Conclusie
nr. rek. 8966
Parket, 2 mei 1997
Mr. Hartkamp
Conclusie inzake
[verweerder]
tegen
De Ontvanger van de Belastingdienst particulieren/ondernemingen Dordrecht
Edelhoogachtbaar College,
Feiten en procesverloop
1) Op basis van de — onvolledige — gedingstukken die in cassatie zijn overgelegd, zijn de feiten en het verloop van deze procedure als volgt weer te geven.
Met een verzoekschrift van 25 november 1996 verzocht verweerder in cassatie, de Ontvanger, aan de Arrondissementsrechtbank te Dordrecht het faillissement uit te spreken van verzoeker tot cassatie, [verweerder] .
Daartoe stelde de Ontvanger dat [verweerder] verkeerde in de toestand te hebben opgehouden te betalen. Meer specifiek noemde de Ontvanger een tweetal aanslagen die [verweerder] deels onbetaald zou hebben gelaten [1] .
Daarnaast wees de Ontvanger op een door het Landelijk Bureau Inning Onderhoudsbijdragen (LBIO) te innen schuld van [verweerder] uit hoofde van onbetaald gelaten kinderalimentatie ad ƒ 14.063,36. Voorts gaf de Ontvanger aan dat [verweerder] een schuld van ƒ 225.000,-- had aan de ING-Bank.
2) Bij beschikking van 4 december 1996 wees de rechtbank het verzoek af, nadat [verweerder] zich daartegen verweerd had. De rechtbank overwoog in dat verband:
‘’Tijdens de behandeling is onvoldoende gebleken van het bestaan van het vorderingsrecht van het Landelijk Bureau Inning Onderhoudsbijdragen. De vordering van de ING-bank wordt gedekt door onroerend goed. Dit leidt tot het oordeel dat niet summierlijk is gebleken van het bestaan van feiten en omstandigheden, die aantonen dat
voornoemd verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.’’
voornoemd verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.’’
3) Tegen deze vordering stelde de Ontvanger met succes hoger beroep in; bij arrest van 4 maart 1997 verklaarde het Gerechtshof te 's-Gravenhage [verweerder] alsnog in staat van faillissement.
In dit arrest verwierp het hof in de eerste plaats het betoog van [verweerder] dat de Ontvanger in strijd heeft gehandeld met art. 3 § 3 sub 2 van de Leidraad Invordering 1990:
‘’6. Het hof is van oordeel dat de Ontvanger door het faillissement van [verweerder] aan te vragen, niet in strijd heeft gehandeld met genoemd voorschrift van de Leidraad. Deze bepaling schrijft voor — voor zover van belang — dat voor particulieren het aanvragen van het faillissement achterwege zal blijven indien op voorhand kan worden verwacht dat de aanwezige vermogensbestanddelen ook geheel of nagenoeg geheel zonder faillissement door de Ontvanger kunnen worden uitgewonnen, zelfs indien daarbij niet de gehele schuld wordt voldaan. Nu [verweerder] verzet tegen de tenuitvoerlegging van dwangbevelen voor een tweetal aanslagen heeft gedaan en de Ontvanger hierdoor te maken krijgt met aanzienlijke invorderingskosten, is het hof van oordeel dat de Ontvanger niet lichtvaardig is omgesprongen met zijn bevoegdheid het faillissement aan te vragen. Voorts neemt het hof hierbij in aanmerking dat de Ontvanger een redelijk belang heeft bij zijn faillissementsaanvraag alleen al op de grond dat in een faillissement de curator een onderzoek kan doen naar het vermogen van de schuldenaar of naar de verwachting dat binnen afzienbare tijd zulk vermogen aanwezig zal zijn, welk onderzoek dan grondiger kan geschieden dan bij de summiere behandeling van de aanvraag.’’
Ook het beroep op het ontbreken van de mededeling, genoemd in art. 3 § 3 sub 6, 2e alinea Leidraad, verwierp het hof:
‘’8. Niet in dispuut tussen partijen is dat de Ontvanger de machtiging als bedoeld in artikel 3 paragraaf Pro 3 sub 5 van de Leidraad Invordering heeft verkregen. Artikel 3 paragraaf Pro 3 sub 6 van de Leidraad bepaalt — voor zover van belang — dat wanneer de Ontvanger daadwerkelijk besloten heeft een machtiging te vragen dan wel na verkregen machtiging tot faillissementsaanvraag overgaat, hij dit aan de belastingschuldige dient mee te delen. Het hof is van oordeel dat het beroep van [verweerder] op het ontbreken van deze mededeling (wat hier verder ook van zij) hem niet baat nu hij hierdoor niet in zijn belang is geschaad. Bovendien dient naar 's hofs oordeel het door de Ontvanger vertegenwoordigde algemeen belang bij invordering van belastinggelden, afgewogen tegen het belang van [verweerder] , te dezen te prevaleren boven dit belang van [verweerder] .’’
Het hof vervolgde:
‘’9. Ten aanzien van de vordering van de Ontvanger betreffende de aanslag met het nummer [001] , groot ƒ 19.098,79, en de aanslag met het nummer [002] , groot ƒ 1590,-, merkt het hof het volgende op. Het hof is uit de opgelegde aanslagen en de dwangbevelen alsmede het verhandelde ter terechtzitting summierlijk gebleken dat de Ontvanger voormelde vorderingen heeft op [verweerder] (in privé) en dat deze opeisbaar zijn. Het door [verweerder] overgelegde overzicht van zijn boekhouder, waaruit volgens [verweerder] blijkt dat deze aanslagen zijn betaald, dan wel door verrekening teniet zijn gegaan, overtuigt het hof tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door de Ontvanger niet en leidt het hof niet tot een ander oordeel. De door [verweerder] gestelde onbekendheid met deze aanslagen acht het hof evenmin aannemelijk nu hij tegen deze aanslagen verzet heeft gedaan en overigens onbekendheid met de aanslagen niet met zich brengt dat deze aanslagen niet bestaan. (…)’’
Terzake de steunvorderingen overwoog het hof tenslotte:
‘’10. Voorts is door [verweerder] betwist dat het LBIO per saldo een vordering op hem heeft, doch hij onderbouwt dat met een beroep op verrekening met een vordering wegens onderbedeling ad ƒ 10.405,- op zijn ex-echtgenote, waarvan echter betwist is of daarvan meer dan ƒ 2.500,- kan worden verrekend.
11. Tenslotte heeft de ING-Bank nog een vordering van ƒ 225.000,-. Met de Ontvanger is het hof van oordeel dat niet vereist is dat deze steunvordering opeisbaar is.’’
Volgde faillietverklaring en benoeming van mr [curator] te Dordrecht tot curator.
4) Tegen dit arrest heeft [verweerder] — tijdig, de termijn is 8 dagen, zie art. 12 Fw Pro — beroep in cassatie ingesteld. Partijen hebben hun stellingen ter zitting van 18 april 1997 mondeling toegelicht.
Het namens [verweerder] geformuleerde middel maakt geen nadere onderverdeling in de tegen het arrest aangevoerde klachten. De hierna te hanteren onderverdeling van het middel is dan ook niet van [verweerder] afkomstig en dient slechts teneinde een enigszins overzichtelijke bespreking van het middel mogelijk te maken. Daarbij heb ik de namens de Ontvanger bij pleidooi aangegeven indeling niet in alle opzichten gevolgd. Bij iedere te bespreken klacht zal ik aangeven waar deze m.i. in het middel kan worden aangetroffen.
Bespreking van het cassatiemiddel
5) In de eerste plaats betoogt het middel (zie p. 5, laatste alinea en p. 6, 1e al.; het voorafgaande deel van het middel bevat m.i. slechts een inleiding en geen klacht, althans geen klacht met een voldoende bepaalde inhoud) dat de vorderingen die de Ontvanger aan zijn verzoek ten grondslag heeft gelegd betwist zijn en dat daar nog procedures tegen lopen.
De klacht faalt bij gebreke van feitelijke grondslag. Het hof heeft immers vastgesteld dat summierlijk is gebleken dat de Ontvanger de bedoelde vorderingen heeft en dat deze opeisbaar zijn (r.o. 9). Uit de stukken blijkt niet dat tegen de aanslagen nog bezwaar of beroep loopt, noch dat [verweerder] dit ten verwere heeft aangevoerd. Integendeel, uit het dossier (zie pt. 4 en 5 van de pleitaantekeningen van mr Hoogeboom in hoger beroep en de bijbehorende prod. 1–3) is op te maken dat de aanslagen waarvoor het faillissement is aangevraagd onherroepelijk vaststaan en dat uitsluitend ten aanzien van de op deze aanslagen gebaseerde dwangbevelen een procedure heeft plaatsgevonden (vgl. art. 3 § 3 sub 1 van de Leidraad Invordering en Tekstra, Fiscale aspecten van insolventies (1996), p. 47).
Ook de klachten terzake de betwisting van de vorderingen die in het middel op p. 6, al. 5 en p. 7, al. 4 nog worden geformuleerd stuiten af op het voorgaande. Met betrekking tot deze laatste klacht wijs ik er op dat zij er ten onrechte van uit gaat dat de Ontvanger een duidelijk beeld had moeten geven van de 'rekening-courant tussen [verweerder] enerzijds en de ontvanger anderzijds'. M.i. is het veeleer aan de verweer voerende belastingplichtige om aan te geven hetzij dat en wanneer hij de genoemde aanslagen heeft betaald, hetzij dat en waarom deze aanslagen onjuist en/of nog in geschil zijn. Het hof heeft overwogen dat hetgeen [verweerder] heeft aangevoerd ten betoge dat de aanslagen zijn betaald of door verrekening teniet zijn gegaan, niet overtuigend was. Deze overweging komt mij geenszins onbegrijpelijk voor.
6) Vervolgens betoogt het middel (p. 6, 2e en 3e al.) dat het hof het verzoek had moeten afwijzen nu zijdens de fiscus sprake zou zijn van détournement de pouvoir. Volgens [verweerder] is de Ontvanger slechts tot het aanvragen van het faillissement overgegaan om te voorkomen dat [verweerder] zijn belangenbehartiging met betrekking tot een beschadigd schip en enkele strafbare feiten, gepleegd door of namens de Ontvanger, kon voortzetten.
Anders dan de Ontvanger (pt. 7 pleitaantekeningen in cassatie van mr Van Oven) ben ik van oordeel dat voor dit betoog van [verweerder] wel enige grondslag is te vinden in de van zijn kant ingediende gedingstukken; zie met name pt. 4 van het verweerschrift in hoger beroep, waar de kwestie van het inbeslaggenomen schip ter sprake wordt gebracht. Uit het in het middel en in het verweerschrift in hoger beroep betoogde leid ik, in samenhang met pt. 15 en 18 van de pleitaantekeningen in cassatie van mr Groen, af dat [verweerder] van oordeel is dat de Ontvanger in deze zaak zijn recht om het faillissement van een in gebreke blijvende belastingplichtige aan te vragen, gebruikt om een ander doel te bereiken (nl. het ‘’handelingsonbekwaam en monddood’’ maken van [verweerder] ) dan dat waarvoor deze bevoegdheid hem gegeven is.
Daarmee doet [verweerder] een beroep op de in art. 3:13 lid 2 BW Pro neergelegde regel dat een bevoegdheid niet kan worden ingeroepen door degene die deze bevoegdheid misbruikt, welk misbruik onder meer kan zijn gelegen in de uitoefening van de bevoegdheid met een ander doel dan waarvoor zij gegeven is. Deze regel geldt ook buiten het vermogensrecht (art. 3:15 BW Pro), en hij gold ook onder het oude recht. Onder omstandigheden kan een faillissementsaanvraag als misbruik van een bevoegdheid worden gekwalificeerd. Ik verwijs naar HR 31 augustus 1976, NJ 1977, 130; HR 7 oktober 1983, NJ 1984, 74 en Hof 's-Hertogenbosch 13 november 1996, NJkort 1997, 1; zie in dit verband voorts HR 10 mei 1996, NJ 1996, 524, alsmede Hof 's-Gravenhage 10 januari 1996, NJ 1997, 75. Verwant met het voorgaande zijn de gevallen waarin wordt getoetst of de aanvrager een redelijk belang heeft bij de verzochte faillietverklaring; zie HR 26 juni 1942, NJ 1942, 585; HR 4 sept. 1942, NJ 1942, 617; HR 10 mei 1974, NJ 1975, 267 m.nt. BW; HR 16 mei 1986, NJ 1986, 637.
In r.o. 6 heeft het hof echter overwogen dat het van oordeel is dat de Ontvanger niet lichtvaardig met zijn bevoegdheid tot faillissementsaanvraag is omgesprongen en dat de Ontvanger een redelijk belang heeft bij zijn aanvraag. Hieruit volgt dat het hof het betoog van [verweerder] terzake de vermeende bijbedoelingen van de Ontvanger met de aanvraag heeft verworpen. Dit oordeel is m.i. begrijpelijk en het behoefde, gelet op de summiere stellingen van [verweerder] , geen nadere motivering. In dit verband wijs ik er nog op dat de staat van faillissement niet betekent dat [verweerder] handelingsonbekwaam wordt (hij verliest slechts de beschikkings- en beheersbevoegdheid ten aanzien van het tot het faillissement behorende vermogen, vgl. art. 23 en Pro Polak/Polak, Faillissementsrecht (1995), p. 69 e.v.), zodat er geen aanleiding is te veronderstellen dat een faillissement eraan in de weg zou staan dat [verweerder] op kan komen voor zijn gerechtvaardigde belangen.
7) Met het voorgaande hangt samen de motiveringsklacht (p. 6, 4e al.) in verband met art. 3 § 3 sub 2 van de Leidraad Invordering. Volgens deze bepaling ziet de Ontvanger van een faillissementsaanvraag af indien op voorhand kan worden verwacht dat de aanwezige vermogensbestanddelen ook zonder faillissement kunnen worden uitgewonnen. Het middel acht onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de Ontvanger niet in strijd met deze bepaling heeft gehandeld.
Ook deze klacht wordt m.i. tevergeefs voorgesteld. 's Hofs beslissing geeft — gelet op het ten processe aangevoerde, met name hetgeen in de pleitnota in hoger beroep zijdens de Ontvanger is gesteld — niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. Opmerking verdient nog dat door [verweerder] niets concreets is gesteld omtrent de mogelijkheid van de Ontvanger om verhaal te nemen op vermogensbestanddelen van [verweerder] , laat staan omtrent de vraag of de Ontvanger op voorhand mocht verwachten dat die mogelijkheid zou bestaan. Tegen deze achtergrond kan aan de Ontvanger niet verweten worden dat hij niet met de door de Leidraad vereiste terughoudendheid is opgetreden. Vgl. ook HR 8 november 1991, NJ 1992, 31.
8) Het betoog dat niet de curator maar veeleer de FIOD goed onderzoek zou kunnen doen naar eventueel vermogen van [verweerder] (p. 6, slot), richt zich naar ik aanneem tegen r.o. 6 slot van het bestreden arrest. Deze overweging van het hof acht ik echter noch onjuist, noch onbegrijpelijk. Vgl. voor soortgelijke overwegingen HR 10 mei 1974, NJ 1975, 267 m.nt. BW en HR 8 november 1991, NJ 1992, 31.
9) Vervolgens klaagt het middel (p. 7, 2e en 3e al.) over het ontbreken van de mededeling ex art. 3 § 3 sub 6 j° art. 3 § 3 sub 5 van de Leidraad Invordering.
Deze mededeling is echter geen constitutief vereiste voor de geldigheid van de op de machtiging gebaseerde aanvraag, hetgeen trouwens ook voor de machtiging zelf geldt; vgl. Nota n.a.v. het Eindverslag, Tweede Kamer 1988–1989, 20 588, nr. 9, p. 5 en Memorie van Antwoord, Eerste Kamer 1989–1990, 20 588, nr. 88b, p. 3; zie ook Holierhoek, Gids voor de invordering (1997), p. 134, 135. Het hof kon zich dus terecht beperken tot de vraag of [verweerder] , wat er verder ook zij van de juistheid van zijn stellingen terzake, in zijn belang was geschaad. Het oordeel dat dit niet het geval was, is m.i. niet onbegrijpelijk, mede gezien het feit dat uit de gedingstukken in feitelijke instanties niet blijkt welk concreet belang door [verweerder] is aangevoerd bij zijn beroep op het ontbreken van de mededeling. Het beroep van [verweerder] op de goede procesorde maakt dit niet anders, reeds omdat [verweerder] niet aangeeft wat de regels van een goede procesorde in dit concrete geval volgens hem met zich mee zouden brengen.
Voorzover [verweerder] in cassatie betoogt dat de machtiging zelf niet of niet tijdig is verkregen, faalt de daarop gebaseerde klacht bij gebreke van feitelijke grondslag; zie r.o. 8 van het bestreden arrest.
10) Tenslotte klaagt het middel over het oordeel van het hof terzake de steunvorderingen, in de eerste plaats die van het LBIO ad ƒ 14.063,36. Het middel betoogt (p. 8, boven) dat deze vordering geheel verrekend is met een vordering van [verweerder] op zijn ex-echtgenote wegens onderbedeling. Deze klacht faalt echter, aangezien het middel daarvoor geen nieuwe argumenten aanvoert die het oordeel van het hof terzake (r.o. 10) onbegrijpelijk doen zijn.
Terzake van de tweede steunvordering (die van de ING-Bank ad ƒ 225.000,--) overweegt het hof (r.o. 11) terecht dat niet vereist is dat deze opeisbaar is; zie bijv. Polak/Polak, Faillissementsrecht (1995), p. 23. Ook een hypothecaire schuld kan als basis voor faillietverklaring dienen; vgl. bijv. HR 10 mei 1996, NJ 1996, 524. Het feit dat het huis waarop de hypotheek rust overwaarde heeft (een feit dat overigens geen feitelijke grondslag heeft in de gedingstukken), maakt dat op zichzelf niet anders.
Daarnaast spreekt het middel (p. 9, 3e al.) nog van een door de Ontvanger als steunvordering aangevoerde kostenveroordeling van [verweerder] jegens zijn ex-echtgenote, die niet opeisbaar zou zijn. Deze vordering wordt in 's hofs arrest echter niet genoemd.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,