Conclusie
Nr. 29.360 Mr Van den Berge
Derde Kamer B Conclusie inzake:
Loonbelasting 1990 X
Parket, 26 mei 1997 tegen:
de staatssecretaris van Financiën
Edelhoogachtbaar College,
1. Inleiding.
1.1. Het cassatieberoep is gericht tegen de uitspraak van het gerechtshof te 's-Gravenhage (het Hof) van 11 december 1992, kenmerk 912688-M-4. Het beroep is ingesteld door de belanghebbende.
1.2. De belanghebbende woonde in 1990 in België. Hij was in dat jaar enig directeur van een Belgische vennootschap, A N.V. (de NV). Deze in België gevestigde NV had een vaste inrichting in Nederland, waarvoor de belanghebbende destijds werkzaamheden verrichtte.
1.3. Over de vierde vierwekenperiode van 1990 heeft de NV op het salaris van de belanghebbende loonbelasting ingehouden met toepassing van het zgn. verhoogde tarief voor niet in Nederland wonende werknemers (art. 20b Wet op de loonbelasting 1964 (Wet LB 1964)). Premies voor de volksverzekeringen zijn niet ingehouden.
1.4. De belanghebbende heeft tegen de hantering van dat tarief bezwaar gemaakt, onder andere aanvoerend dat dit tarief een bij art. 48, lid 2 van het EG-Verdrag verboden discriminatie opleverde.
1.5. De inspecteur der directe belastingen te P (hierna: de Inspecteur) heeft het bezwaar afgewezen. Het Hof heeft de uitspraak op het bezwaarschrift bevestigd.
1.6. In het beroepschrift in cassatie worden de bezwaren herhaald.
1.7. De staatssecretaris van Financiën heeft een vertoogschrift ingediend.
2. Het tarief van art. 20b Wet LB 1964, algemeen.
Het verhoogde tarief voor niet in Nederland wonende werknemers is slechts van toepassing als de werknemer niet premieplichtig is voor de volksverzekeringen (art. 20a, lid 1, onder b, j? lid 2 Wet LB 1964).
3. Belgisch recht.
3.1. Het Hof heeft vastgesteld (uitspraak, blz. 2, o. 3.4.) dat de belanghebbende onder de Belgische sociale verzekeringswetten viel.
3.2. Als bijlage bij deze conclusie voeg ik een deel van mijn aanvullende conclusie van 16 mei jl. in de zaak nr. 28.946, waarin ik gegevens gaf over de behandeling naar Belgisch recht van bestuurders van Belgische vennootschappen (bijlage, par. 2.).
3.3. Een 'enig' directeur van een (Belgische) NV, verricht zijn werkzaamheden, zo blijkt uit die gegevens, naar Belgisch recht niet op grond van een arbeidsovereenkomst. Hij wordt aangemerkt als zelfstandige.
4. Premieplicht, Nederlands recht.
4.1. Verzekerd voor de (Nederlandse) volksverzekeringen is, naast de Nederlandse ingezetenen, degene die (art. 6, lid 1, sub b AOW):
"(...) ter zake van in Nederland in dienstbetrekking verrichte arbeid aan de loonbelasting is onderworpen."
4.2. Bedoeld is degene die tot een werkgever in een privaat- of publiekrechtelijke dienstbetrekking staan en niet degene ten aanzien van wie op grond van art. 3 Wet LB 1964 fiscaal een fictieve dienstbetrekking wordt aangenomen.
4.3. De vraag of personeel dat werkzaam is voor een Nederlandse vaste inrichting van een buitenlandse vennootschap bij die vennootschap in dienstbetrekking is, zal moeten worden beoordeeld aan de hand van het recht dat de rechtsbetrekking tussen de betrokkene en de vennootschap beheerst (zie de bijlage, par. 1.3.).
4.4. In het onderhavige geval zou ik, aangezien aanwijzingen voor het tegendeel ontbreken, in cassatie willen aannemen dat de verhouding tussen de belanghebbende en de NV werd beheerst door Belgisch recht. Aangezien die verhouding volgens Belgisch recht niet als een arbeidsovereenkomst wordt beschouwd, geldt ook voor de toepassing van de Nederlandse volksverzekeringen, dat de belanghebbende zijn werkzaamheden voor de NV niet in dienstbetrekking heeft verricht.
5. Vo 1408/71.
5.1. De EG-Verordening 1408/71 betreffende de toepassing van de sociale-zekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen en hun gezinsleden die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen (hierna: Vo 1408 of de Verordening) maakt een onderscheid tussen 'personen in loondienst' en 'personen die anders dan in loondienst werkzaam zijn'.
5.2. Volgens het arrest HvJ EG 30 januari 1997, nr. C-340/94 (De Jaeck) (o. 23) moet
"(...) onder werkzaamheden in loondienst en werkzaamheden anders dan in loondienst in de zin van Titel II van de verordening (...) worden verstaan de werkzaamheden die als zodanig worden beschouwd door de toepasselijke sociale-zekerheidswetgeving in de Lid-Staat op het grondgebied waarvan deze werkzaamheden worden uitgeoefend."
5.3. Zie voor de uitleg van deze begrippen naar Belgisch en Nederlands sociaal verzekeringsrecht par. 1 en 2 van de bijlage bij deze conclusie en par. 3 en 4 hiervóór.
5.4. De Verordening is in beginsel slechts van toepassing op onderdanen van een EG-Lidstaat (art. 2, lid 1, Vo 1408). Het Hof is er, met partijen, van uitgegaan, dat de Verordening op de belanghebbende van toepassing was. Uit de stukken blijkt niet welke nationaliteit de belanghebbende heeft. Bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel zou ik willen aannemen dat op dit punt aan de voorwaarden voor toepassing van de Verordening werd voldaan.
5.5. Uit de gedingstukken blijkt evenmin met zoveel woorden, dat de belanghebbende in 1990 ook in België voor de NV werkzaamheden heeft verricht. Het Hof en partijen zijn daar, aangezien zij een beroep doen op art. 14 van de Verordening, impliciet wel van uitgegaan.
5.6. Art. 14 Vo 1408 ziet echter op situaties, waarin in twee Lid-Staten werkzaamheden in loondienst worden verricht. Dat doet zich hier niet voor. De werkzaamheden die de belanghebbende in Nederland en in België heeft verricht moeten, zowel naar Nederlands als naar Belgisch sociaal verzekeringsrecht, worden beschouwd als 'werkzaamheden (die) anders dan in loondienst' zijn verricht (zie de bijlage en par. 3 en 4 hier-vóór).
5.7. In dit geval moet art. 14bis Vo 1408 worden toegepast. Waren de werkzaamheden die de belanghebbende in Nederland heeft verricht slechts van beperkte duur, dan geldt art. 14, lid 1 onder a Vo 1408; anders is art. 14, lid 2, eerste volzin Vo 1408 van toepassing. In beide gevallen leidt dat tot toepassing - bij uitsluiting - van het Belgische sociale verzekeringsrecht.
5.8. Het resultaat waartoe het Hof in r.o. 6.3. komt - geen premieplicht voor de Nederlandse volksverzekeringen - is dus juist.
6. Art. 20b Wet LB 1964 - EG-recht.
Uit Het arrest HvJ EG 27 juni 1996, nr. C-107/94 (Asscher), Jurisprudentie HvJ EG 1996, blz. I-3089 volgt dat het verhoogde tarief van art. 20b Wet LB 1964 in een geval als het onderhavige strijdig is met de regels van het EG-recht. Het beroep van de belanghebbende is derhalve gegrond. Tussen partijen was kennelijk niet in geschil dat de belanghebbende in dat geval recht heeft op teruggave van ƒ 23,82 aan ingehouden loonbelasting.
7. Conclusie.
Het beroep gegrond bevindend, concludeer ik tot vernietiging van de uitspraak van het Hof en van de Inspecteur op het bezwaarschrift alsmede tot gelasting van teruggave aan de belanghebbende van ƒ 23,82 aan ingehouden loonbelasting.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, (a-g)