Conclusie
Nr. 32.656 Mr Van Soest
Derde Kamer A Conclusie inzake:
Vennootschapsbel. 1989/1990 X B.V.
Parket, 1 mei 1997 tegen
de staatssecretaris van Financiën
Edelhoogachtbaar College,
I. . De strekking van deze conclusie.
A. . Het beroep in cassatie is gericht tegen de schriftelijke uitspraak van het gerechtshof te Arnhem (hierna te noemen het Hof) van 6 september 1996 , nr. 941261. Het is ingesteld door de belanghebbende, X B.V.
B. . Bij vertoogschrift in cassatie heeft de staatssecretaris van Financiën (hierna te noemen de Staatssecretaris) opgemerkt (blz. 2):
"Het Hof heeft overwogen dat in verband met langdurige ontstentenis van het lid van de tweede enkelvoudige belastingkamer dat deze zaak ter zitting heeft behandeld en de mondelinge uitspraak heeft gedaan, het lid van de vijfde enkelvoudige belastingkamer van dit hof de vervangende uitspraak heeft gedaan. De vraag of zulks verenigbaar is met de regels van een goede procesorde ligt bij uw Raad inmiddels voor in de zaak met rolnr. 32.622."
C. . Aangezien ik over het zojuist geciteerde betoog enkele beschouwingen onder de aandacht van Uw Raad wil brengen, heb ik de wens als omschreven in art. 24, lid 1, Wet administratieve rechtspraak belastingzaken (Wet ARB), te kennen gegeven.
D. . Ik ga in mijn conclusie evenwel niet inhoudelijk in op
's Hofs beslissing, noch op het door de belanghebbende voorgedragen middel van cassatie.
II. . Nadere analyse van het probleem.
A. . In de door de Staatssecretaris genoemde zaak nr. 32.622 heeft de Staatssecretaris zelf beroep in cassatie ingesteld tegen de schriftelijke uitspraak van het Hof, eerste enkelvoudige belastingkamer, van 15 augustus 1996, nr. 94/0168, overwegende (blz. 1),
"(...) dat het lid van de tweede enkelvoudige belastingkamer buiten staat is uitspraak te doen en beide partijen desgevraagd de onderhavige kamer schriftelijk toestemming hebben verleend in de zaak zonder nadere mondelinge behandeling uitspraak te doen (...)"
B. . Dat is een andere situatie dan de onderhavige, waarin de vijfde enkelvoudige belastingkamer (mr Röben) heeft overwogen (blz. 1),
"(...) dat in verband met langdurige ontstentenis van het lid van de tweede enkelvoudige belastingkamer dat de zaak ter zitting heeft behandeld en de mondelinge uitspraak heeft gedaan, het lid van de vijfde enkelvoudige belastingkamer van dit hof deze vervangende uitspraak heeft gedaan (...)"
III. . Uitspraak.
A. . Art. 16, lid 2, 2e volzin, Wet van 19 december 1914, Stb. 564, houdende instelling van raden van beroep voor de directe belastingen en vaststelling van algemeene bepalingen betreffende het beroep op die colleges, hield in de bij Wet van 7 februari 1929, Stb. 38, gewijzigde tekst in:
"Indien het lid van de enkelvoudige kamer (...) buiten staat is om de uitspraak te onderteekenen, geschiedt zulks (...) door een plaatsvervanger (...)"
B. . B. Schendstok, Raden van beroep voor de directe belastingen, 1932, blz. 197, betoogde:
"(...) Oorspronkelijk (...) ontbrak de in bijzonderheden afdalende regeling van het tweede lid. (...) Dat het tweede lid een oplossing geeft voor alle moeilijkheden, die zich ten aanzien van de onderteekening kunnen voordoen, geloof ik niet. (...)"
. De Wet ARB, tekst inhoudelijk geldend voor 1995 en 1996, houdt in (ik nummer waar daar aanleiding toe is, de volzinnen):
"(...) Art. 17. 1. (1e volzin) De uitspraak (...) wordt schriftelijk gedaan, zij vermeldt de beslissing en is met redenen omkleed. (2e volzin) Zij vermeldt wanneer en door wie zij is vastgesteld en wordt door het lid van de enkelvoudige kamer (...) ondertekend. 2. (2e volzin) Indien het lid van de enkelvoudige kamer (...), dat over de zaak geoordeeld heeft, buiten staat is om de uitspraak te ondertekenen, geschiedt zulks (...) door een plaatsvervanger (...) Art. 17a. 1. (1e volzin) In afwijking van artikel 17 kan Pro het gerechtshof (...) mondeling uitspraak doen (...) (2e volzin) De uitspraak kan met het oog daarop voor ten hoogste twee weken worden verdaagd (...) (3e volzin) De mondelinge uitspraak bestaat uit een opgave van de beslissing (...) en van de daarvoor gebezigde gronden. 2. (1e volzin) Van de mondelinge uitspraak wordt proces-verbaal opgemaakt. (2e volzin) Het proces-verbaal wordt door het lid van de enkelvoudige kamer (...) ondertekend. (...) Art. 17b. 1. Ieder der partijen kan (...) het gerechtshof (...) verzoeken de mondelinge uitspraak te vervangen door een schriftelijke. (...) 3. (1e volzin) Het gerechtshof geeft met toepassing van artikel 17 aan Pro het verzoek gevolg binnen dertien weken nadat het verschuldigde recht (...) is gestort. (...)"
C. . De regeling van de artt. 17a en 17b Wet ARB is inhoudelijk afkomstig uit de Wet van 13 januari 1983, Stb. 52.
1. . De grondslag voor die wet en voor de Wet van 13 januari 1983, Stb. 60, is te vinden in het Rapport d. d. 11 mei 1980 van de Commissie van advies inzake werkwijze en normen belastingkamers gerechtshoven (Commissie-Van Vucht), Bijlagen Handelingen Tweede Kamer, 1980-1981 - 16.848, nr. 4. Dit rapport hield in (onder 3.2, Ad b, IV; ik geef nadere vindplaatsen tussen haakjes aan):
"(blz. 9, 4e al. v. o.) Een schriftelijke uitspraak moet (...) veel meer omvatten dan de eigenlijk gezegde motivering: met name de vaststaande feiten en de standpunten van partijen (...) moeten ook worden omschreven. Indien de uitspraak dus beperkt kan blijven tot de beslissing en de eigenlijk gezegde motivering, is veel werkbesparing verkregen."
2. . Ch. J. Langereis, Weekblad voor fiscaal recht (WFR) 1982/5550, blz. 671, onder 2, betoogde voor geval de uitspraak wordt verdaagd:
"(...) Niet geheel duidelijk is of de meervoudige kamer van een gerechtshof in gelijke samenstelling mondelinge uitspraak moet doen. Ik meen van wel. In dat geval kan een mondelinge uitspraak die twee weken later wordt gehouden problemen oproepen. Men denke aan de positie van raadsheer-plaatsvervangers, aan ziekte van raadsheren enz. (...)"
3. . Dienaangaande werd in het Voorlopig verslag, 1981-1982 - 17.379, nr. 5, betoogd:
"(blz. 10, laatste al.) (...) Ten einde (...) problemen en onnodig tijdverlies te voorkomen leek het (...) leden toe dat wenselijk is (...) (blz. 11, 1e al.) (...) een bepaling in de wet op te nemen dat de uitspraak tevens door een andere raadsheer c.q. raadsheer-plaatsvervanger dan degene of degenen die op de zitting hebben gezeten en de uitspraak gewezen, kan worden uitgesproken en tevens dat ook ingeval de meervoudige kamer een uitspraak doet, deze uitspraak door één raadsheer of raadsheer-plaatsvervanger kan worden uitgesproken."
4. . De Memorie van antwoord, nr. 6, hield in:
"(blz. 4, 4e al.) (...) De complicaties die mr. Langereis noemt (...), zijn zodanig gekunsteld, dat zij naar ons oordeel geen argument tegen de voorgestelde regeling kunnen opleveren. (...) (5e al.) De beslissing van een meervoudige kamer zal door deze, zowel bij een schriftelijke als bij een mondelinge uitspraak, moeten worden genomen in dezelfde samenstelling als waarin zij over een zaak heeft gezeten. De mededeling van die beslissing kan bij een verdaagde mondelinge uitspraak echter ook geschieden door een andere of anders samengestelde kamer. (blz. 9, 3e al. v. o.) Volgens artikel 17a, eerste lid, bestaat de mondelinge uitspraak uit een opgave van de beslissing van het gerechtshof en van de daarvoor gebezigde gronden. Uiteraard zal de beslissing moeten worden genomen door de kamer, die de zaak behandeld heeft, en wel in ongewijzigde samenstelling. Er bestaat echter geen enkel bezwaar tegen, dat de mededeling van die beslissing in voorkomend geval door een andere of anders samengestelde kamer wordt gedaan. (...) Door de (...) tekst van artikel 17a, eerste lid, is geëxpliciteerd dat de mondelinge mededeling van de beslissing geen onderdeel is van de behandeling. (...) (laatste al.) Naar aanleiding van (...) beschouwingen (...) over de mondelinge uitspraak vinden wij aanleiding om op te merken, dat de inhoud van een dergelijke uitspraak, indien genomen door een meervoudige kamer, moet worden vastgesteld door de leden van die kamer gezamenlijk, maar dat naar buiten toe slechts het (...) proces-verbaal relevant is. (blz. 10, 4e al .) Met (...) leden (...) gaan we ervan uit, dat in het voorgestelde systeem het dictum van een schriftelijke uitspraak niet zal mogen verschillen van dat van een eerdere mondelinge uitspraak in dezelfde zaak. (...)"
D. . J. B. H. Röben, WFR 1983/5575, onder 9.3, betoogt:
"(blz. 101) (...) Een novum in de belastingrechtspraak is, dat er voor het doen van een schriftelijke uitspraak in deze gevallen een termijn is gesteld. (...) (blz. 102) (...) Niet geheel duidelijk is wat er gebeurt als deze termijn wordt overschreden. Waarschijnlijk niet veel. Wellicht dat partijen het hof dan kunnen verzoeken opnieuw een mondelinge behandeling te houden."
E. . P. Meyjes, Fiscaal procesrecht, 3e druk door J. van Soest en J. W. van den Berge, 1984, betoogt:
"(nr. 3.11, blz. 147, noot 74) (...) Heeft de rechter de behandeling geschorst of verdaagd, dan moet hij haar hervatten (...) Het is dan gewenst dat het hof de behandeling voortzet in dezelfde samenstelling, maar daartoe verplicht is het niet (...); de stelling in de MvA (...), dat de beslissing moet worden genomen in dezelfde samenstelling, is iets te stellig. (nr. 3.28, blz. 170) (...) de termijn (...) waarbinnen schriftelijk uitspraak moet worden gedaan (...) (noot 157) (...) is niet gesanctioneerd. Weliswaar kunnen de partijen bij overschrijding ervan om een nieuwe mondelinge behandeling verzoeken (...), maar wij zien niet, hoe zij deze zouden kunnen afdwingen."
F. . HR 3 februari 1988, nr. 24.602, BNB 1988/94, overwoog (blz. 482, regels 18-52):
"(...) 4.2. (...) gelet op hetgeen de wetgever met het stellen van de termijn heeft beoogd - namelijk te bevorderen dat de schriftelijke uitspraak met bekwame spoed ter beschikking komt van de partij die erom had verzocht - moet artikel 17b, lid 3, aldus worden uitgelegd dat eerst dan sprake is van aan het verzoek gegeven gevolg (...), wanneer de toezending op de voet van artikel 17, lid 3, van de schriftelijke uitspraak heeft plaatsgevonden. (...) 4.3. (...) echter [kan] overschrijding van de termijn niet tot nietigheid van de bestreden uitspraak (...) leiden. Vooropgesteld moet worden dat de wet van enig rechtsgevolg verbonden aan overschrijding van de termijn niet rept. Voorts moet worden bedacht dat de wetgever (...) beoogd heeft te bevorderen dat achterstanden in de belastingrechtspraak worden ingelopen en de procedure wordt versneld (...) Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat de wetgever met het stellen van de termijn enig ander dan het hiervoor onder 4.2 aangeduide doel heeft willen dienen. Tegen de achtergrond hiervan kan nietigheid bezwaarlijk worden aangemerkt als een doelmatige sanctie op overschrijding van de onderhavige termijn, anders dan het geval is bij niet-inachtneming van de bij artikel 17a, lid 1, gestelde termijn (...) Met deze laatste termijn is immers een ander doel beoogd, namelijk te voorkomen dat uitspraak wordt gedaan op een tijdstip waarop aan de rechter het verhandelde ter zitting niet meer met de vereiste nauwkeurigheid voor de geest zal staan; het is in overeenstemming met het doel om aan overschrijding van die termijn als sanctie nietigheid te verbinden, gevolgd door een nieuwe behandeling der zaak. Bij de thans aan de orde zijnde termijn speelt dit aspect echter geen rol van betekenis, nu bij de schriftelijke uitspraak de daarbij vervangen mondelinge uitspraak niet voor heroverweging in aanmerking komt."
(in gelijke zin HR 17 april 1991, nr. 26.905, BNB 1991/237 met noot W. A. Sinninghe Damsté).
G. . De vervangende schriftelijke uitspraak zal inhoudelijk gelijk zijn aan de reeds gedane mondelinge uitspraak: de vervanging strekt er niet toe dat de zaak opnieuw wordt overwogen.
H. . Indien de schriftelijke uitspraak inhoudelijk iets noemenswaardigs bevat dat in de mondelinge uitspraak niet voorkwam , dan wel iets mist dat er wel in voorkwam , dan neemt Uw Raad al spoedig aan dat heroverweging heeft plaatsgehad, en volgt op die enkele grond cassatie. Alleen voor herstel van onmiddellijk duidelijke vergissingen is ruimte . Een taalkundige verbetering is geen wezenlijke, inhoudelijke, verandering . Evenmin is dat de uitdrukking van een kort geformuleerde gedachtegang in bredere bewoordingen .
I. . HR 28 oktober 1992, nr. 28.215, BNB 1993/151, overwoog:
"(blz. 1165, regels 48-56) 3.2. (...) Middel C betoogt dat, aangezien de mondelinge uitspraak niet in overeenstemming was met hetgeen omtrent de berekening van de bijtelling wegens privé-gebruik van de auto's was overeengekomen, een schriftelijke uitspraak is verzocht en klaagt erover dat deze laatste uitspraak afwijkt van de mondelinge. Hoewel het middel gegrond is, kan het niet tot cassatie leiden, nu belanghebbende geen belang heeft bij vernietiging van de voor hem gunstigere schriftelijke uitspraak. (blz. 1166, regels 15-17) 3.5. De Hoge Raad ziet aanleiding wegens gegrondheid van middel C - hoewel dit niet tot cassatie leidt - de Staatssecretaris te gelasten het door belanghebbende gestorte bedrag te vergoeden (...)"
J. . Op 23 december 1996 is een Voorstel van wet herziening van het fiscale procesrecht (1996-1997 - 25.175, nr. 2) bij de Tweede Kamer ingediend.
1. . Volgens dit voorstel wordt art. 28b, lid 2, 1e volzin, Algemene wet inzake rijksbelastingen geredigeerd:
"Indien het beroepschrift is gericht tegen een mondelinge uitspraak (...), zendt de griffier van het gerechtshof (...) aan de griffier van de Hoge Raad een afschrift van het proces-verbaal van de zitting, voor zover dit op de zaak betrekking heeft, alsmede een door het gerechtshof opgesteld overzicht van het procesverloop, de vaststelling van de feiten, de omschrijving van het geschil en de standpunten van partijen."
2. . De desbetreffende Memorie van toelichting, nr. 3, blz. 23, 5e al., houdt in:
"(...) Op deze wijze wordt naar ons oordeel een goede middenweg gevonden tussen enerzijds de wenselijkheid om beroep in cassatie open te stellen tegen mondelinge uitspraken als zodanig en anderzijds de noodzaak om aan de Hoge Raad de relevante gegevens te verstrekken die deze nodig heeft voor de toetsing in cassatie."
IV. . Ontstentenis van het lid van de enkelvoudige kamer dat mondeling uitspraak heeft gedaan.
A. . Voor geval een lid van een enkelvoudige kamer schriftelijk uitspraak doet, regelt art. 17, lid 2, 2e volzin, Wet ARB de situatie dat het buiten staat is de uitspraak te ondertekenen: alsdan geschiedt de ondertekening door een plaatsvervanger.
B. . Naar het mij voorkomt, moet hier verondersteld zijn dat het gaat om een plaatsvervangend lid van dezelfde enkelvoudige kamer. Art. 71, lid 1, Wet op de rechterlijke organisatie (Wet RO) maakt het evenwel mogelijk daartoe alsnog een raadsheer of raadsheer-plaatsvervanger als zodanig aan te wijzen.
C. . Voor geval een lid van een enkelvoudige kamer mondeling uitspraak doet en vervolgens buiten staat is het proces-verbaal daarvan te ondertekenen, voorziet de wet niet in de dan ontstane situatie.
D. . Het ligt voor de hand alsdan art. 17, lid 2, 2e volzin, Wet ARB naar analogie toe te passen.
E. . Voor geval een lid van een enkelvoudige kamer mondeling uitspraak heeft gedaan en vervolgens buiten staat is de mondelinge uitspraak door een schriftelijke te vervangen, voorziet de wet ook niet in de dan ontstane situatie.
F. . Het lijkt buiten kijf dat het gewenst is, en dan ook wel door de wetgever verondersteld zal zijn, dat de vervanging van een mondelinge uitspraak door een schriftelijke geschiedt door het lid van de enkelvoudige kamer dat de mondelinge uitspraak gedaan heeft, maar tot het onmogelijke is niemand gehouden.
G. . Men zou op het eerste gezicht van oordeel kunnen zijn dat alsdan de behandeling van de zaak terugkeert tot in het stadium waarin zij verkeerde voordat mondeling uitspraak werd gedaan, dat wil zeggen dat de mondelinge behandeling - afgezien van het geval dat de partijen en de enkelvoudige kamer daarvan reeds voordien hadden afgezien - weer open komt.
H. . Dit oordeel zou impliceren dat het nieuw optredende lid van de enkelvoudige kamer een andere uitspraak zou kunnen doen dan de mondelinge uitspraak die reeds gedaan is.
I. . Die consequentie zou in strijd komen met het wezen van de mondelinge uitspraak, te weten dat zij inhoudelijk een eind maakt aan het geding en in zoverre (behoudens de mogelijkheid van beroep in cassatie tegen de vervangende schriftelijke uitspraak) onherroepelijk is.
J. . Ik meen daarom dat ook in deze situatie art. 17, lid 2, 2e volzin, Wet ARB naar analogie toegepast moet worden.
K. . Derhalve zou de vervangende schriftelijke uitspraak gedaan moeten worden door een plaatsvervangend lid van de enkelvoudige kamer die de mondelinge uitspraak gedaan heeft.
L. . Dit plaatsvervangende lid zou zich alsdan genoodzaakt gezien hebben de vaststaande feiten en de standpunten van de partijen uit de stukken en uit aantekeningen van de griffier af te leiden. Zijn eigen waarneming zou daartoe geen dienst hebben kunnen doen. De ontstentenis van het lid dat de mondelinge uitspraak gedaan heeft, brengt nu eenmaal mee dat die eigen waarneming is komen te ontbreken.
M. . Als plaatsvervangend lid als zojuist onder 4.11-12 bedoeld, had in de thans aanhangige zaak mr Röben kunnen optreden. Als hij al geen plaatsvervangend lid van de tweede enkelvoudige belastingkamer was, dan had hij alsnog als zodanig aangewezen kunnen worden.
N. . Nu is het enige verschil tussen de schriftelijke uitspraak die ik mij in het voorgaande voor ogen stelde, en de schriftelijke uitspraak die daadwerkelijk gedaan is, dat mr Röben opgetreden is niet als plaatsvervangend lid van de tweede enkelvoudige belastingkamer, maar als lid van de vijfde enkelvoudige belastingkamer.
O. . Indien dit verschil al aangemerkt zou kunnen worden als een vormverzuim, dan zou het toch niet van dien aard zijn dat daaruit nietigheid als bedoeld in art. 99, lid 1, onder 1, Wet RO, voortvloeit.
V. . Conclusie.
Bevindend dat uit de omstandigheid dat de schriftelijke uitspraak gedaan is door een ander lid van het gerechtshof dan het lid dat de mondelinge uitspraak gedaan heeft, naar haar aard geen nietigheid voortvloeit, concludeer ik dat deze
omstandigheid geen grond tot cassatie vormt.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,