Conclusie
Rolnummer 16.232
Zitting 24 januari 1997
Mr De Vries Lentsch-Kostense
Conclusie inzake
[eiser]
tegen
[verweerder]
Edelhoogachtbaar College,
Inleiding
1. In dit geding gaat het in cassatie om de vraag of een onbevoegd vertegenwoordiger jegens de wederpartij die niet wist of behoefde te weten dat geen bevoegdheid tot vertegenwoordiging bestond, ook naar oud recht is gehouden tot vergoeding van het zogeheten positief contractsbelang, dat wil zeggen tot vergoeding van het nadeel dat de wederpartij lijdt doordat de onbevoegd verrichte rechtshandeling niet tot stand is gekomen. Deze vraag doet zich hier voor in een wat ä-typische constellatie”. In casu is de pseudo-principal bereid geweest de onbevoegd gesloten koopovereenkomst alsnog te bekrachtigen tegen “bijbetaling” van een bepaald bedrag door de wederpartij; het Hof gaat althans kennelijk ervan uit dat sprake is van een bekrachtiging onder de voorwaarde dat bedoeld bedrag wordt betaald. De vraag is nu of de pseudo-vertegenwoordiger kan worden aangesproken tot vergoeding van dit bedrag.
Het Hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord omdat naar zijn oordeel de pseudo-vertegenwoordiger ook naar oud recht het positief contractsbelang dient te vergoeden. Tegen deze beslissing richt zich het middel. Mijns inziens tevergeefs. Voordat ik hierop nader inga, geef ik een kort overzicht van de feiten en het verloop van het geding.
Het Hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord omdat naar zijn oordeel de pseudo-vertegenwoordiger ook naar oud recht het positief contractsbelang dient te vergoeden. Tegen deze beslissing richt zich het middel. Mijns inziens tevergeefs. Voordat ik hierop nader inga, geef ik een kort overzicht van de feiten en het verloop van het geding.
2. In deze zaak heeft zich het volgende voorgedaan.
- Thans eiser tot cassatie, [eiser] , heeft zich op 26 september 1990 tegenover thans verweerder in cassatie, [verweerder] , voorgedaan als bevoegd vertegenwoordiger van [B] B.V., hierna ook te noemen [B] ; hij heeft in die hoedanigheid met [verweerder] een koopovereenkomst gesloten waarbij [verweerder] voor f 1,- de helft van de aandelen verkreeg in de vennootschap waarvan hijzelf directeur was, de besloten vennootschap [A] B.V. , verder te noemen [A] . (Door [eiser] is betoogd dat het hier ging om een zogenaamde “management buy out”.)
- Thans eiser tot cassatie, [eiser] , heeft zich op 26 september 1990 tegenover thans verweerder in cassatie, [verweerder] , voorgedaan als bevoegd vertegenwoordiger van [B] B.V., hierna ook te noemen [B] ; hij heeft in die hoedanigheid met [verweerder] een koopovereenkomst gesloten waarbij [verweerder] voor f 1,- de helft van de aandelen verkreeg in de vennootschap waarvan hijzelf directeur was, de besloten vennootschap [A] B.V. , verder te noemen [A] . (Door [eiser] is betoogd dat het hier ging om een zogenaamde “management buy out”.)
-Nadien bleek [verweerder] dat [eiser] , statutair directeur van [B] , slechts tezamen met zijn mededirecteur [betrokkene 1] bevoegd was [B] te vertegenwoordigen alsmede dat [B] niet bereid was de door [eiser] met [verweerder] gesloten overeenkomst onvoorwaardelijk te bekrachtigen.
- Op 11 maart 1991 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [verweerder] advocaat namens [verweerder] en [eiser] namens [B] ; overeengekomen werd dat [verweerder] alsnog f 30.001,- voor de aandelen aan [B] zou betalen. [verweerder] heeft bedoeld bedrag vervolgens ook daadwerkelijk betaald en aldus alsnog de aandelen [A] van [B] verworven.
- Daarop heeft [verweerder] verhaal gezocht bij [eiser] ; bij inleidende dagvaarding van 22 april 1991 vorderde hij van [eiser] een schadevergoeding van f 30.000,- (met rente en kosten), zijnde het bedrag dat hij aan [B] diende te voldoen teneinde haar te bewegen tot bekrachtiging van de overeenkomst van 26 september 1990.
- Op 11 maart 1991 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [verweerder] advocaat namens [verweerder] en [eiser] namens [B] ; overeengekomen werd dat [verweerder] alsnog f 30.001,- voor de aandelen aan [B] zou betalen. [verweerder] heeft bedoeld bedrag vervolgens ook daadwerkelijk betaald en aldus alsnog de aandelen [A] van [B] verworven.
- Daarop heeft [verweerder] verhaal gezocht bij [eiser] ; bij inleidende dagvaarding van 22 april 1991 vorderde hij van [eiser] een schadevergoeding van f 30.000,- (met rente en kosten), zijnde het bedrag dat hij aan [B] diende te voldoen teneinde haar te bewegen tot bekrachtiging van de overeenkomst van 26 september 1990.
3. De Rechtbank Utrecht wijst [verweerder] vordering af bij vonnis van 30 september 1992 op grond van de volgende overwegingen. Voorop staat dat [eiser] in beginsel aansprakelijk is voor de schade die [verweerder] heeft geleden doordat hij, [eiser] , ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst onbevoegd heeft gehandeld nu de door hem gepretendeerde volmacht tot het sluiten van de overeenkomst ontbrak. Van schade ten gevolge van onbevoegd handelen van [eiser] kan in casu echter pas sprake zijn indien komt vast te staan of dat [B] destijds zou hebben ingestemd met een koopprijs van f 1,-, althans met enig bedrag onder de f 30.001,-, of dat schade is ontstaan doordat de overeenkomst niet destijds doch eerst later tot stand is gekomen. Daaromtrent is echter onvoldoende gesteld of gebleken. [verweerder] heeft zelfs niet aangevoerd dat een koopsom van f 30.001,- in casu onredelijk was.
De steller van het middel is klaarblijkelijk van oordeel dat de door de Rechtbank gehanteerde maatstaf vergoeding van het positief contractsbelang impliceert; dat leid ik althans af uit zijn schriftelijke toelichting. Van vergoeding van het positief contractsbelang is hier echter geen sprake nu niet als uitgangspunt wordt genomen dat moet worden vergoed het nadeel dat de wederpartij lijdt doordat de rechtshandeling die de onbevoegd vertegenwoordiger daadwerkelijk heeft verricht niet tot stand is gekomen. De Rechtbank gaat kennelijk ervan uit dat het negatief contractsbelang dient te worden vergoed. Zij neemt immers tot uitgangspunt dat de wederpartij (financieel) moet worden gebracht in de situatie waarin deze zou hebben verkeerd ingeval de pseudo-vertegenwoordiger niet (onbevoegd) was opgetreden; in dat verband diende aan de orde te komen of en zo ja tegen welke prijs [B] zou hebben ingestemd met de verkoop van de aandelen. Zie over vergoeding van positief en negatief contractsbelang onder andere Asser-Van der Grinten I (De vertegenwoordiging), 1990, nr. 97 en Bloembergen, Vertegenwoordiging, 1986, nr. 22.
De steller van het middel is klaarblijkelijk van oordeel dat de door de Rechtbank gehanteerde maatstaf vergoeding van het positief contractsbelang impliceert; dat leid ik althans af uit zijn schriftelijke toelichting. Van vergoeding van het positief contractsbelang is hier echter geen sprake nu niet als uitgangspunt wordt genomen dat moet worden vergoed het nadeel dat de wederpartij lijdt doordat de rechtshandeling die de onbevoegd vertegenwoordiger daadwerkelijk heeft verricht niet tot stand is gekomen. De Rechtbank gaat kennelijk ervan uit dat het negatief contractsbelang dient te worden vergoed. Zij neemt immers tot uitgangspunt dat de wederpartij (financieel) moet worden gebracht in de situatie waarin deze zou hebben verkeerd ingeval de pseudo-vertegenwoordiger niet (onbevoegd) was opgetreden; in dat verband diende aan de orde te komen of en zo ja tegen welke prijs [B] zou hebben ingestemd met de verkoop van de aandelen. Zie over vergoeding van positief en negatief contractsbelang onder andere Asser-Van der Grinten I (De vertegenwoordiging), 1990, nr. 97 en Bloembergen, Vertegenwoordiging, 1986, nr. 22.
4. Na door [verweerder] ingesteld appel komt het Hof met de volgende overweging tot de slotsom dat de Rechtbank de door [verweerder] gevorderde vergoeding van het positief belang had moeten toewijzen:
“4.3 De omstandigheid dat [eiser] [B] tegenover [verweerder] op 26 september 1990 onbevoegd heeft vertegenwoordigd, brengt mee dat [eiser] , die voor zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid had in te staan, aansprakelijk is voor het nadeel dat [verweerder] lijdt doordat de rechtshandeling, te weten de koopovereenkomst waarbij [verweerder] de helft van de aandelen in [A] voor de koopprijs van f 1,- verwierf, niet tot stand is gekomen.
“4.3 De omstandigheid dat [eiser] [B] tegenover [verweerder] op 26 september 1990 onbevoegd heeft vertegenwoordigd, brengt mee dat [eiser] , die voor zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid had in te staan, aansprakelijk is voor het nadeel dat [verweerder] lijdt doordat de rechtshandeling, te weten de koopovereenkomst waarbij [verweerder] de helft van de aandelen in [A] voor de koopprijs van f 1,- verwierf, niet tot stand is gekomen.
Dit nadeel, dat bestaat uit het verschil in de koopprijs die [verweerder] met [eiser] was overeengekomen – f 1,- - en het daadwerkelijk door [verweerder] betaalde – f 30.001,- - bedraagt f 30.000,- en dient voor rekening van [eiser] te komen.
4.4. Dit leidt tot de gevolgtrekking dat de door [verweerder] gevorderde vergoeding van het positieve belang van f 30.000,- moet worden toegewezen.”
5. [eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerder] is in cassatie niet verschenen; tegen hem is verstek verleend.
Het cassatiemiddel
6. Het middel komt met drie – niet afzonderlijk genummerde – klachten op tegen ’s Hofs oordeel dat het bedrag van f 30.000,- dat [verweerder] alsnog als koopprijs heeft betaald, dient te gelden als de door [eiser] te vergoeden schade die [verweerder] heeft geleden ten gevolge van [eiser] onbevoegdheid. Ten eerste wordt geklaagd dat het Hof heeft miskend dat “als door die onbevoegdheid veroorzaakte schade heeft te gelden het bedrag, waarvan vaststaat, althans met een redelijke mate van zekerheid valt aan te nemen, dat [B] , indien bij het aangaan van de overeenkomst bevoegdelijk vertegenwoordigd – dit wil zeggen: met de medewerking van [betrokkene 1] – bedongen zou hebben èn dat bedrag lager zou zijn geweest dat f 30.001,-.” Het middel strekt met andere woorden ten betoge dat het Hof de maatstaf had moeten aanleggen die de Rechtbank heeft toegepast; ik refereerde reeds eraan dat de steller van het middel kennelijk – en ten onrechte – ervan uitgaat dat die maatstaf neerkomt op vergoeding van het positief contractsbelang.
7. De klacht moet naar mijn oordeel falen. Naar huidige recht – dat in casu niet van toepassing is omdat [eiser] als pseudo-gevolmachtigde optrad onder vigeur van het oude recht – geldt art. 3:70 BW Pro, inhoudende dat de benadeelde wederpartij van de pseudo-gevolmachtigde recht heeft op vergoeding van het positief contractsbelang: de benadeelde wederpartij moet financieel worden gebracht in de toestand waarin zij zou hebben verkeerd ingeval de pseudo-gevolmachtigde wel degelijk een volmacht tot zijn optreden zou hebben gehad, dat wil zeggen ingeval de pseudo-gevolmachtigde bevoegd zou zijn geweest de rechtshandeling te verrichten die hij daadwerkelijk heeft verricht. Degene die als gevolmachtigde handelt is tot deze vorm van schadevergoeding verplicht omdat hij – aldus art. 3:70 – “instaat voor” het bestaan en de omvang van de volmacht tenzij de wederpartij weet of behoort te begrijpen dat een toerekende volmacht ontbreekt.
Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de aansprakelijkheid van de gevolmachtigde berust op een rechtshandelingsconstructie: de aansprakelijkheid berust op een stilzwijgend door de gevolmachtigde jegens de wederpartij aangegane verbintenis.
Zie de MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 283. De ratio van de regel dat degene die als vertegenwoordiger optreedt jegens de wederpartij heeft in te staan voor zijn bevoegdheid is gelegen in de eisen van het handelsverkeer: zie de TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 283.
Art. 3:70 is Pro ingevolge art. 3:78 BW Pro van overeenkomstige toepassing wanneer iemand optreedt als vertegenwoordiger uit anders voortvloeit; bij dat optreden als vertegenwoordiger uit anderen hoofde dan volmacht valt met name te denken aan het handelen van bestuurders van een rechtspersoon. In casu is de Rechtbank overigens – zoals gezegd – ervan uitgegaan dat [eiser] uit hoofde van volmacht handelde; daartegen is in appel niet opgekomen.
Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de aansprakelijkheid van de gevolmachtigde berust op een rechtshandelingsconstructie: de aansprakelijkheid berust op een stilzwijgend door de gevolmachtigde jegens de wederpartij aangegane verbintenis.
Zie de MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 283. De ratio van de regel dat degene die als vertegenwoordiger optreedt jegens de wederpartij heeft in te staan voor zijn bevoegdheid is gelegen in de eisen van het handelsverkeer: zie de TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 283.
Art. 3:70 is Pro ingevolge art. 3:78 BW Pro van overeenkomstige toepassing wanneer iemand optreedt als vertegenwoordiger uit anders voortvloeit; bij dat optreden als vertegenwoordiger uit anderen hoofde dan volmacht valt met name te denken aan het handelen van bestuurders van een rechtspersoon. In casu is de Rechtbank overigens – zoals gezegd – ervan uitgegaan dat [eiser] uit hoofde van volmacht handelde; daartegen is in appel niet opgekomen.
De regeling van het huidige recht sluit aan bij hetgeen naar heersende leer ook geldt voor het oude – in casu nog toepasselijke – recht, zij het dat voor het oude recht wordt aangenomen dat de aansprakelijkheid van de pseudo-gevolmachtigde berust op een verbintenis uit de wet, te weten art. 1843 (a contrario), en niet op een verbintenis uit een rechtshandeling. Overigens ontmoet juist de rechtshandelingsconstructie van het huidige recht kritiek. Zie hierover Asser-van der Grinten I, 1990, nr. 93. Hoe dit laatste ook zij, ook naar oud recht geldt althans volgens de heersende leer dat de benadeelde wederpartij recht heeft op vergoeding van het positief belang jegens degene die – krachtens volmacht of uit andere hoofde – onbevoegd optreedt als vertegenwoordiger.
Overigens is wel verdedigd dat slechts sprake zou moeten zijn van vergoeding van het negatief belang. Zie bijvoorbeeld Bloembergen, t.a.p.. Met name Bloembergen heeft overigens zijn verzet tegen vergoeding van het positief belang opgegeven; met het oog op de in art. 3:70 neergelegde Pro regel gaat ook hij ervan uit dat naar oud recht het positief contractsbelang moet worden vergoed. In dat verband tekent hij aan dat men ervan uitgaat dat dit ook het standpunt van Uw Raad is, al is het college “nooit scherp voor het probleem geplaatst”. In de onderhavige zaak geschiedt dat laatste thans op de valreep alsnog. Vergoeding van het positief belang strookt ook met de bescherming die wordt geboden aan de wederpartij van degene die een verklaring aflegt die niet overeenstemt met zijn wil. Vergelijk Bloembergen, t.a.p..
Ik meen op grond van het bovenstaande zonder twijfel te mogen concluderen dat het Hof terecht ervan is uitgegaan dat aan [verweerder] moet worden vergoed het nadeel dat deze lijdt doordat de door [eiser] namens [B] gesloten koop tegen de prijs van f 1,- niet tot stand is gekomen omdat [eiser] niet bevoegd was [B] te vertegenwoordigen. Evenzeer terecht is het Hof tot de slotsom gekomen dat dit nadeel in casu f 30.000,- bedraagt nu [verweerder] tegen betaling van dat bedrag [B] heeft kunnen bewegen tot bekrachtiging van de aandelen-verkoop althans tot verkoop. Dit zou naar mijn oordeel anders zijn ingeval [B] en [verweerder] bedoelde afspraak zouden hebben gemaakt ter benadeling van de aansprakelijk te stellen [eiser] ; daarvan is echter in het geheel niets gebleken.
Ik meen op grond van het bovenstaande zonder twijfel te mogen concluderen dat het Hof terecht ervan is uitgegaan dat aan [verweerder] moet worden vergoed het nadeel dat deze lijdt doordat de door [eiser] namens [B] gesloten koop tegen de prijs van f 1,- niet tot stand is gekomen omdat [eiser] niet bevoegd was [B] te vertegenwoordigen. Evenzeer terecht is het Hof tot de slotsom gekomen dat dit nadeel in casu f 30.000,- bedraagt nu [verweerder] tegen betaling van dat bedrag [B] heeft kunnen bewegen tot bekrachtiging van de aandelen-verkoop althans tot verkoop. Dit zou naar mijn oordeel anders zijn ingeval [B] en [verweerder] bedoelde afspraak zouden hebben gemaakt ter benadeling van de aansprakelijk te stellen [eiser] ; daarvan is echter in het geheel niets gebleken.
8. Het middel bevat verder een motiveringsklacht tegen ’s Hofs hiervoor onder 4 weergegeven oordeel voor zover ’s Hofs overwegingen aldus zouden moeten worden opgevat dat het Hof heeft geoordeeld dat voldoende vaststaat dat de koopsom ook f 1,- zou hebben bedragen ingeval [B] bij het aangaan van de overeenkomst wel bevoegdelijk zou zijn vertegenwoordigd dat wil zegen ingeval [eiser] wel tezamen met zijn mededirecteur zou hebben gehandeld.
Deze klacht mist feitelijke grondslag; zoals gezegd is het Hof – terecht – ervan uitgegaan dat als vergelijkingsmaatstaf voor het bepalen van de omvang van de schadevergoeding moet worden genomen niet de toestand waarin [verweerder] zou hebben verkeerd ingeval [eiser] destijds tezamen met zijn mededirecteur zou hebben gehandeld doch de toestand waarin [verweerder] zou hebben verkeerd ingeval [eiser] bevoegd zou zijn geweest op naam van [B] de aandelen voor f 1,- te verkopen.
Deze klacht mist feitelijke grondslag; zoals gezegd is het Hof – terecht – ervan uitgegaan dat als vergelijkingsmaatstaf voor het bepalen van de omvang van de schadevergoeding moet worden genomen niet de toestand waarin [verweerder] zou hebben verkeerd ingeval [eiser] destijds tezamen met zijn mededirecteur zou hebben gehandeld doch de toestand waarin [verweerder] zou hebben verkeerd ingeval [eiser] bevoegd zou zijn geweest op naam van [B] de aandelen voor f 1,- te verkopen.
9. De derde klacht gaat ervan uit dat het Hof aan de hand van de door het middel voorgestane maatstaf had moeten beoordelen welke schade kan gelden als veroorzaakt door het onbevoegd optreden van [eiser] ; de klacht dat de redelijkheid als onderdeel van de causaliteitsmaatstaf een rol kan spelen en relevantie kan hebben ziet eraan voorbij dat de door het middel voorgestane maatstaf – waarbij de redelijkheid inderdaad een rol zou kunnen spelen – terecht niet door het Hof is toegepast. Ik meen hier te mogen volstaan met een verwijzing naar hetgeen ik hiervoor betoogde.
Conclusie
Nu ik het middel ongegrond acht concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,