoop hebben gekoesterd dat het offer hetwelk het innemen van een soepel standpunt voor haar betekende, op de duur de bedrijfsvoering ten goede zou komen, nochtans de kans, dat die hoop in vervulling zou gaan zozeer in de lucht hing, dat dit voor een goed koopman een beletsel moest zijn terzake op zijn balans enige waarde op te voeren (...)"
(vergelijk Hof Amsterdam 9 november 1983, nr. 3599/82, BNB 1985/106).
F. . HR 10 februari 1965, nr. 15.319, BNB 1965/81, overwoog (blz. 225, regels 48-51),
"dat het Hof (...) heeft geoordeeld, dat de aan de commissarissen van de N.V. B toegekende schadevergoeding deel uitmaakt van het bedrag, dat uit het bedrijf van belanghebbende ter verkrijging van (...) het meerderheidsbelang in de N.V. B (...) moest worden beschikbaar gesteld (...)",
en verwierp het beroep in cassatie.
G. . Hof 's-Gravenhage 11 mei 1967, nr. 16/1967 M I, BNB 1967/202 met noot L. Lancée, overwoog (blz. 623, regels 13-18),
"(...) dat (...) het voor de hand ligt tot [de aanschaffingskosten] slechts te rekenen werkelijke uitgaven ten laste van de bel.pl. of opofferingen van bestanddelen van diens vermogen, derhalve niet gederfde inkomsten (...)"
H. . J. Rensema, Weekblad voor fiscaal recht 1969/4952, blz. 561, onderzoekt,
"(...) welke kosten bij de aanschaf van een bedrijfsmiddel (...) zoal bij de kostprijs gevoegd moeten worden. Volgens de lijnen van de jurisprudentie moeten geactiveerd worden: - de aankoopkosten, zoals (...) makelaarsprovisie (constante jurisprudentie); - (...)"
(zie bij voorbeeld HR 29 juni 1918, B. 2020).
. HR 24 september 1975, nr. 17.612, met mijn conclusie, BNB 1976/184 met noot H. J. Hofstra , overwoog,
"(blz. 752, van regel 48 af) dat het Hof heeft geoordeeld, dat uit niets blijkt dat belanghebbende te dezer zake de door haar opgeofferde bedragen voor iets anders dan de onderwerpelijke aandelen heeft betaald (...); dat het Hof, uitgaande van zijn (...) voormelde (blz. 753, tot en met regel 5) oordelen, welke (...) oordelen als zijnde van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk in cassatie niet met vrucht kunnen worden bestreden, terecht heeft aangenomen, dat de kostprijs van de deelnemingen gelijk was aan het geheel van de (...) door belanghebbende voor de (...) door haar verworven aandelen feitelijk betaalde prijs (...)"
I. . Naar Hof Arnhem 22 maart 1983, nr. 663/1981, VN 18 augustus 1984, blz. 1574, punt 9, overwoog (blz. 1576),
"(...) was de f r niets anders dan een variabel, want van het tijdsverloop afhankelijk element in de (...) overeenkomst (...) tussen de belanghebbende en W BV inzake de prijs, waarvoor de verkoper bereid was het aandelenpakket in S BV af te staan, en die de koper voor het pakket zou willen betalen. Het hof onderschrijft dus de opvatting (...) dat de betaling van f r behoort tot belanghebbende's kapitaalsuitgaven en niet tot haar bedrijfskosten. Met het overdragen van haar aandelenpakket S BV aan de belanghebbende zou W BV ook de mogelijkheid prijsgeven haar grafisch-technische overcapaciteit te benutten voor de krantenproduktie van S BV. (...) De enige reden waarom de belanghebbende bereid was aan W BV een vergoeding van f 800.000 te betalen als tegemoetkoming in de kosten van de ontstane capaciteitsreserve lag (...) daarin dat dit een van de voorwaarden was waaronder W BV tot de verkoop van de aandelen in S BV was te bewegen. Ook dit bedrag maakt derhalve deel uit van de prijs die de belanghebbende voor de aandelen S BV heeft betaald (...)"
. HR 11 juni 1986, nr. 22.968, met conclusie van de toenmalige advocaat-generaal Verburg, BNB 1987/201 met noot J. C. K. W. Bartel , overwoog (onder 4.1, blz. 1233, regels 11-17):
"Het Hof heeft geoordeeld dat hetgeen belanghebbende boven de nominale waarde van de converteerbare obligaties A heeft betaald ter verkrijging van die converteerbare obligaties de tegenwaarde van het recht op conversie vormde en dat die betaling uitsluitend werd ingegeven om het recht op nieuw uit te geven aandelen A te verwerven, althans om te voorkomen dat derden dat recht zouden houden of verkrijgen. Uitgaande van die oordelen, heeft het Hof terecht geoordeeld dat die uitgave moet worden gerekend tot de kostprijs van de verworven deelneming A."
J. . Hof 's-Gravenhage 25 september 1992, nr. 91/1359 M I, VN 11 maart 1993, blz. 728, punt 21.
1. . Hof 's-Gravenhage overwoog (blz. 730):
"(...) 6.5. Belanghebbende betaalde voor de aandelen minder dan zij bij verkoop voor de aandelen ontving. Het verschil kan niet zijn ontstaan door in de besloten vennootschappen aanwezige winstreserveringen, ook niet door winstverwachtingen van die vennootschappen zelf buiten de door de nieuwe aandeelhouders in te brengen activiteiten, en is toe te rekenen aan een verschil in waardering van de te verwachten fiscale voordelen. 6.6. Het Hof is (...) van oordeel dat het hier in wezen niet ging om een voordeel uit transacties in deelnemingen maar om een voordeel uit transacties in potentiële fiscale voordelen. In zoverre is dan sprake van handelen door belanghebbende als tussenpersoon en daarbij door belanghebbende behaalde winst in het kader van een belastingconstructie. 6.7. Reeds om die reden is de deelnemingsvrijstelling (...) niet van toepassing op het behaalde resultaat. (...)"
2. . VN annoteerde (ibid.):
"(...) met de redenering waar het hof voor kiest, hebben wij (...) moeite. (...) De deelneming bestaat uit aandelen en deze zijn als waardepapier zelfstandige drager van rechten. Hun waarde ontlenen zij bij verkoop aan de optiek van de beste potentiële koper op de mogelijkheden die de aandelen hem bieden. Als een overeengekomen prijs voor de verkoper leidt tot transactiewinst en de aandelen vormen voor hem een deelneming, dan is er sprake van een voordeel uit deelneming. Dat kan natuurlijk niet anders worden als de mogelijkheden die de koper (uiteindelijk een derde) voor zichzelf ziet een fiscale achtergrond hebben. Gegeven het feit dat belanghebbende de deelnemingen voor eigen rekening en risico hield, lijkt ons alleen al daarom de kwalificatie dienstverlening minder gelukkig. (...)"
. Hof Amsterdam 19 oktober 1993, nr. 93/2163, BNB 1994/ 343 , overwoog,
"(blz. 2454, regel 56) 5.1. (...) (blz. 2455, regels 5-20) (...) Het uitgangspunt van de ingediende schadeclaim is dat als gevolg van verkeerde adviezen de aandelen van (...) UK ten onrechte en voor een veel te hoge prijs zijn verkregen, zodat van een miskoop sprake is. (...) 5.2. Het Hof verbindt aan hetgeen onder 5.1 is overwogen de conclusie dat de geclaimde schadevergoeding een zodanig nauw verband houdt met de kostprijs van de aandelen UK Holding - en met de kostprijs van de aandelen UK - dat zij geacht moet worden te strekken tot vermindering van die kostprijs. (blz. 2456, regels 23-32) 5.5.1. Het Hof is van oordeel dat in geval en voor zover belanghebbende van de adviseurs uit hoofde van wanprestatie of op andere gronden enig bedrag ontvangt ter dekking van het verlies dat zij als gevolg van de miskoop op de kostprijs van de (...) deelneming UK (...) heeft geleden, het in overeenstemming met goed koopmansgebruik is deze vergoeding in mindering te brengen op de kostprijs van de deelneming UK Holding. Het (koers)-verlies op de investering in die deelneming wordt immers met dit bedrag verminderd, drukt derhalve in zo verre niet op belanghebbende en wordt tot het bedrag van de ontvangen vergoeding thans uiteindelijk niet door belanghebbende geleden en in haar fiscale winstberekening tot uitdrukking gebracht, zodat in zo verre de deelnemingsvrijstelling niet aan de orde komt. (...)"
K. . HR 2 maart 1994, nr. 29.061, met mijn conclusie, BNB 1994/164 met noot J. W. Zwemmer, overwoog (onder 4.2, blz. 1145, regels 32-35),
"(...) dat de proceskosten behoorden tot de kosten die belanghebbende heeft moeten maken ten einde de door haar beoogde verwerving van de uitbreiding van de deelneming te verwezenlijken. Zodanige kosten dienen (...) te worden gerekend tot de aanschaffingskosten van de deelneming."
L. . Naar het mij voorkomt, volgt uit de vaststaande feiten dat A, nu zij eenmaal de emissie op provisiebasis verzorgde, voor de verwerving van de door haar zelf genomen aandelen niet meer behoefde uit te geven dan het te storten kapitaal, verminderd met de desbetreffende provisie. Meer offerde zij niet op.
M. . Weliswaar verrichtte zij aldus werkzaamheden ter verkrijging van de aandelen - de aan de emissie verbonden werkzaamheden -, die zij bij de eenvoudige aankoop van een pakket eerder uitgegeven aandelen niet verricht zou behoeven te hebben, maar, gegeven dat de vennootschapsbelasting een belastingplichtige vennootschap als één geheel aanmerkt (vergelijk art. 2, lid 5, Wet Vpb. 1969), meen ik dat deze werkzaamheden, voor zover die tot niets anders leidden dan tot de verwerving van aandelen door A zelf, geen gerealiseerde winst opleverden; zij vonden haar resultaat in de verkrijging van de aandelen, niet in besteedbare liquiditeiten.
N. . Daaruit volgt dat de kostprijs van de aandelen ook niet hoger was dan het saldo van de storting en de provisie.
O. . Daaraan doet niet af dat de overige deelnemers een hogere kostprijs hadden en dat wellicht de waarde in het economische verkeer van de aandelen dienovereenkomstig hoger was.
P. . Het onderscheid dat het Hof maakt tussen de verleende diensten in het kader van de emissie enerzijds en de aankoop van de deelneming anderzijds gaat er, naar het mij voorkomt, te zeer van uit dat de diensten voorop staan en de aankoop een bijkomstigheid is; de verwerving van de aandelen door A vormde, nu zij als vennootschappelijke eenheid zowel de emissie verzorgde als de aandelen nam, een onderdeel van de emissie; beide behoren tot de onderneming van A zoals zij die nu eenmaal dreef.
Q. . Ik meen op grond van het vorenstaande dat middel 1 slaagt.
IV. . Negatieve kosten; middel 2.
A. . HR 19 oktober 1988, nr. 25.425, met conclusie van
Verburg, BNB 1989/43 met noot G. Slot, overwoog (onder 4.2, blz. 267, regels 27-29):
"In het licht van de wetsgeschiedenis dient in geval van verkoop van een deelneming het begrip "voordeel" in artikel 13, lid 1, aldus te worden opgevat dat de kosten van die verkoop niet op de opbrengst ervan in mindering komen. (...)"
B. . Het Hof heeft, in zijn opvatting ten overvloede, na een weergave van het zojuist geciteerde arrest overwogen (onder 5.4.3, blz. 4):
"(...) Het Hof vermag niet in te zien dat deze lijn niet zou dienen te worden doorgetrokken naar de onderhavige situatie waarin (...) sprake is van negatieve kosten uit hoofde van de aankoop van een deelneming. Ook voor dat geval moet worden geoordeeld dat deze negatieve kosten tot de winst van de deelnemende vennootschap dienen te worden gerekend en derhalve niet in mindering kunnen komen op de kostprijs van de gekochte deelneming."
C. . Naar het mij voorkomt, volgt uit de tekst en de geschiedenis van art. 13 Wet Pro Vpb. 1969 dat het in het arrest van 1988 uitsluitend kon gaan om kosten, dat zijn negatieve bestanddelen van de winst.
D. . Daaruit laat zich derhalve geen gevolgtrekking maken met betrekking tot positieve bestanddelen van de winst, zoals de door A ontvangen provisie.
E. . Vergelijk hetgeen N. H. de Vries/L. W. Sillevis, Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting), 2.16.I. onder b.2 (Suppl. 187 (december 1991)), betogen:
"(blz. 384c) (...) Het begrip "kosten" ex art. 13, lid 4 (oud), thans art. 13, lid 1, eerste volzin, heeft uitsluitend betrekking op ten behoeve van de deelneming gedane lopende uitgaven (...) De consequentie van deze opvatting is dat valutawinsten (...) door de moeder behaald op een schuld aangegaan ter verwerving van een buitenlandse deelneming, geen "negatieve kosten" (...) ex art. 13, lid 1, eerste volzin zijn, doch belastbare winsten (...) voor de moeder vormen. (...) Het begrip "lopende uitgaven" houdt voorts in dat dergelijke uitgaven niet zien (blz. 384d) op uitgaven die volgens g.k.g. op de kostprijs van de deelneming moeten worden geactiveerd, zoals kosten die op de aankoop van de deelneming zijn gevallen. (...) Art. 13, lid 1, eerste volzin, heeft dus geen betrekking op de kosten tot verkrijging van de deelneming (hiervoor is activering vereist) doch op de kosten van het aanhouden van de deelneming (lopende uitgaven). (...)"
F. . Naar mijn oordeel slaagt, voor geval het aan de orde komt, ook middel 2.
V. . Conclusie.
De middelen gegrond bevindende, concludeer ik tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot vermindering van de navorderingsaanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ d.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,