Conclusie
Rolnummer 16 341
Zitting 30 mei 1997
mr De Vries Lentsch - Kostense
Conclusie inzake
Optimum Research B.V.
tegen
[verweerder]
Edelhoogachtbaar College,
Inleiding
1. In deze zaak gaat het - kort gezegd - om het volgende. (Zie met name ook rechtsoverweging 4.8 en 4.9 (eerste zin) van het tussen partijen gewezen arrest van het Hof Amsterdam d.d. 15 februari 1996).
Bij inleidende (openbare) dagvaarding van 1 september 1992 heeft thans verweerder in cassatie, [verweerder], tegen thans eiseres tot cassatie, Optimum, een aantal vorderingen ingesteld. [verweerder] vorderde met name een verklaring voor recht dat Optimum wanprestatie heeft gepleegd in een tussen partijen op 27 januari 1989 gesloten overeenkomst terzake van het beheer van zijn - [verweerder] - vermogen, zulks wegens schending van de op Optimum rustende rapportageverplichting. [verweerder] vorderde tevens Optimum te veroordelen tot vergoeding van de door hem geleden schade nader op te maken bij staat.
[verweerder] heeft in dat verband het volgende aangevoerd. Het vermogensbeheer zou plaatsvinden door het sluiten van optie- en effectentransacties door tussenkomst van [A] B.V. te Amsterdam. [verweerder] heeft daartoe aan Optimum een bedrag van f 30.000,- ter beschikking gesteld door storting op een rekening bij de Kas-Associatie N.V.. Optimum heeft echter met dat vermogen onverantwoorde speculatieve handel op de Optiebeurs bedreven waardoor [verweerder] binnen een half jaar een verlies heeft geleden van meer dan f 50.000, -; daarbij heeft [verweerder] niet alleen het door hem gefourneerde bedrag verloren doch resteerde tevens een debetsaldo van meer dan f 20.000,- op de optierekening bij Kas- Associatie N.V.. Bij beslissing van 22 oktober 1991 is [A] B.V. door de Klachtencommissie Optiebeurs veroordeeld tot vergoeding van de door [verweerder] geleden schade tot een bedrag van f 35.000, -.
2. De Rechtbank te Utrecht heeft [verweerder] vorderingen tegen Optimum toegewezen bij verstekvonnis van 9 december 1992.
Tegen dat vonnis heeft Optimum verzet aangetekend. In haar dagvaarding in oppositie heeft Optimum ontkend dat tussen partijen een overeenkomst ter zake van vermogensbeheer is gesloten en dat vermogen van [verweerder] aan Optimum in beheer is gegeven. Partijen hebben haar zaak voor de Rechtbank door haar advocaten doen bepleiten, mede aan de hand van nadien overgelegde pleitnota's. De Rechtbank heeft daarbij - aldus rechtsoverweging 1.5 van haar vonnis - overlegging van een productie van [verweerder] geweigerd "als in strijd met de goede procesorde, nu de raadsman van Optimum het stuk niet kende en niet met zijn cliënte, die niet ter zitting vertegenwoordigd was, kon bespreken". Uit de pleitnota van [verweerder] - welke zich bevindt bij de gedingstukken - valt af te leiden dat deze productie betrof de "bij akte houdende overlegging productie" overgelegde overeenkomst tot vermogensbeheer van 27 januari 1989 die door [verweerder] aan zijn vorderingen ten grondslag wordt gelegd en die door Optimum wordt betwist; in de pleitnota wordt ook uit bedoelde overeenkomst geciteerd. De Rechtbank heeft vervolgens Optimum niet-ontvankelijk verklaard in haar verzet en zij heeft het verstekvonnis bekrachtigd; haar vonnis dateert van 26 april 1995.
3. Tegen dat vonnis heeft Optimum appel ingesteld. Het Hof is - anders dan de Rechtbank - van oordeel dat Optimum tijdig in verzet is gekomen nu uit de omstandigheid dat de raadslieden over het vonnis hebben gecorrespondeerd niet zonder meer kan worden afgeleid dat Optimum met het verstekvonnis bekend was. Vervolgens beoordeelt het Hof het verzet van Optimum tegen het verstekvonnis.
Het Hof komt op grond van de volgende overwegingen tot de slotsom dat het bij verstek gewezen vonnis moet worden bekrachtigd. Bij akte houdende overlegging productie ('s Hofs cursivering) heeft [verweerder] in eerste aanleg een kopie van de door Optimum betwiste overeenkomst overgelegd waarin opgenomen de verplichting voor Optimum om aan het eind van elk kwartaal te rapporteren. Gelet hierop lag het in de rede dat Optimum - in ieder geval in hoger beroep - haar eigen standpunt met betrekking tot het niet bestaan van die overeenkomst en het niet voeren van beheer uitdrukkelijk zou hebben gehandhaafd. Nu Optimum op de overgelegde overeenkomst niet, althans onvoldoende, ingaat, gaat het Hof ervan uit dat Optimum haar stellingen in zoverre niet wil handhaven. Tussen partijen staat dan ook vast dat de door [verweerder] in het geding gebrachte overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen terwijl tevens als niet bestreden vaststaat [verweerder] stelling dat Optimum haar contractuele verplichting tot rapportage niet is nagekomen. Aannemelijk is dat [verweerder] schade heeft geleden door de wanprestatie van Optimum; de omvang daarvan komt in de schadestaatprocedure aan de orde.
4. Optimum heeft tijdig cassatieberoep ingesteld; [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
Het cassatiemiddel
5. Het middel komt in al zijn onderdelen op tegen 's Hofs hiervoor weergegeven overwegingen die het Hof hebben gebracht tot de conclusie dat tussen partijen een overeenkomst inzake vermogensbeheer tot stand is gekomen en dat Optimum wanprestatie heeft gepleegd.
Middelonderdeel 1 strekt ten betoge dat het Hof heeft miskend dat [verweerder] nu juist geen kopie van de - naar zijn zeggen - tussen partijen gesloten overeenkomst heeft overgelegd aangezien de Rechtbank de productie die kennelijk die overeenkomst betrof, heeft geweigerd. Gesteld wordt dat er derhalve geen sprake van kan zijn dat deze productie thans kan gelden als behorend tot de processtukken.
Ingeval moet worden aangenomen dat de overeenkomst bij memorie van antwoord is overgelegd, dan heeft het Hof miskend dat Optimum niet meer op die memorie behoefde te reageren, aldus middelonderdeel 2.
Bovendien is onjuist althans onbegrijpelijk 's Hofs oordeel dat Optimum haar stellingen met betrekking tot "het niet bestaan van de gewraakte overeenkomst en het niet voeren van beheer" niet heeft willen handhaven aangezien immers van een prijsgeven van die stellingen niet blijkt, aldus middelonderdeel 3.
6. Uit 's Hofs bestreden overwegingen blijkt dat dit college van oordeel is dat Optimum haar stellingen met betrekking tot de overeenkomst van vermogensbeheer kennelijk heeft prijsgegeven omdat zij haar standpunt in dezen niet expliciet handhaaft. Dat oordeel lijkt verstrekkend. In beginsel rechtvaardigt immers het enkele feit dat een partij haar verweer in appel niet met zoveel woorden opnieuw opwerpt niet de conclusie dat zij dit verweer prijsgeeft; daarvoor bestaat te minder grond ingeval - zoals ook in casu - in hoger beroep uitdrukkelijk is verwezen naar al hetgeen in eerste instantie is betoogd. Ik volsta hier met een verwijzing naar Uw arrest van 29 januari 1993, NJ 1993, 490 met conclusie van mijn ambtgenoot Strikwerda waarin - sub 13 en 15 - verdere verwijzingen.
Ik begrijp 's Hofs overwegingen aldus dat dit college van oordeel is dat de conclusie dat Optimum in appel haar verweer heeft prijsgegeven in casu is gerechtvaardigd omdat Optimum die steeds het bestaan van een overeenkomst heeft ontkend, in appel op geen enkele wijze, althans onvoldoende, ingaat op de kopie van de overeenkomst die bij akte houdende overlegging productie door [verweerder] reeds was overgelegd in eerste aanleg waarin het verzet tegen het verstekvonnis niet-ontvankelijk werd geoordeeld.
Wat daarvan zij, het Hof heeft aldus naar mijn oordeel eraan voorbijgezien dat bedoelde akte houdende overlegging productie door de Rechtbank nu juist is geweigerd, zodat de productie ook niet behoort tot de stukken van het geding al bevindt zij zich wel in het procesdossier van [verweerder]. Vgl. Uw uitspraken van 24 november 1995, NJ 1996, 260 en van 24 december 1993, NJ 1994, 194, beide met conclusie van mijn ambtgenoot Asser, waarin verdere gegevens. Ik kan niet anders dan concluderen dat daarmee de grond komt te ontvallen aan 's Hofs oordeel omtrent de toewijsbaarheid van [verweerder] vorderingen; in zoverre slagen middelonderdeel 1 en 3 in onderlinge samenhang gelezen. Middelonderdeel 2 mist naar mijn oordeel feitelijke grondslag.
Na verwijzing kan [verweerder] in de gelegenheid worden gesteld om de overeenkomst alsnog te overleggen en Optimum om daarop te reageren.
Conclusie
Nu ik het middel gegrond acht, concludeer ik tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden