ECLI:NL:PHR:1997:AB8819

Conclusie

Nr. 62 rekest

Derde Kamer A

Enqûete

Parket, 20 januari 1997

Mr Van Soest

Conclusie inzake:

1. mr [verzoeker 1]

2. ir [verzoeker 2]

3. drs [verzoeker 3]

tegen

1. De Vereniging tot behartiging van de belangen van Text Lite Holding N.V.

2. Text Lite Holding N.V.

Edelhoogachtbaar College,

1.
Korte beschrijving van de zaak.

1.1. Tegen de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam, Ondernemingskamer (hierna te noemen het Hof of ook de Ondernemingskamer^[1]), van 2 november 1995, nr. 104/95^[2], is beroep in cassatie ingesteld door mr [verzoeker 1] (hierna te noemen mr S.), ir [verzoeker 2] (hierna te noemen ir S.) en drs [verzoeker 3] (hierna te noemen drs W. ). Verweer is gevoerd door De Vereniging tot behartiging van de belangen van houders van aandelen van Text Lite Holding N.V. (hierna te noemen de Vereniging) en door (de curatoren van) Text Lite Holding N.V. (hierna te noemen de NV).

1.2. Op verzoek van de Vereniging, handelende voor zichzelf en als gevolmachtigde van 113 anderen, heeft het Hof bij beschikking van 6 januari 1994, nr. 27/91 OK, NJ 1995, 119, J. ten Wolde RA (hierna te noemen de Enquêteur) benoemd teneinde een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken in de NV.

1.3. Het verslag van de Enquêteur is op 12 december 1994 voor een ieder ter inzage gelegd.

1.4. Bij op 13 februari 1995 bij het Hof ingekomen geschrift heeft de Vereniging nadere verzoeken gedaan.

1.5. Het Hof heeft onder meer beslist dat van wanbeleid is gebleken.

1.6. Het beroep in cassatie van mr S. is in overeenstemming met de voorschriften bij geschrifte van prof. mr P. van Schilfgaarde, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, ingesteld. Het steunt op elf, met Romeinse cijfers genummerde, middelen van cassatie.

1.7. Ir S. en drs W. hebben bij één geschrift van mr R. S. Meijer, eveneens advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, in overeenstemming met de voorschriften beroep in cassatie ingesteld. Het steunt op een middel van cassatie, dat uit twee, met Romeinse cijfers, genummerde onderdelen bestaat.

1.8. De Vereniging heeft bij twee geschriften van mr D. Th. J. van der Klei, almede advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, de middelen van mr S., onderscheidenlijk het middel van ir S. en drs W. bestreden.

1.9. De NV en, voor zover vereist, de curatoren hebben bij twee geschriften van mr J. L. de Wijkerslooth, insgelijks advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, de middelen van mr S., onderscheidenlijk het middel van ir S. en drs W. bestreden^[3].

1.10. De genoemde advocaten hebben de zaak schriftelijk toegelicht en vervolgens schriftelijk gerepliceerd en gedupliceerd.

2.
Het Burgerlijk Wetboek (BW).

Het BW houdt in (ik nummer waar daar aanleiding toe is, de volzinnen):

"(...) Art. 2:345. 1. (1e volzin) Op (...) verzoek (.. .) kan de ondernemingskamer (...) een of meer personen benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon (...) Art. 2:354. (1e volzin) De ondernemingskamer kan (...) op verzoek van de rechtspersoon beslissen, dat deze de kosten van het onderzoek geheel of gedeeltelijk kan verhalen op (...) een (...) commissaris (...), indien uit het verslag blijkt dat deze verantwoordelijk is voor een onjuist beleid (...) van de rechtspersoon. Art. 2:355. 1. Indien uit het verslag van wanbeleid is gebleken, kan de ondernemingskamer op verzoek (...) een of meer van de in het volgende artikel genoemde voorzieningen treffen, welke zij op grond van de uitkomst van het onderzoek geboden acht. 2. Het verzoek moet geschieden (...) binnen twee maanden (...) Art. 2:356. De voorzieningen (...) zijn: a. (...) vernietiging van een besluit van (...) enig (...) orgaan van de rechtspersoon; b. schorsing of ontslag van een of meer bestuurders of commissarissen; (...)"

3.
Toerekening van na enquête vastgesteld wanbeleid aan commissarissen.

3.1. HR 17 juni 1921 met conclusie van de toenmalige advocaat-generaal Ledeboer, NJ 1921, 737, overwoog (blz. 743, rechterkolom),

"(...) dat (...) de goede trouw, die bij de uitvoering van overeenkomsten moet worden inachtgenomen, zich (...) niet verzet tegen de stelling, dat de strekking eener décharge, welke onmiddellijk uit de goedkeuring van bepaalde stukken voortvloeit door den inhoud dier stukken wordt bepaald (...)"

3.2. Wet van 10 september 1970, Stb. 411 (Herziening van het enquêterecht).

3.2.1. Het Ontwerp van wet (Bijlagen Handelingen Tweede Kamer, 1967-1968 - 9596, nr. 2) steunde op het verslag van de Commissie Ondernemingsrecht (de Commissie-Verdam), waaruit de Memorie van toelichting (nr. 3, blz. 5, rechterkolom, 2e al^[4].) overnam:

"(...) Bij de totstandkoming van de wet op de n.v. is de wetgever ervan uitgegaan, dat de enquête - naast de preventieve werking die de mogelijkheid tot het instellen ervan heeft - op zichzelf een zuiverende werking zou hebben. Dit zal in de regel ook wel het geval zijn: is het duidelijk, waaraan het in het beleid schort, dan zullen de bevoegde organen daaruit gewoonlijk wel de consequenties trekken. Men dient er echter rekening mede te houden, dat dit in sommige gevallen niet zal geschieden, omdat degenen die tot sanering bereid zijn, aan hun wil niet voldoende kracht kunnen bijzetten, bijvoorbeeld indien zij niet over de vereiste meerderheid in de bevoegde vennootschappelijke organen beschikken. In zulke gevallen is er behoefte aan een ultimum remedium. De commissie heeft dit gevonden in de bevoegdheid van de rechter om, als daartoe grond bestaat, in te grijpen. Derhalve wordt (...) een aantal maatregelen voorgesteld, waaruit de rechter naar bevind van zaken die voorzieningen kan kiezen die tot herstel van de juiste verhoudingen kunnen bijdragen. De commissie is van oordeel, dat deze mogelijkheid van ingrijpen ook de preventieve werking van het enquêterecht zal versterken."

3.2.2. De Memorie van toelichting hield voorts in (onder 1, blz. 4, linkerkolom, 1e al.),

"In ons economisch stelsel waarin de produktie in hoofdzaak in particuliere ondernemingen geschiedt, heeft de ondernemer behoefte aan een grote mate van vrijheid; hij immers bepaalt - binnen de perken van het maatschappelijk bestel - welke goederen in zijn onderneming zullen worden voortgebracht en hij kiest de middelen en de werkwijze. Een hoge mate van vrijheid vereist een hoge mate van verantwoordelijkheidsgevoel tegenover degenen die hun arbeidskracht of vermogen voor het produktieproces in de onderneming beschikbaar stellen. Men mag aannemen dat in het algemeen de Nederlandse ondernemer deze verantwoordelijkheid juist aanvoelt, dit neemt niet weg, dat een rechtsorde die aan onze economische orde beantwoordt, de mogelijkheid tot opening van zaken moet verschaffen, wanneer twijfel aan het beleid in een onderneming rijst, en de mogelijkheid tot correctie, wanneer die twijfel gegrond blijkt. Een zodanige waarborg is gelegen in de toepassing van het zgn enquêterecht, waarvan het onderhavige wetsontwerp een betere regeling beoogt."

3.2.3. De Memorie van antwoord (1968-1969 - 9595, 9596, nr. 6) hield in (ik geef nadere vindplaatsen tussen haakjes aan):

"(blz. 13, linkerkolom, 8e en laatste al. ) Het wetsontwerp beoogt misstanden tegen te gaan en te voorkomen (...) (blz. 15, rechterkolom, 3e al.) Degene die (...) maatregelen verzoekt, zal moeten aangeven welke voorzieningen hij van de rechter verlangt. Ook tijdens de procedure is er nog gelegenheid om andere maatregelen te verzoeken. (9e en laatste al.) (...) "sanering" betekent (...) herstel (blz. 16, linkerkolom, 1e al.) van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatie (...)"

3.2.4. Minister Polak zei (Handelingen, 1969-1970, blz. 2908, rechterkolom, 2e al.):

"De (...) heer Nederhorst heeft gezegd, dat het enquêterecht (...) van beperkte betekenis zou zijn, omdat van werknemerszijde eerst zou moeten worden uitgezocht wie verantwoordelijk is voor een fout ondernemingsbeleid. Ik meen, dat dit niet juist is, want één van de doeleinden van de enquête is juist vast te stellen, bij wie de verantwoordelijkheid berust. ...)"

3.3. Hof Amsterdam, Ondernemingskamer, 18 maart 1976, NJ 1978, 317 met noot B. Wachter^[5], overwoog (ad II),

"(blz. 1108, linkerkolom) (...) dat de (...) opvatting, dat alleen op aanbeveling van rapporteurs kan worden overgegaan tot het treffen van bepaalde voorzieningen, geen steun vindt in de wet, zodat hieronder zal worden ingegaan op de door verzoekers voorgestelde voorzieningen (...) (blz. 1109, rechterkolom) (...) dat de benoemde personen het hun opgedragen onderzoek zelfstandig uitvoeren en dat de Ondernemingskamer aan de uitkomst van dat onderzoek niet is gebonden (...)"

3.4. Hof Amsterdam, Ondernemingskamer, 26 mei 1983, nr. 7/83 O.K., NJ 1984, 481 met noot J. M. M. Maeijer, overwoog (onder 4, blz. 1716, linkerkolom):

"(...) De stelling (...) dat verzoekster reeds daarom in haar verzoek tot het treffen van voorzieningen niet-ontvankelijk is, omdat de onderzoeker in zijn verslag concludeert dat er geen wanbeleid is geweest, verwerpt de Ondernemingskamer. De Ondernemingskamer is immers aan de uitkomst van een door een onderzoeker ingesteld onderzoek niet gebonden. (...)"

3.5. Ma annoteerde bij Hof Amsterdam, Ondernemingskamer, 16 juli 1987, nr. 17/87 OK, NJ 1988, 579^[6](onder 1, blz. 2073, rechterkolom):

"Het treffende punt in deze zaak is dat de OK (...) meer en andere voorzieningen treft dan door verzoeker en P-G verzocht resp. gevorderd. (...) Uit art. 2:355 lid 1 blijkt dat voorzieningen wel (...) moeten worden verzocht of gevorderd - in zoverre kunnen niet ambtshalve voorzieningen worden getroffen - maar de OK is vrij die voorzieningen te treffen die zij op grond van de uitkomst van het onderzoek geboden acht. (...)"

3.6. Hof Amsterdam, Ondernemingskamer, 8 oktober 1987, nr. 28/87 OK, NJ 1989, 270 met noot Ma^[7]overwoog (onder 7, blz. 932, linkerkolom):

"(.. .) Het met het geconstateerde wanbeleid onverenigbare en als een uiting van (...) verstrengeling van belangen te beschouwen déchargebesluit (...) zal worden vernietigd."

3.7. HR 4 november 1987, nr. 14, met conclusie van de toenmalige advocaat-generaal Verburg, NJ 1988, 578 met noot Ma.

3.7.1. Uw Raad overwoog (onder 3.3, blz. 2068, rechterkolom):

"De regeling vervat in de art. 2:355 t/m 2:358 strekt ertoe om, indien uit het verslag van het verrichte onderzoek van wanbeleid blijkt, de OK ruime bevoegdheden te verschaffen ten einde haar in staat te stellen aan dat wanbeleid een einde te maken en de eruit voortgevloeide gevolgen zoveel mogelijk ongedaan te maken en te beperken. (...) In verband hiermee moet worden aangenomen dat de OK (...) niet alleen rekening heeft te houden met de uitkomst van het verrichte onderzoek, maar ook met de ontwikkelingen die zich nadien blijken te hebben voorgedaan, en voorts dat, indien door de OK op de grondslag van het onderzoeksverslag getroffen voorlopige voorzieningen niet toereikend zijn gebleken om aan het wanbeleid een einde te maken, alsnog definitieve voorzieningen kunnen worden verzocht en toegewezen. (...)"

3.7.2. Ma annoteerde (onder 1, blz. 2069):

"(linkerkolom) ...) de HR oordeelt dat bij het indienen van zulk een nader verzoek om definitieve voorzieningen de termijn van art. 2:355 lid 2 niet in acht behoeft te worden genomen. (...) Indien de door de OK getroffen voorlopige^[8]voorzieningen niet toereikend zijn gebleken, kunnen, aldus de HR, alsnog definitieve (eventueel anders luidende) voorzieningen (rechterkolom) worden verzocht en toegewezen: zonder dat door de HR de eis wordt gesteld dat hierop in het oorspronkelijk verzoek op enigerlei wijze moet zijn gepreludeerd. (...)"

3.8. HR 17 mei 1989, nr. 23, met conclusie van Verburg, NJ 1993, 206.

3.8.1. Verburg besprak (onder 8)

"(blz. 760, rechterkolom) (...) de wijze waarop in titel 7 van Boek 2 BW het recht van enquête is geregeld: op grond van wanbeleid wordt het de rechter vergund in te grijpen. Daarbuiten staat de vraag wie dit wanbeleid heeft veroorzaakt. Deze vraag is binnen het kader (blz. 761, linkerkolom) van titel 7 voornoemd geheel irrelevant. Daarom kan het niet beantwoorden van de schuldvraag onmogelijk een schending van art. 6 EVRM opleveren. (.. .)"

3.8.2. Uw Raad overwoog (onder 3.7, blz. 763, rechterkolom):

"De in art. 2:344 e.v. neergelegde regeling strekt ertoe te voorzien in de mogelijkheid om door tussenkomst van de rechter te geraken tot beëindiging van geconstateerd wanbeleid, niet echter om door de rechter te doen vaststellen aan wiens schuld dat wanbeleid is te wijten. Zulks in aanmerking genomen heeft de Ondernemingskamer met juistheid geoordeeld dat beantwoording van de door Joop en Arjen van den Berg opgeworpen schuldvraag voor de beslissing van het onderhavige geding niet van doorslaggevende betekenis is. Met dit oordeel wordt geen afbreuk gedaan aan het recht op een eerlijke behandeling van hun zaak in de zin van art. 6 lid 1 EVRM. (...)"

3.9. Hof Amsterdam, Ondernemingskamer, 7 december 1989 (Verenigde Bedrijven Bredero NV), NJ 1990, 242, overwoog:

"(blz. 960, linkerkolom) (...) 3.2.1. Het uitgangspunt van (...) verweerders is dat het enquêterecht (in ieder geval voorzover het de tweede fase, art. 2:355 e.v. BW betreft) er van uitgaat dat sprake is van een vennootschap die (...) nog voor sanering vatbaar is (...) (rechterkolom) (...) 3.2.2. Naar blijkt uit de wetsgeschiedenis (de behandeling van wetsontwerp 9596) zijn doelstellingen van het enquêterecht naast sanering (...) ook opening van zaken en vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid ligt. ( ...) Voor de laatstgenoemde doelstelling is de zgn. tweede fase onontbeerlijk, ook als (weder)gezondmaking van de vennootschap niet meer bereikt kan worden. Reeds daarom gaat niet op dat in geval van faillissement (...) het enquêterecht geen werking meer kan hebben. 3.2.3. Voor de vaststelling van de verantwoordelijkheid - en voor de algemeen preventieve werking die aan het enquêterecht kan worden toegeschreven - zijn, in het algemeen gesproken, voorzieningen niet noodzakelijk; veelal kan daartoe worden volstaan met de uitspraak dat van wanbeleid is gebleken, terwijl overigens die declaratoire vaststelling op zichzelf al kan bijdragen tot herstel van de juiste verhoudingen tussen alle bij de rechtspersoon ( ... ) betrokkenen. Dat wordt niet anders wanneer de vennootschap waarom het gaat in liquidatie is. (...) (blz. 973, rechterkolom) (...) 4.13.4. De aan de goedkeuring van de jaarrekeningen volgens de statuten verbonden décharge van bestuurders en commissarissen is in de gegeven omstandigheden geen factor van betekenis nu het geconstateerde wanbeleid juist niet betreft handelingen die in de desbetreffende (blz. 974, linkerkolom) boekjaren blijkens de jaarstukken zijn verricht, maar veeleer de versluiering van de niet in de jaarstukken tot uitdrukking komende werkelijke stand van zaken. In zoverre is vernietiging van de jaarstukken [niet] geboden. 4.13.5. (...) in dit geding [is] de eventuele persoonlijke aansprakelijkheid van degenen die bij het opmaken, vaststellen en goedkeuren van de jaarrekeningen betrokken zijn geweest niet aan de orde (...) De ter vaststelling van die aansprakelijkheid eventueel geadieerde rechter zal zelfstandig hebben te beoordelen in hoeverre het in deze beschikking uitgesproken oordeel omtrent wanbeleid van de vennootschap van betekenis is voor die aansprakelijkheid en welke betekenis aan de verleende décharge toekomt. In een dergelijk geding zal, meer dan in de onderhavige procedure aandacht kunnen worden gegeven aan de individuele rol van alle betrokkenen (...) Het verslag van de onderzoekers dat de basis vormt voor dit geding, is onmiskenbaar niet opgesteld met het oog op de vaststelling van de individuele aansprakelijkheid van de betrokkenen en is daartoe dan ook - zonder verder processueel debat waartoe dit geding niet is ingericht - niet in voldoende mate bruikbaar. (...)"

3.10. HR 10 januari 1990, nr. 21, met conclusie van de advocaat-generaal Mok (Ogem), NJ 1990, 466 met noot Ma^[9].

3.10.1. Mok betoogde:

"(blz. 1868, rechterkolom) (...) 3.3. (...) (blz. 1869, linkerkolom) (...) Samenvattend kunnen als doelstellingen van het enquêterecht, zoals naar voren komend uit de wetsgeschiedenis, worden genoemd: a. sanering; herstel van de juiste verhoudingen; b. opening van zaken; c. vaststelling waar de verantwoordelijkheid ligt. (...) 3.4. (...) ook preventie [is] als doelstelling genoemd. Men kan deze zien als een verder weg gelegen doel. Vooral opening van zaken kan een preventief effect hebben. Net als in het strafrecht kan men (...) als achterliggend doel, vooral ook in verband met de gewenste opening van zaken, ook vergelding of conflictsoplossing zien. Vergelding (rechterkolom) mag men dan niet in letterlijke zin opvatten: de aandeelhouders zijn hun geld kwijt. Desondanks zullen zij in vaststelling van verantwoordelijkheid en in het openlijk aan de kaak stellen van de verantwoordelijken, toch een zekere mate van genoegdoening kunnen zien. Daarvoor zijn voorzieningen niet steeds nodig. De declaratoire vaststelling van wanbeleid (...) kan voldoende zijn. (.. ) (blz. 1870, linkerkolom) (...) 5. (...) In de desbetreffende passage overweegt de OK (...) (rechterkolom) (...) dat in een enquête-procedure enerzijds de verzoekers en de P-G, anderzijds de vennootschap als pp. zijn te beschouwen. Tussen die pp. staat bij het in kracht van gewijsde gaan van een beschikking van de OK waarin wanbeleid wordt geconstateerd, zulk wanbeleid vast. Het middel stelt de vraag of die bindende kracht ook geldt voor (oud-)bestuurders en (oud-)commissarissen. Ik zou menen dat het antwoord op die vraag in beginsel ontkennend is. De bedoelde personen kunnen jegens de "pp." ter andere zijde weliswaar niet meer bestrijden dat de vennootschap zich aan wanbeleid schuldig heeft gemaakt, maar zij kunnen wel pogen aan te tonen dat zij daarbij niet betrokken waren. (...)"

3.10.2. Uw Raad overwoog,

"(blz. 1857, rechterkolom) (...) 4.1. (...) dat de wetgever blijkens de ontstaansgeschiedenis van de regeling van het enquêterecht (...) als doeleinden van een enquête niet slechts heeft beschouwd de sanering van en het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon, maar tevens de opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid, terwijl bovendien van de mogelijkheid van de instelling van een enquête een preventieve werking zou kunnen uitgaan. Dit brengt mede dat het de OK vrijstaat om in voorkomende gevallen te volstaan met de uitspraak dat gebleken is van wanbeleid bij de betrokken rechtspersoon (...) en dat er derhalve geen grond is om aan te nemen dat de OK zich van ieder oordeel zou moeten onthouden, indien (...) sanering of herstel van gezonde verhoudingen niet meer tot de mogelijkheden behoort. (... ) (blz. 1858, linkerkolom) (...) 5. ( ... ) het oordeel van de OK volgens hetwelk de vaststelling dat er van wanbeleid sprake is, voor pp. bindend is behoudens cassatie (...) dient aldus te worden verstaan dat bedoelde vaststelling - behoudens cassatie - bindend is, ook in andere procedures, voor diegenen die in de onderhavige procedure zijn verschenen en of wel tot toewijzing van hetgeen verzocht (...) is hebben geconcludeerd of wel daartegen verweer hebben gevoerd, zonder dat daarmede tevens is vastgesteld of en in hoeverre dit wanbeleid aan iedere individuele verweerder kan worden verweten en deze daarvoor aansprakelijk kan worden gesteld. Aldus opgevat is dit noch onbegrijpelijk noch strijdig met het recht. (...) 6.1. (...) art. 4291, art. 6 EVRM en (...) de fundamentele beginselen van procesrecht [hebben] uitsluitend betrekking (...) op de procedure voor de rechter en niet op de werkwijze van de door de OK overeenkomstig art. 2:345 BW benoemde personen. (...) (blz. 1859, linkerkolom) (...) 7.3. (...) (rechterkolom) (...) de betrokken beslissingen moeten worden beoordeeld naar de omstandigheden ten tijde van die beslissingen en met inachtneming van de taak waarvoor bestuurders en commissarissen van Ogem toen stonden. 7.4. (...) het begrip "wanbeleid" [in art. 2:355 BW heeft], mede gelet op de omstandigheid dat het in art. 2:345 bedoelde onderzoek is een onderzoek naar het beleid van de rechtspersoon, kennelijk betrekking (...) op wanbeleid van de rechtspersoon, en wanbeleid van de organen van een rechtspersoon of degenen die daarvan deel uitmaken, [moet] aan de rechtspersoon (...) worden toegerekend. (...) (blz. 1860, linkerkolom) 7.6. Onderdeel f strekt ten betoge dat de OK ten onrechte persoonlijke verwijtbaarheid niet als een element van wanbeleid beschouwt, waarbij het onderdeel kennelijk verdedigt dat aan bestuurders en/of commissarissen persoonlijk wanbeleid moet kunnen worden verweten. Deze stelling vindt echter geen steun in het recht. (...)"

3.10.3. Boukema betoogt^[10]:

"(blz. 26) (...) 2. (...) (blz. 27) (...) Volgens de oude artt. (...) Boek 2 BW, die op het in 1983 faillietverklaarde OGEM nog van toepassing waren, is een bestuurder en een commissaris aan wie decharge is verleend, alleen aansprakelijk als de curator kan aantonen dat de toestand van de vennootschap geheel of gedeeltelijk te wijten was aan diens grove schuld of grove nalatigheid. Deze zeer zware bewijslast zou worden verlicht als de decharge ongedaan zou worden gemaakt. (...) 3. (...) De Ondernemingskamer wijst het verzoek (...) om de gevraagde voorzieningen te treffen [af]. Uit het feit dat leden van een rvc of rvb als zodanig aan beleids-, besluitvormings- of uitvoeringshandelingen hebben deelgenomen (...), volgt niet zonder meer persoonlijke verwijtbaarheid, zo overweegt de Ondernemingskamer. (...) (blz. 28) De Ondernemingskamer besliste daarmee over een kwestie die helemaal niet tot haar competentie behoort. Als wanbeleid vaststaat en een bestuurder de gezondmaking van de rechtspersoon in de weg staat kan de Ondernemingskamer hem schorsen of ontslaan (...) De beslissing echter over de vraag of een bestuurder aansprakelijk is voor de gevolgen van het wanbeleid van de rechtspersoon komt niet toe aan de Ondernemingskamer (...), maar aan de gewone burgerlijke rechter. (...) De Ondernemingskamer spreekt dus niet alleen voor haar beurt, maar laat bovendien na om de besluiten, die de toegang tot de burgerlijke rechter belemmeren, weg te nemen, met speculaties over de mogelijke afloop van zo'n geding. (...)"

3.10.4. Ma annoteerde^[11];

"(blz. 1879, rechterkolom) ( ... ) 4. ( ... ) (blz. 1880, linkerkolom) ( ... ) Hoe moet [overweging 5] worden verstaan? Indien alleen bedoeld wordt dat de verweerders- belanghebbenden in een andere procedure niet meer kunnen bestrijden dat de vennootschap, die in de rekestprocedure partij was, zich aan wanbeleid heeft schuldig gemaakt, spreekt zulks vanzelf. Echter: ( ... ) De OK overwoog ( ... ) dat haar oordeel zich uitstrekt tot de beleids- en besluitvorming en de uitvoeringshandelingen van de rechtspersoon, zoals daaraan werd deelgenomen door degenen die daarvan als (lid van een) orgaan behoren deel te nemen. Betekent dit dan ook dat de vaststelling van het wanbeleid van die collectief, als orgaan handelende bestuurders en commissarissen bindend is in een tegen hen aan te spannen contradictoire aansprakelijkheidsprocedure, zodat dit wanbeleid, dat in zulk een procedure als (kennelijk) onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur c.q. de commissarissen wordt gekwalificeerd, en het hieraan ten grondslag liggende door de OK als juist bevonden feitencomplex, op geen enkele manier meer zijn te betwisten? Ik vrees inderdaad dat dit de betekenis is van de overweging van de HR, nu de gemaakte uitzondering op de punten van verwijtbaarheid en aansprakelijkheid slechts slaat op iedere individuele verweerder en niet op de verweerders collectief handelend als bestuur of raad van commissarissen. Bij een dergelijke betekenis van de bedoelde overweging plaats ik echter een groot vraagteken. Natuurlijk, de vaststelling van wanbeleid door de OK plaatst degene die de aansprakelijkheidsprocedure aanspant in een voordelige (bewijs)positie; hij kan aanhaken bij het naar boven gekomen feitencomplex; het oordeel van de OK is zeker van gewicht. Maar is dit oordeel gegeven in een rekestprocedure van specifieke aard, waarbij er slechts één feitelijke instantie is, de bewijsregels niet van toepassing zijn en de bedoelde verweerders geen partij waren doch slechts als belanghebbenden zijn verschenen, bindend in een contradictoire procedure gericht op de (rechterkolom) beslechting van een geschil in een andersoortige rechtsbetrekking tussen pp .? Ik denk van niet. (...) Indien die bindende kracht zou moeten worden verstaan in de door mij bestreden zin, doen bestuurders en commissarissen er voortaan goed aan om in een enquête-procedure niet meer als verweerders-belanghebbenden te verschijnen. (...) Of dit niet-verschijnen ten goede zal komen aan het verloop van de enquêteprocedure waarbij toch zoveel mogelijk openheid en duidelijkheid moet worden bereikt ten aanzien van eventueel gevoerd wanbeleid, valt natuurlijk sterk te betwijfelen. Ik pleit dus voor een enge (...) uitleg van r.o. 5 van de HR. (...) 5. (...) (blz. 1881, linkerkolom) (...) Het vaststellen van verantwoordelijkheid voor wanbeleid van de vennootschap is (...) iets anders dan het zich daadwerkelijk bemoeien met de persoonlijke aansprakelijkheid (...) Bij de vernietiging van een decharge tijdens een rekestprocedure tegen een vennootschap waarbij de betrokkene (...) geen partij is, komen echter de civielrechtelijke positie van de betrokkene en daarmee art. 6 lid 1 EVRM in het geding. (.. .)"

3.10.5. Bij de term "toegerekend" uit overweging 7.4 van Uw Raad annoteerde Raaijmakers^[12]:

"(blz. 862) (...) 4 (...) (blz. 863) De hier bedoelde "toerekening" betreft (...) niet een toerekening van "wanbeleid van de rechtspersoon" aan (individuele) bestuurders, doch mijns inziens het tegenovergestelde (...) hier gaat het niet om de vraag of en in hoeverre sprake is van (persoonlijke) verwijtbaarheid in hoedanigheid van bestuurder of commissaris of van (causaliteit met) enige schade. Die aspecten kunnen aan de orde komen in een procedure voor de gewone rechter (...) Daar gaat het dan echter om een procedure die - anders dan een enquête - gericht is tegen de persoon van de betrokken bestuurders en of commissarissen en die wordt gevoerd op tegenspraak met alle daarbij passende procesrechtelijke waarborgen van hoor en wederhoor en een grotere lijdelijkheid van de rechter. 5 (...) Dat de qualificatie "wanbeleid van de rechtspersoon" bindend is voor "partijen" betekent naar mijn oordeel dan ook niet meer dan dat in een procedure op tegenspraak (...) de vastgestelde feiten en omstandigheden die de basis vormden voor de qualificatie "wanbeleid" niet meer voor bestrijding vatbaar zijn (zonder dat de constatering "wanbeleid" in een zodanige procedure zonder meer kan leiden tot de qualificatie (kennelijk) onbehoorlijk bestuur (...) ) (...) De enquêteprocedure is naar zijn aard gericht tot de rechtspersoon en is daarom geen remplaçant van de tegen de persoon van de bestuurder(s) en commissaris(sen) gerichte actie (...) Dat elementen van de qualificatie "wanbeleid van de rechtspersoon" een qualificatie "(kennelijk) onbehoorlijk bestuur" (mede) kunnen schragen blijft staan, maar dit dient door de gewone rechter afzonderlijk en opnieuw te worden bezien en vastgesteld. Aldus is ook zeer wel te begrijpen dat de gevraagde vernietiging van de decharge-besluiten werd geweigerd omdat deze werd gezien als een in het verband van de enquêteprocedure te sterk op de persoon van de betrokkenen gerichte maatregel. (...)"

3.10.6. Uniken Venema leidt uit de beschikking van Uw Raad af^[13].

"(...) dat bestuurders [en] commissarissen (...) die als belanghebbende in de enquêteprocedure verweer hebben gevoerd, in een latere gewone aansprakelijkheidsprocedure het feit van het wanbeleid van de rechtspersoon niet kunnen ontkennen. Ten opzichte van de bedoelde bestuurders en anderen brengt echter het vaststaande feit van het wanbeleid van de rechtspersoon niet met zich dat tevens vaststaat dat de betrokkenen zich tevens aan persoonlijk wanbeleid en verwijtbaar handelen hebben schuldig gemaakt, waarvoor zij persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gesteld. (...) Slechts het feit van het wanbeleid van de rechtspersoon zullen zíj níet, en andere aansprakelijkgestelden wèl kunnen ontkennen. Het hier geconstateerde verschil is mijns inziens niet van een zeer grote betekenis."

3.11. P. van Schilfgaarde in "Piercing Van Schilfgaarde", noemt het betoog van Boukema

"(blz. 73) (...) op het essentiële punt, innerlijk absoluut tegenstrijdig. (...) Hij heeft gezegd: de Ondernemingskamer heeft geen enkele bevoegdheid over de aansprakelijkheid van bestuurders. (...) En nadat hij dat gezegd had, is hij gaan betogen: (...) daar heeft me de Ondernemingskamer verzuimd een belangrijke belemmering om de aansprakelijkheid (...) door te zetten, uit de weg te ruimen. Door die dechargebesluiten niet te vernietigen! Nou, dat was nou net de reden waarom de Ondernemingskamer dat ook niet doen moest. Omdat ze daar geen donder over te vertellen hebben. De kwestie van aansprakelijkheid en de decharge, die daar rechtstreeks mee samenhangt - want dat is één affaire - daar^[14]moet de rechtbank over oordelen (...) Het was dus juist dat de Ondernemingskamer de dechargebesluiten niet vernietigde. (blz. 74) Los daarvan heb ik betoogd dat de dechargebesluiten de aansprakelijkheid van de heren helemaal niet in de weg zou staan. (...) mijn stelling is dat wat de algemene vergadering van OGEM aan decharge gegeven heeft, aan de aansprakelijkheid van de bestuurders helemaal niet in de weg zal staan, omdat ze nou juist aansprakelijk worden gehouden voor al die dingen die ze verborgen hebben gehouden voor de aandeelhouders. En dan zal dus de stelling opgaan, al of niet, maar dat moet de rechtbank uitzoeken en niet de Ondernemingskamer - vandaar dat die er terecht met zijn handen af gebleven is - dat de OGEM-bestuurders niet te goeder trouw een beroep kunnen doen op de decharge gegeven door de niet-wetende aandeelhouders. (.. .) "

3.12. E. J. J. van der Heijden, Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, 12e druk door W. C. L. van der Grinten, 1992, betoogt:

"(blz. 461) (…) 260. (...) (blz. 463) (...) In het kader van een enquêteprocedure past het niet dat de ondernemingskamer een besluit tot decharge vernietigt. (...) Decharge betreft de aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen. De enquêteprocedure wordt niet gevoerd tegen hen, doch tegen de vennootschap. De persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen is niet onderwerp van de procedure. (...) (blz. 643) (...) 367. (...) (blz. 645, onder 1) (...) Vernietiging van besluiten tot decharge van bestuurders en commissarissen heeft de ondernemingskamer enige malen afgewezen. Naar onze mening is dit terecht gebeurd. (...) De decharge betreft persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen tegenover de vennootschap. Deze is in de enquêteprocedure niet aan de orde. Voorts bedenke men dat ook indien bestuurders en commissarissen zelf schuldig zijn aan wanbeleid, dit niet in de weg staat aan een decharge. (...) (blz. 647) (...) Wanbeleid van de rechtspersoon moet worden vastgesteld, waarbij de ondernemingskamer niet dient te treden in de vraag wie binnen de rechtspersoon "schuldig" zijn aan het wanbeleid. (...) (blz. 648) (...) Als bedenking tegen de leer van de Hoge Raad kan men aanvoeren, dat het wanbeleid van of in de vennootschap niet is vastgesteld in een procedure waarin de aansprakelijk gestelde partij is. Hiertegenover kan worden gesteld dat het alleszins redelijk is dat de vaststelling van wanbeleid door een gespecialiseerde rechter niet in een andere procedure moet kunnen worden bestreden. De conclusie zou hieraan kunnen worden verbonden, dat de beslissing van de ondernemingskamer niet alleen bindend zou behoren te zijn voor de door de Hoge Raad genoemde personen, doch voor een ieder."

3.13. J. R. Glasz, H. Beckman en J. A. M. Bos, Bestuur en toezicht, 1994. 3.13.1. Glasz en Bos betogen:

"(blz. 1) (...) 1.1 (...) (blz. 2) (...) De ondernemingskamer doet - behoudens de mogelijkheid van kostenveroordeling - geen uitspraak over aansprakelijkheid. Daarom maken wij een onderscheid tussen verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid. (...) (blz. 7) (...) 1.6 (...) (blz. 8) (...) Verantwoordelijkheid blijkt (...) niet zelden schuldneutraal. Het (ontbreken van) resultaat wordt de overwegende factor. (...) (blz. 10) (...) 1.8 (...) (blz. 11) (...) Wanneer de ondernemingskamer, als specifiek deskundige rechter, oordeelt dat er wanbeleid is gevoerd, biedt dat een opstap voor een daarna bij de "gewone" rechter (...) in te stellen aansprakelijkheidsclaim. (...) De gewone rechter zal zeker acht slaan op het specialistisch oordeel van de (...) ondernemingskamer. Maar, tegelijkertijd moet men heel voorzichtig zijn. De ondernemingskamer mag wanbeleid vaststellen, zij geeft géén oordeel over vragen die betrekking hebben op schade en schuld. (...) (blz. 12) De ondernemingskamer stelt geen aansprakelijkheid vast. (...) Dit neemt niet weg, dat de ondernemingskamer aan de gedragingen van (individuele) bestuurders en commissarissen in het kader van het geconstateerde wanbeleid overwegingen kan wijden, die voor de individuele aansprakelijkheid een belangrijke zo niet doorslaggevende rol kunnen spelen. In dit verband is van belang, dat het enquêterecht zelfs toestaat, dat de ondernemingskamer in een enquêteprocedure een bestuurder of commissaris veroordeelt tot vergoeding van de kosten van het deskundigenonderzoek aan de rechtspersoon (...) 1.9 (...) (blz. 13) (...) Bestuurders en commissarissen kunnen dus dubbel worden getroffen. Eerst in hun functie(-uitoefening) met alle mogelijke publicitaire schade daaruit voortvloeiend. Vervolgens eventueel ook nog in hun vermogen. Verantwoordelijkheid kan dus uitmonden in aansprakelijkheid, maar dat hoeft niet. Het bevordert het inzicht in de materie wanneer men onderscheid maakt tussen deze twee begrippen."

3.13.2. Beckman betoogt (onder 6.8):

"(blz. 294) (...) De ondernemingskamer kan als voorziening treffen de vernietiging van het besluit, waardoor het gegeven ontslag van interne aansprakelijkheid vervalt. (...) Gesteld wordt wel dat het in het kader van een enquêteprocedure niet past om een dechargebesluit te vernietigen, omdat een enquêteprocedure tegen de rechtspersoon wordt gevoerd en niet tegen bestuurders en commissarissen. Wij delen dit standpunt geenszins. (...) als de ondernemingskamer (blz. 295) van oordeel is, dat sprake is van wanbeleid, is dit een oordeel dat zich tot de rechtspersoon richt, en geen kwalificatie omtrent de verwijtbaarheid. Niettemin zouden wij menen dat in een aantal gevallen volstrekt duidelijk is dat het wanbeleid terug te voeren is op evident onbehoorlijke taakvervulling van bestuurders en/of commissarissen. (...) Wij kunnen dan niet inzien waarom het niet passend zou kunnen zijn een dechargebesluit te vernietigen of om aan een vaststellings- of goedkeuringsbesluit van de jaarrekening dechargerende werking te ontnemen. Wij achten de redenering bovendien niet zuiver, omdat de ondernemingskamer gelet op het wanbeleid een bestuurder en/of commissaris ook kan ontslaan. Dit kan moeilijk anders worden uitgelegd als een verwijt omtrent het functioneren, behoudens de situatie dat het ontslag wordt verleend om uit een impasse te komen. Bovendien is het heel goed mogelijk dat verzwegen informatie of verstrekte misleidende informatie pas kenbaar wordt aan belanghebbenden dankzij de enquête-procedure. Ook dit rechtvaardigt naar onze mening dat de ondernemingskamer een verleende decharge kan vernietigen. (. . .)"

3.14. Beckman, TVVS 1994, betoogt^[15]:

"(blz. 114) (...) 4. (...) Voor zover aan décharge in de verhouding rechtspersoon en bestuurder/commissaris betekenis moet worden toegekend, heeft klassiek de - in de jurisprudentie en doctrine blijkende - reikwijdte van de décharge op de grondslag van de jaarrekening in beginsel betrekking op (...): - de informatie die uit de jaarrekening, bestuursverslag en overige gegevens blijkt; - hetgeen in samenhang met deze stukken op de jaarvergadering is meegedeeld over het gevoerde beleid en de gevolgen daarvan; - hetgeen de algemene vergadering gelet op de verstrekte informatie redelijkerwijze kon weten dan wel waarop zij verdacht kon zijn. (...) (blz. 115) (...) Datgene wat men niet weet, redelijkerwijze niet kan weten en redelijkerwijze niet kan vermoeden, valt buiten de décharge. Een verleende décharge dekt het onbekende niet. Dit betekent zonneklaar dat de bestuurder of commissaris op verzwegen essentiële informatie of verstrekte misleidende informatie, als de verzwijging dan wel misleiding bekend wordt, kan worden aangesproken. Décharge helpt in dit verband niets. Verzwegen dan wel misleidende informatieverstrekking wordt veelal pas bekend na een enquête. (...) 5. (...) Maar hoe ligt het indien de décharge binnen de gestelde klassieke reikwijdte valt. Is er dan sprake van vrijwaring? Het antwoord daarop is bevestigend, maar met ten minste vijf "tenzij's". Gesteld al dat volledige openheid over het gevoerde beleid is gegeven, dan mag daaruit niet worden afgeleid dat de toekomstige gevolgen van dit beleid reeds nu binnen de werking van de décharge vallen. Immers de uitwerking van een geformuleerd beleid, kan ook op onbehoorlijke wijze plaatsvinden. Anticiperende werking van een verleende décharge is niet aan de orde. Een tweede "tenzij" houdt verband met de mogelijke aantastbaarheid van de verleende décharge. (...) (blz. 116) (...) 7. (...) nu roep ik mijn derde "tenzij" ten tonele. Als het gaat om aangelegenheden die gedekt worden door de décharge, en geen tijdige aantasting heeft plaatsgevonden, kan in een enquêteprocedure, indien wanbeleid is geconstateerd, aan de ondernemingskamer verzocht worden om vernietiging van de décharge. (...) 8. (...) Ik kom (...) op mijn vierde "tenzij". Een beroep op een verleende décharge kan onder omstandigheden in strijd zijn met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. (...) 9. (...) nu kom ik op mijn vijfde "tenzij". Als de vennootschap failliet is gegaan, kan de curator op grond van een uitdrukkelijke wetsbepaling aan een verleende décharge voorbijgaan. (...)"

3.15. Asser-Maeijer 2, III, 1994, betoogt:

"(blz. 731) (...) 517. In de enquêteregeling zijn twee procedures te onderscheiden: de procedure tot het instellen van een onderzoek (...) en de procedure tot het treffen van voorzieningen na gebleken wanbeleid (...) De art. 429a Rv e.v. zijn van toepassing (...) (blz. 760) 531. (...) art. 6 EVRM en de fundamentele beginselen van het procesrecht hebben uitsluitend betrekking op de procedure voor de rechter en niet op de werkwijze van de door de OK benoemde onderzoekers. (...) (blz. 763) (...) 533. (...) (blz. 764) (...) De verzoekers (...) kunnen hun verzoek (...) doen indien zij van oordeel zijn dat uit het verslag van wanbeleid is gebleken. Het is aan de OK uit te maken of dit inderdaad het geval is. Zij is daarbij (...) niet aan het eventuele oordeel van de onderzoeker gebonden. (...) Wil de OK voorzieningen kunnen treffen, dan moet hierom zijn verzocht (...) De OK kan ook meer en andere voorzieningen treffen dan verzocht (...) (blz. 765) (...) Een eventueel vastgestelde verwijtbaarheid kan^[16]een rol spelen bij de keuze van de te treffen voorzieningen. (...) "

3.16. Hof Amsterdam, Ondernemingskamer, 1 september 1994, NJ 1995, 519, overwoog (blz. 2476):

"(linkerkolom) (...) 4.1.1. Tot de "op de zaak betrekking hebbende bescheiden" als bedoeld in artikel 4291 Rv behoren het verslag van het resultaat van het onderzoek en de bijbehorende bijlagen, zoals die door de onderzoekers zijn gedeponeerd. Niet echter de wel in het verslag genoemde, door de onderzoekers gelezen bescheiden, die niet bij het verslag zijn gevoegd en niet zijn gedeponeerd. Dat geldt ook wanneer (...) aan het verslag is toegevoegd een lijst van zulke onderzochte doch niet bij het verslag gevoegde bescheiden; door die (gedeponeerde) opsomming krijgen die bescheiden niet de status van "op de zaak betrekking hebbend stuk" als bedoeld in artikel 4291 Rv, waarvan de belanghebbenden bij de (rechts-) zaak kennis moeten kunnen nemen. (...) 4.2.1. (...) de Ondernemingskamer [vormt] zich zelfstandig een oordeel (...) Dat oordeel betreft niet zozeer de juistheid (rechterkolom) van de in het verslag als resultaat van het onderzoek gerelateerde feiten (die houdt de Ondernemingskamer - tot op indicatie van het tegendeel - voor juist) maar veeleer de vraag of het in het verslag gerelateerde grond oplevert voor de uitspraak dat van wanbeleid van de rechtspersoon is gebleken (...)"

3.17. Uniken Venema, a. w., betoogt:

"(blz. 50) (...) De invloed die de door de Ondernemingskamer benoemde onderzoeker kan uitoefenen, is groot en zijn verantwoordelijkheid is dienovereenkomstig zwaar. Dit hangt ondermeer samen met de grote betekenis die aan het verslag van de onderzoeker wordt toegekend in die gevallen waarin een enquêteprocedure (...) de (...) "tweede fase" bereikt. De weergave van de door hem geconstateerde feitelijke gang van zaken, in het verslag van de onderzoeker, wordt dan in beginsel door de Ondernemingskamer als juist aanvaard, zulks voor zover door partijen in de tweede fase van de enquêteprocedure niet op overtuigende wijze wordt aangetoond dat de feiten anders liggen dan de onderzoeker meende. (...) De Ondernemingskamer acht zich aan het oordeel van de onderzoeker betreffende de vraag "wanbeleid of niet" (...) niet strikt gebonden. Maar dit neemt niet weg dat het oordeel van de onderzoeker wel zwaar zal wegen. (...) (blz. 51) (...) Ook het oordeel van de onderzoeker betreffende de toe te passen rechterlijke voorzieningen is voor de Ondernemingskamer niet bindend, maar het weegt wel zwaar. (. . .)"

3.18. Glasz, Enige beschouwingen over zinvol commissariaat, 1995, betoogt:

"(blz. 6) (...) 1.2.3.4. (...) Als (...) in het kader van de enquêteprocedure van wanbeleid is gebleken, dan lijkt zulks een goed uitgangspunt voor schadeacties, tenzij terzake décharge was verleend en de OK het besluit daartoe niet vernietigt. (...) (blz. 16) (...) 1.3.1. (...) (blz. 28) (...) Zoals ik in paragraaf 1.2.3.4 heb uiteengezet, heeft de uitspraak van de OK (...) uitstralend effect naar de gewone rechter. Is immers vastgesteld dat er wanbeleid is gevoerd, dan wordt daarmee een substantiële opstap geleverd voor een bij de gewone rechter in te stellen aansprakelijkheidsclaim. (...) (blz. 58) (...) 1.8 (...) (blz. 59) (...) Behalve vanwege de daartoe ontbrekende competentie - samenhangende met de niet contradictoire procedure met maar één feitelijke instantie enz. - , zeker het hoofdargument, meen ik dat de OK zich ook om andere redenen verre moet houden van een aansprakelijkheidsoordeel. De OK heeft zich ontwikkeld tot de^[17]centrale normuitlegger voor bestuurders en toezichthouders. (...) In die functie kan zij slagvaardig en vernieuwend zijn zonder zich te laten bezwaren door aansprakelijkheidsconsequenties. Maar dat voordeel moet zij zich niet benemen door bijvoorbeeld impliciete aansprakelijkheidsoverwegingen mee te geven. Tegelijkertijd moeten ook niet de latere (tot een aansprakelijkheidsoordeel geroepen) gewone rechter en eisende partijen ervan uitgaan dat de OK in haar oordeel mogelijke aansprakelijkheidsgevolgen al had meegewogen. (...)"

3.19. Hof Amsterdam, Ondernemingskamer, 11 mei 1995 (Uni-Invest), TVVS 1995, blz. 309 met noot IJsselmuiden, betrof een verzoek tot verklaring,

"(...) dat wanbeleid is gevoerd door de directie en de raad van commissarissen en de als de facto bestuurders aangemerkte leden van de A-B groep (...)"

3.19.1. Het Hof overwoog,

"(...) 1.1 (...) dat het bij het oordeel van de OK of uit het onderzoek van wanbeleid blijkbaar^[18]steeds gaat over het wanbeleid van de rechtspersoon. (...) Dat oordeel kan zich uitstrekken tot de beleids- en besluitvorming en de uitvoeringshandelingen van de rechtspersoon zoals daaraan wordt deelgenomen door degenen die daaraan als (lid van een) orgaan van de rechtspersoon of anderszins (...) binnen het kader van de rechtspersoon behoren deel te nemen. In zoverre kan dat oordeel dan ook - mede - inhouden de vaststelling van de verantwoordelijkheid van dezen voor gebleken wanbeleid (...) 1.2 (...) Veelal biedt het verslag echter onvoldoende aanknopingspunten op grond waarvan de ondernemingskamer kan vaststellen in welke mate ieder individueel lid van een orgaan van de rechtspersoon voor het geconstateerde wanbeleid verantwoordelijk is; dit doet zich in het bijzonder voor wanneer een orgaan uit meer dan een persoon heeft bestaan of wanneer zich wisselingen hebben voorgedaan in de samenstelling van de organen in de periode ten aanzien waarvan wanbeleid is vastgesteld. Dit houdt verband met het feit dat (de methode van) het onderzoek - dat in beginsel gericht is op het beleid en de gang van zaken van (de onderneming van) de rechtspersoon - niet voldoende waarborgen biedt voor de belangen die betrokkenen hebben bij een onpartijdige vaststelling van hun verantwoordelijkheid op basis van een aanvaardbare procedure waarin plaats is voor hoor en wederhoor, bewijs en tegenbewijs (...)"

3.19.2. IJsselmuiden annoteerde (onder 2):

"(blz. 310) (...) Uit haar jurisprudentie blijkt dat de OK zich competent acht om (...) te verklaren, niet alleen dat door de rechtspersoon wanbeleid is bedreven maar bovendien (zo mogelijk): - dat bepaalde personen voor het wanbeleid (mede)verantwoordelijk zijn en in welke mate zij dat zijn; - (...) Ik betwijfel of een uitspraak over de (mate van) individuele verantwoordelijkheid voor geconstateerd wanbeleid binnen de taak van de OK valt. Een verzoeker die de OK vraagt, op grond van het onderzoeksrapport te verklaren: - dat van wanbeleid sprake is, en - dat bepaalde personen in bepaalde omvang voor dat wanbeleid verantwoordelijk zijn, behoort mijns inziens in het dictum van de uitspraak op laatst genoemd verzoek niet-ontvankelijk te worden verklaard. (...) Als taak voor de onderzoeker wijst art. 345 aan: onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon. De opdracht aan de onderzoeker omvat niet een onderzoek naar de individuele verantwoordelijkheid voor het wanbeleid. Laatstgenoemde taak heeft de wetgever terecht niet aan de onderzoeker toevertrouwd. De onderzoeker is niet gebonden aan procedureregels die de individuele belangen van diegenen beschermen wier beleidshandelen voorwerp van onderzoek is. Aangezien vervolgens de OK haar oordeel omtrent wanbeleid uitsluitend mag vestigen op gegevens in het onderzoeksrapport, mag de OK slechts wanbeleid vaststellen; niet de verantwoordelijken voor het wanbeleid aanwijzen. (...) "Beleid" en "wanbeleid" bestrijken taalkundig een staat/gang van zaken. (.. ) (blz. 311) (...) De OK onderscheidt tussen de vaststelling van de individuele verantwoordelijkheid voor het geconstateerde wanbeleid - die de OK tot haar taak rekent - en de vaststelling van de persoonlijke aansprakelijkheid - waar de gewone rechter over gaat. Dat onderscheid wortelt echter nauwelijks in de werkelijkheid. (...)"

3.20. Van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, 10e druk, 1995, betoogt:

"(blz. 311) (...) 120. (...) De rapporteurs moeten uiteraard zorgvuldig te werk gaan, maar zij hebben daarbij een zekere vrijheid. (...) (blz. 312) (...) 121. (...) (blz. 313) (...) Het oordeel van de Hoge Raad lijkt mee te brengen dat de betrokkenen, indien zij in een procedure (...) worden aangesproken, niet meer kunnen betwisten dat er op de aangegeven punten van wanbeleid sprake is geweest en het aan dit oordeel ten grondslag gelegde feiten-complex als gegeven moeten aanvaarden. Daarmee zou dan tevens vaststaan dat er sprake is geweest van "onbehoorlijke taakvervulling" of "onbehoorlijk bestuur" (...) Terecht tekent Maeijer (...) bezwaar aan tegen dit onderdeel van de uitspraak. De vaststelling dat er sprake is geweest van wanbeleid is tot stand gekomen in een verzoekschriftprocedure, waarin geen strakke procedure- en bewijsregels gelden, op basis van een rapport dat zonder inachtneming van elementaire beginselen van procesrecht (...) is tot stand gekomen. In een eventueel tegen de vroegere bestuurders en commissarissen aan te spannen aansprakelijkheidsprocedure zal het oordeel van de OK zeker gewicht in de schaal leggen maar het lijkt mij uitgesloten dat aan dat oordeel een zover gaande bindende kracht toekomt als uit de uitspraak van de Hoge Raad lijkt te volgen. M.i. zullen de betrokkenen in een tegen hen gerichte procedure niet alleen kunnen betwisten dat er sprake is geweest van onbehoorlijke taakvervulling of onbehoorlijk bestuur maar ook het hele door de OK in aanmerking genomen feitencomplex, de bevindingen van de enquêteurs daaronder begrepen, kunnen aanvechten. (...)"

3.21. Dorresteijn t. a. p., onder 4, betoogt:

"(blz. 55) (...) In het licht van de doeleinden van de enquêteprocedure behoort de OK (...) zoveel mogelijk vast te stellen wie verantwoordelijk is of zijn voor wanbeleid. (...) Voor individualiseren van de verantwoordelijkheid voor vastgesteld wanbeleid vertoont de OK grote huiver. (...) (blz. 57) (...) Terughoudendheid in deze kan niet gerechtvaardigd worden door te wijzen naar het feit dat de persoonlijke aansprakelijkheid niet in het geding is. Dat is eerder een argument om daar waar mogelijk tot individualisering van de verantwoordelijkheid over te gaan. Om aansprakelijkheid te realiseren is immers altijd een afzonderlijke procedure nodig (...) In die andere procedure speelt het oordeel van de OK weliswaar een belangrijke rol, (...) maar aansprakelijkheid blijft iets anders dan verantwoordelijkheid en zal volgens andere normen beoordeeld moeten worden. (...)"

4.
Verhaal van kosten van het onderzoek.

4.1. Wetsgeschiedenis van 1970.

4.1.1. De hiervóór onder 3.2.3 genoemde Memorie van antwoord hield in (blz. 16):

"(linkerkolom, 4e al. ) Het kostenverhaal (...) wordt door de regels van billijkheid beheerst (...) De rechter moet hier naar omstandigheden beslissen, waarbij hij alle omstandigheden, zoals de mate van schuld en de omvang van de kosten tegen elkaar moet afwegen. (rechterkolom, 5e al.) Zoals reeds (...) is aangegeven, moet de rechter bij het kostenverhaal naar billijkheid beslissen; het is derhalve zijn^[19]taak om uit te maken of een beleidsfout ernstig genoeg is om grond tot (...) verhaal te geven."

4.1.2. De heer Rietkerk, Handelingen alsvoren zei (blz. 2964, rechterkolom, 2e al.):

"(...) de betrokken bepaling in de wet is facultatief. (...) Het gaat erom dat (...) de kosten daar waar dat redelijk is op verzoek van de ondernemer kunnen worden verhaald, hetzij op de verzoeker dan wel op anderen. (. . .)"

4.1.3. Nadat ook de heer Hermsen gesproken had, zei minister Polak:

"(blz. 2964, rechterkolom, 5e al. ) (...) De heren Rietkerk en Hermsen hebben al gezegd, wat ik ook van plan was te zeggen. (7e al.) (...) het is (...) slechts een facultatieve bepaling. (...) (blz. 2965, linkerkolom, l1 al.) (...) Wij laten hier de Ondernemingskamer vrij en het gaat nu ook alleen om een beslissing omtrent de kosten. Die beslissing moet men aan de Ondernemingskamer overlaten en daarbij moet men haar niet binden aan bepaalde regels."

4.2. De hiervóór onder 3.3 reeds geciteerde beschikking van het Hof.

4.2.1. Het Hof overwoog (ad III, blz. 1110, linkerkolom) ,

"(...) dat rapporteurs wel concluderen dat A mede schuldig is aan het wanbeleid, doch niet - hetgeen overigens ook niet tot hun taak moet worden gerekend - in welke mate; dat onder deze omstandigheden een (...) verhaal van (...) kosten van het onderzoek op A niet redelijk voorkomt, nog daargelaten dat (...) niet is gebleken van een zodanig wanbeleid van A dat zulk een verhaal juist moet worden geacht (...)"

4.2.2. Boukema annoteerde (onder 5, blz. 382),

"(...) dat de OK aan het intreden van deze aansprakelijkheid een vrij hoge voorwaarde stelt: "zodanig wanbeleid"."

4.3. Van der Heijden-Van der Grinten, a. w., nr. 366, blz. 643, betoogt:

"(...) De procesgang voor het verhaalsrecht wordt in art. 354 niet aangegeven. Wij zouden willen aannemen dat de rekestprocedure moet worden gevolgd. De bepaling over het verhaal van kosten (...) is zonderling. Het is niet de taak van de ondernemingskamer vast te stellen wie verantwoordelijk en aansprakelijk is voor wanbeleid. (...) Ingevolge art. 354 kan zij echter wel beslissen dat de genoemde personen verantwoordelijk zijn voor een onjuist beleid (...)"

4.4. Hof Amsterdam, Ondernemingskamer, 7 januari 1993, NJ 1993, 412^[20], overwoog:

"(...) De gerezen problemen moeten in hoge mate worden toegeschreven aan twee eertijdse bestuurders van de vennootschappen. Daarin vindt het hof aanleiding die bestuurders te veroordelen tot vergoeding aan de vennootschappen van de (...) kosten van het onderzoek. (...)"

4.5. "Burgerlijk Wetboek, Tekst & Commentaar, Boeken 1 en 2", 2e druk, 1994, art. 354 (G. Lekkerkerker), betoogt (blz. 834):

"(...) Persoonlijke verwijtbaarheid zal de reden zijn voor het verzoek de kosten van het onderzoek te mogen verhalen (...)"

4.6. Asser-Maeijer, a. w., nr. 529, blz. 758, betoogt:

"(...) Er moet mijns inziens sprake zijn van ernstige fouten van de betrokkene. (...) Beslist de OK dat er een verhaalsrecht is, dan zal om dit te effectueren, door de rechtspersoon een vordering tegen (...) een van de (...) genoemde personen moeten worden ingesteld. (...)"

4.7. HR 16 augustus 1996, nr. 58, met mijn conclusie, voor zover mij bekend niet gepubliceerd.

4.7.1. Hof Amsterdam, Ondernemingskamer, 1 december 1994, NJ 1995, 548^[21], overwoog,

"(blz. 2797, linkerkolom) (...) 5.5. (...) dat voor het vaststellen van een dergelijke aansprakelijkheid is vereist dat uit het verslag ten aanzien van ieder (...) uit concrete (...) feiten en omstandigheden blijkt dat de betrokkene verantwoordelijk is voor een onjuist beleid (...) Dat is hier niet het geval. (...) (rechterkolom) (...) 5.7. Bij het voorgaande is voorts van belang dat zich (...) de situatie voordeed dat binnen betrekkelijk korte tijd verschillende wijzigingen zijn gebracht in de personele samenstelling van (...) directie en de raad van commissarissen (...) 5.8. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat voor een beslissing omtrent de kosten van het onderzoek, die voldoende recht doet aan de individuele positie van de betrokkenen, in het verslag onvoldoende aanknopingspunten zijn te vinden. Voor een nader onderzoek naar het individuele aandeel van de verweerders in het in het verslag bekritiseerde beleid en het toezicht daarop is in dit geding geen plaats. (...)"

4.7.2. IJsselmuiden annoteerde^[22]:

"(blz. 105) 1. (...) De wettekst biedt (...) een onvolkomen beeld van de processuele positie van de aangesprokene. Volgens art. 354 kan de OK beslissen dat een (...) commissaris (...) de kosten (...) aan de rechtspersoon vergoedt indien uit het verslag blijkt dat die (...) commissaris verantwoordelijk is voor een onjuist beleid (...) De gecursiveerde (...) woorden wettigen de slotsom dat voor verhaal (...) voldoende is dat uit het verslag diens verantwoordelijkheid (...) blijkt. Die conclusie doet geen recht aan het beginsel van hoor en wederhoor. (...) (blz. 106) (...) Uit laatstgenoemde eis volgt dat we de procedure op de voet van art. 2:354 BW moeten beschouwen als een afzonderlijk geding waarop de artt. 429a e.v. Rv van toepassing zijn. (...) 2. In haar beslissing (...) overweegt de OK dat voor een nader onderzoek naar het individuele aandeel van iedere (...) commissaris in het (...) beleid in dit geding geen plaats is. Met de gecursiveerde woorden doelt de OK vermoedelijk op het enquêtegeding. De gedachtengang van de OK is dan kennelijk: het onderzoek is afgelopen en het rapport gedeponeerd. Daarmee is de enquêteprocedure ten einde. De onderzoeker kan dus niet met een nieuwe onderzoekstaak worden belast. Deze redenering [rust] mijns inziens op een onjuist uitgangspunt. "Dit geding" is niet de enquêteprocedure maar het geding van art. 354 (...)"

4.7.3. Uw Raad overwoog (onder 3.3.1, blz. 4):

"( ..) art. 2:354 BW (.. .) heeft het oog op de individuele draagplicht van een (rechts) persoon die in de sfeer van de rechtspersoon is opgetreden en die voor het slecht functioneren van de rechtspersoon verantwoordelijk wordt gehouden. (...)";

en verwierp het beroep in cassatie.

5.
De bestreden beschikking.

De beschikking houdt in (ik nummer waar daar aanleiding toe is, de regels van een overweging):

"(blz. 9) (...) 2.2. Het verslag van de onderzoeker (...) komt tot de volgende conclusies: "(...) (blz. 11) (.. ) 2.10 Rol van de commissarissen (...) Ir. [verzoeker 2] en drs. [verzoeker 3] 2.10.2 In de periode dat de heren [verzoeker 2] en [verzoeker 3] commissarissen waren, is met betrekking tot optierechten en uitoefenprijzen met hun medeweten foutieve informatie aan de Vereniging voor de Effectenhandel (...) (blz. 12) (...) verstrekt. (...) 3.
Het geschil. (...) (blz. 24) (...) 3.5.1. Ir. [verzoeker 2] en Drs. [verzoeker 3] stellen dat zij (...) allereerst getracht hebben een goed inzicht te krijgen in het bedrijf (...) Vervolgens hebben zij prioriteit gegeven aan het versterken van het management in de persoon van een financiële directeur, die zij meenden gevonden te hebben in de persoon van [betrokkene 4] RA (...) Zij stellen dat [betrokkene 4] vlak voor de aandeelhoudersvergadering abrupt is vertrokken met achterlating van zijn brief van 6 juni 1989 (...) Met betrekking tot voormelde brief van [betrokkene 4] stellen zij aan de accountant te hebben opgedragen de daarin vermelde klachten te onderzoeken. Voorts merken zij op dat de voorraadwaardering wederom door hen aan de orde is gesteld, maar dat zij geen tijd hebben gehad om verdere maatregelen te nemen omdat zij enkele weken later als commissaris zijn afgetreden. (...) (blz. 25) (...) 3.5.3. (...) (blz. 26) (...) Met betrekking tot de voorraadwaardering merken zij op dat op grond van de uitvoerige informatie die zij hadden ingewonnen, de verwachting gewettigd was, dat de voorraden nog een opbrengst zouden kunnen genereren, die de waardering zoals opgenomen in de jaarrekening 1988 rechtvaardigde. (...) (blz. 27) (...) Zij hebben derhalve geen reden gezien in te grijpen ten aanzien van de voorraadwaardering. De brief van [betrokkene 4] van 6 juni 1989 maakte dat niet anders. Uiteraard hebben zij die brief aan de accountant ter hand gesteld met het verzoek de inschatting van [betrokkene 4] te controleren. De accountant kwam echter niet tot andere bevindingen dan daarvoor. Hetzelfde gold voor hen toen bleek dat [betrokkene 4] zijn brief niet verder wenste toe te lichten (...) (blz. 30) (...) 4.
De gronden van de beslissing4.1. Voorzover partijen de door de onderzoeker gerechercheerde feiten behoorlijk gemotiveerd hebben bestreden, zal het hof daarop - voorzover voor zijn beslissing noodzakelijk - in het navolgende ingaan. Met inachtneming van het terzake overwogene dienen die feiten het hof tot uitgangspunt. (...) 4.2. De onderzoeker heeft blijkens § 3.5 e.v. van zijn verslag geconstateerd dat vrijwel alle aandelen bij de in 1988 en 1989 uitgevoerde aandelenemissies in strijd met in de statuten van Text Lite opgenomen bepalingen onder het mom van personeelsopties direct dan wel indirect bij derden zijn geplaatst. Van de 1.993.928 in 1988 en 1989 uitgegeven aandelen blijken maar circa 19.000 aandelen te zijn uitgegeven aan personeelsleden. De overige aandelen (1.974.928) zijn uitgegeven aan derden. Met uitzondering van de hiervoor genoemde 19.000 aandelen, welke aan personeelsleden zijn uitgegeven is ten onrechte voorbij gegaan aan de voorkeursrechten van bestaande aandeelhouders. (...) Uit voormelde vaststellingen - die niet voldoende gemotiveerd zijn bestreden - volgt dat de bestuurders van Text Lite (herhaaldelijk en op grote (blz. 31) schaal) op oneigenlijke wijze gebruik hebben gemaakt van personeelsoptieplannen en op die wijze statutaire voorkeursrechten van bestaande aandeelhouders hebben omzeild. (...) (blz. 33) (...) 4.10. (...) (regel 7) Uit het in § 9.2.2 op bladzijde 44 van het enquêteverslag (regel 8) vermelde citaat uit notulen van de vergadering (regel 9) van commissarissen blijkt naar het oordeel van (regel 10) het hof voldoende dat mr. [verzoeker 1] en drs. [betrokkene 3] (regel 11) op de hoogte zijn geweest van het (regel 12) feit dat onder het mom van personeelsopties uitgifte (regel 13) van aandelen rechtstreeks aan derden heeft (regel 14) plaatsgevonden. Het hof verwerpt dan ook de stelling (regel 15) van mr. [verzoeker 1] dat althans hij er niet van (regel 16) op de hoogte was dat de aandelen door de uitgevende (regel 17) instelling [A] & Co rechtstreeks aan derden werden (regel 18) uitgeleverd en dat die derden rechtstreeks aan (regel 19) Text Lite Holding betaalden. Gelet op het grote (regel 20) aantal transacties en de daarbij geplaatste hoeveelheden (regel 21) aandelen kan het naar het oordeel van het (regel 22) hof niet anders zijn dan dat commissarissen [verzoeker 1] (regel 23) en [betrokkene 3] zich ervan bewust moeten zijn (regel 24) geweest dat de bestuurders van Text Lite op oneigenlijke (regel 25) wijze gebruik hebben gemaakt van personeels-optieplannen (regel 26) en op die wijze statutaire voorkeursrechten (regel 27) van bestaande aandeelhouders hebben (regel 28) omzeild. Daaraan doet niet af hetgeen mr. [verzoeker 1] (regel 29) daartegen overigens nog heeft aangevoerd. Met betrekking tot de verwerking van de Philippijnen-order in de jaarrekening 1987 deelt het hof de mening van de onderzoeker dat commissarissen (blz. 34) zich een beter oordeel hadden moeten vormen over de presentatie van die order, gelet op de door de accountant geopperde bezwaren tegen verwerking ervan in 1987. Gelet op de in § 9.2.4 van het verslag vermelde omstandigheden, waarvan mr. [verzoeker 1] en drs. [betrokkene 3] op de hoogte waren, althans behoorden te zijn, en de bezwaren van de accountant waarvan zij hadden kennis genomen, hadden zij niet mogen gedogen dat de order in de jaarrekening 1987 werd opgenomen op de wijze als is geschied. Samenvattend concludeert het hof dat mr. [verzoeker 1] en drs. [betrokkene 3] als commissarissen ernstig tekort zijn geschoten in hun toezichthoudende taak en dat zij voorzover de besproken punten en de periode van hun aanstelling betreft, verantwoordelijk zijn voor het geconstateerde wanbeleid. 4.11. Ten aanzien van ir. [verzoeker 2] en drs. [verzoeker 3] heeft de onderzoeker in de § 9.3.15 en 9.3.16 van zijn verslag op goede gronden geconcludeerd dat zij met betrekking tot optierechten en uitoefenprijzen hebben meegewerkt aan het verschaffen van foutieve informatie aan de Vereniging voor de Effectenhandel. Gegeven de ernst van de signalen van de accountant "betwijfelt" de onderzoeker of [verzoeker 2] en [verzoeker 3] zich voldoende op de hoogte hebben gesteld van de kwaliteit van de door de directie gemaakte keuzes en ingenomen standpunten met betrekking tot de waardering van voorraden en ontwikkelingskosten in de jaarrekening 1988. Gewaarschuwd door de inhoud van de brief van 6 juni 1989 van [betrokkene 4] (...), met name door de daarin (...) genoemde bezwaren tegen de voorraadwaardering, hadden zij dienen na te gaan of [de voorraadwaardering] op redelijke gronden was gebaseerd en als zodanig verantwoord geacht kon worden. Dat hebben zij ten onrechte nagelaten. Zij zijn dan ook ernstig tekort geschoten in hun toezichthoudende taak. Hieraan doet niet af dat de onderzoeker ook geconstateerd heeft dat [verzoeker 2] en [verzoeker 3] zich in de korte tijd van hun bewind hebben ingespannen voor de begeleiding en verbetering van de bedrijfsvoering en het ondernemingsresultaat, daarbij hun kritiek op de directie niet verhullend, en al snel hebben getracht het financieel management met een nieuwe directeur te versterken alsmede om het oude management, op straffe van vrijwillig vertrek zonder financiële rechten, aan een positief financieel resultaat over 1989 te verplichten. De omstandigheid dat zij hebben meegewerkt aan het verschaffen van foutieve informatie aan de Vereniging voor de Effectenhandel en naar 's hofs oordeel (blz. 35) onvoldoende gewicht hebben toegekend aan de alarmerende brief van [betrokkene 4] maakt dat zij zodanig in hun toezichthoudende taak zijn tekortgeschoten dat zij in zoverre verantwoordelijk zijn voor het geconstateerde wanbeleid. (...) 4.13. In het voorgaande is het hof tot het oordeel gekomen dat (...) met betrekking tot de aandelenemissies, de Philippijnen-order, de (.. .) jaarberichten 1987 en 1988 en de rol van (...) commissarissen daarin, van wanbeleid blijkt. (...) 4.14. De kennelijk zonder voorbehoud door de algemene vergadering van aandeelhouders voor de jaren vanaf 1 januari 1987 verleende decharges van (...) commissarissen zijn ten onrechte gegeven - althans zonder dat had kunnen worden kennis genomen van en rekening gehouden met de relevante door (.. ) commissarissen te verstrekken gegevens -, voor zover die decharges de betrokkenheid en de rol van (...) mr. (blz. 36) [verzoeker 1] , Ir. [verzoeker 2] , Drs [verzoeker 3] en (...) bij de in 4.13. vermelde onderwerpen betreffen. In zoverre komen die besluiten voor vernietiging in aanmerking. De besluiten van commissarissen om achteraf nog te autoriseren de - kennelijk - buiten hun medeweten door de bestuurders genomen besluiten tot het verlenen van kortingen bij de emissies van 1988 en 1989 zijn (...) genomen om naar buiten toe de indruk te wekken dat de aandelen op reguliere wijze waren geplaatst, zulks ten onrechte. (...) Verzoekers hebben aannemelijk gemaakt dat zij als aandeelhouders belang hebben bij vernietiging van voormelde besluiten. Het hof zal die besluiten vernietigen. (...) 5.
De beslissingDe Ondernemingskamer: (blz. 37) - oordeelt dat (...) van wanbeleid is gebleken (...); - vernietigt de besluiten (...) tot decharge (...); - vernietigt de besluiten betreffende het verlenen van kortingen (...) en die betreffende de autorisatie daarvan achteraf; - besluit dat Text Lite Holding N.V. de (...) kosten van het onderzoek (...) kan verhalen op (...) Mr. [verzoeker 1] , Ir. [verzoeker 2] , Drs. [verzoeker 3] en (...) en veroordeelt dezen hoofdelijk tot betaling daarvan (...); - verwijst (...) Mr. [verzoeker 1] , Ir. [verzoeker 2] , Drs. [verzoeker 3] en (...) hoofdelijk in de kosten van dit geding (...); - wijst het meer of anders verzochte af. (.. )"

6.
Middel I van mr S^[23].

6.1. De middelonderdelen I, 1-3, strekken er, zeer kort samengevat, toe de bevoegdheid van het Hof te betwisten in de onderhavige procedure in zijn overwegingen een oordeel te geven over de verantwoordelijkheid van een individuele commissaris voor het geconstateerde wanbeleid.

6.2. Naar ik meen, falen deze middelonderdelen in hun algemeenheid.

6.3. De Ondernemingskamer is bevoegd voorzieningen te treffen ten laste van individuele commissarissen, met name schorsing of ontslag, en zij is bevoegd te beslissen dat kosten op individuele commissarissen verhaald kunnen worden.

6.4. Uitoefening van deze bevoegdheden zal de Ondernemingskamer moeten motiveren, welke motivering onder omstandigheden zal moeten, althans kunnen, inhouden dat de Ondernemingskamer de betrokken commissaris (mede) verantwoordelijk houdt voor het geconstateerde wanbeleid.

6.5. Middelonderdeel I, 4, sluit aan bij de opdracht aan de Enquêteur. Het Hof overwoog in de beschikking van 6 januari 1994:

"(blz. 501 rechterkolom) (...) 3.1. (...) De strekking van het verzoek is een onderzoek te doen instellen dat verder gaat dan het reeds door de curator verrichte onderzoek, teneinde (meer) openheid van zaken te verkrijgen en vast te kunnen stellen bij wie de verantwoordelijkheid voor eventueel blijkend wanbeleid rust. (...) (blz. 502, rechterkolom) (...) 3.4.3. (...) In het aanvullend verzoekschrift trachten verzoekers hun verzoek te beperken. Verzoekers verzoeken in het aanvullend verzoekschrift een onderzoek naar drie deelonderwerpen: 1. beleid en feitelijke gang van zaken; (...) 3. rol van de verschillende organen en natuurlijke en rechtspersonen in het beleid en de feitelijke gang van zaken. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer behoort het onderzoek beperkt te worden tot de delen 1 en 2 (...) Deel 3 bevat een gedeeltelijke herhaling van deel 1 (...) Het behoeft geen betoog dat bij het nagaan van het beleid en de feitelijke gang van zaken de rol van de verschillende organen van Text Lite Holding N.V. wordt onderzocht. Verzoekers trachten het onderzoek echter ook uit te strekken tot de rol van derden (...) De Ondernemingskamer is van oordeel dat het onderzoek in het kader van de enquête beperkt moet zijn tot het functioneren van de organen van de vennootschap. (...) 3.4.4. Ook naar tijd dient het onderzoek beperkt te worden. (...) 3.5. Op grond van het vorenoverwogene zal de Ondernemingskamer de opdracht aan de enquêteur beperken als na te melden. (...)";

en liet daarop volgen^[24];

"(blz. 26) 4.
De beslissingDe Ondernemingskamer: 1. Beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken in de naamloze vennootschap Text Lite Holding N.V. (...) gedurende de drie jaren voorafgaand aan het faillissement, des dat de enquêteur de vrijheid wordt gelaten om te beoordelen welke specifieke onderwerpen hij (blz. 27) gegeven de beperkte bronnen en het beperkte budget (...) opportuun acht om te onderzoeken. (...)"

6.6. Het middelonderdeel leidt uit de beschikking af dat de Enquêteur niet de bevoegdheid had in te gaan op de individuele verantwoordelijkheid van mr S.

6.7. Naar ik meen, behoort de beschikking niet aldus gelezen te worden. Zij betrekt de organen van de NV in het onderzoeksgebied in tegenstelling tot derden en maakt vervolgens geen onderscheid tussen de organen en de individuele leden ervan. Ook de positie van de individuele commissarissen kon de Enquêteur derhalve tot zijn onderzoeksgebied rekenen.

6.8. Derhalve faalt middelonderdeel I, 4.

6.9. Middelonderdeel I, 5, sluit aan bij de verzoeken na enquête van de Vereniging en de NV.

6.10. Het verzoekschrift van de Vereniging hield in:

"(blz. 11) 8 (...) Een oordeel van wanbeleid kan alleen worden vastgesteld ten aanzien van de vennootschap zelf, zodat verzoekers in dit verzoek zich niet, als de onderzoeker wel doet, specifiek richten op de rol van (...) commissarissen (...) (blz. 25) (...) 48 Voorts vragen verzoekers vernietiging van een aantal besluiten. 49 De eerste groep betreft besluiten tot decharge. (...) daar waar halve (blz. 26) informatie of gedeeltelijk onjuiste informatie is gegeven aan de aandeelhouders, is de situatie denkbaar dat een decharge tegengeworpen kan worden aan de vennootschap (...) (blz. 28) (...) mitsdien Het de Ondernemingskamer behage (...) (blz. 30) (...) 2. te vernietigen de besluiten (...) tot: 2.1 decharge verleend aan bestuurders en commissarissen (...)"

6.11. De NV heeft een "verweerschrift" ingediend, inhoudend:

"(blz. 2) (...) 3. Curatoren hebben recht en belang Uw Ondernemingskamer te verzoeken om te beslissen dat (...) Text Lite de kosten van het onderzoek geheel kan verhalen op de (...) commissarissen, nu uit het verslag blijkt dat deze verantwoordelijk zijn voor een onjuist beleid (...) 4. Waar uit het verslag van wanbeleid (...) blijkt, blijkt in verreweg de meeste gevallen tevens dat voor dat wanbeleid specifieke bestuurders en commissarissen verantwoordelijk zijn geweest. (...) Uit het verslag blijkt van de verantwoordelijkheid voor het onjuiste beleid (...) ten aanzien van de volgende (...) commissarissen: (blz. 3) (...) d. Mr [verzoeker 1] ; (...) Een en ander kan als volgt worden toegelicht. (...) (blz. 6) 6.
Mr [verzoeker 1](.. ) Uit het verslag volgt dat (tenminste) ten aanzien van twee onderdelen van het geconcludeerde wanbeleid (mede)-verantwoordelijkheid van de desbetreffende commissarissen aan de orde is (...) (blz. 12) (...) 10. Curatoren stellen zich op het standpunt dat er goede gronden zijn om de verplichting (...) tot vergoeding van de kosten (...) als een hoofdelijke verplichting aan te merken. (...)"

6.12. Het middelonderdeel houdt, naar ik begrijp, in dat 's Hofs overwegingen ten laste van mr S. de grenzen van de rechtsstrijd zouden overschrijden.

6.13. Naar ik meen, brengt het verzochte verhaal van kosten mee dat het Hof op de individuele verantwoordelijkheid van mr S. moest ingaan.

6.14. Derhalve faalt middelonderdeel I, 5.

6.15. Subonderdeel I, 6, 1, verwijt het Hof dat het het door de Enquêteur bevonden tekortschieten van mr S. verzwaart met het woord "ernstig".

6.16. Naar het mij voorkomt, gaat het hier niet om rechtscategorieën en moet het woordgebruik dus voor rekening van het Hof blijven. Op zijn beurt stond het Hof daarbij vrij tegenover de kwalificatie die de Enquêteur gebezigd had.

6.17. Subonderdeel I, 6, 1, faalt.

6.18. Subonderdeel I, 6, 2, en middelonderdeel I, 7, richten motiveringsklachten tegen de opbouw van de beschikking, met name tegen de samenhang tussen overweging 4.10 en enerzijds de overwegingen 4.2 en 4.3 en anderzijds de verzoeken van de Vereniging en de NV.

6.19. Naar het mij voorkomt, stond het het Hof vrij zijn beschikking op te bouwen op de wijze waarop het zulks heeft gedaan. Mij lijkt voldoende duidelijk gemaakt waarover het in overweging 4.10 gaat.

6.20. Derhalve falen subonderdeel I, 6, 2, en I, 7. 6.21. Samenvattend bevind ik middel I in zijn geheel ongegrond.

7.
Middel II van mr S.

7.1. Art. 6, lid 1, 1e volzin, van het Verdrag, op 4 november 1950 te Rome gesloten, tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), houdt in:

"Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen (...) heeft een ieder recht op een eerlijke (...) behandeling van zijn zaak (...) door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht (...)"

7.2. HR 27 maart 1987, nr. 7054, met mijn conclusie, NJ 1988, 130 met noot W. H. Heemskerk, overwoog (onder 3, blz. 533, rechterkolom):

"(...) De Rb. heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat bepaalde vertrouwelijke stukken alleen aan de Ktr. en niet aan pp. werden bekend gemaakt er niet aan afdoet dat de Ktr. niet in strijd is gekomen met voor beslissingen [tot nadere bepaling van de huurprijs van bedrijfsruimte] geldende motiveringseisen door het rapport van [de bedrijfshuuradviescommissie] en haar advies alsmede de gronden waarop dit steunde over te nemen en tot de zijne te maken. (...) Het oordeel van de Rb. verdraagt zich niet met het beginsel dat de rechter slechts beslist aan de hand van stukken tot kennisneming waarvan en uitlating waarover aan pp. voldoende gelegenheid is gegeven. Dit beginsel ligt ten grondslag aan het op de onderhavige procedure van toepassing zijnde art. 4291 Rv en komt ook tot uitdrukking in de MvT op die bepaling (...)"

7.3. De toepassing van art. 6 EVRM op de enquêteprocedure was aan de orde in de hiervóór onder 3.10.2 geciteerde Ogem-beschikking, waarin Uw Raad overwoog dat art. 6 EVRM wel op de procedure voor de rechter en niet op de werkwijze van de enquêteur van toepassing is.

7.4. Europees Hof voor de Rechten van de Mens 23 juni 1993 (Ruiz-Mateos), NJ 1995, 397 met noot E. J. Dommering, overwoog (onder 63, blz. 1780, linkerkolom):

"(...) the principle of equality of arms is only one feature of the wider concept of a fair trial, which also includes the fundamental right that proceedings whould be adversarial (...) The right to an adversarial trial means the opportunity for the parties to have knowledge of and comment on the observations filed or evidence adduced by the other party (...) a party (...) must as a rule be guaranteed free access to the observations of the other participants in these proceedings and a genuine opportunity to comment on those observations."

7.5. HR 18 februari 1994, nr. 8388, met conclusie van de advocaat-generaal Vranken, NJ 1994, 742 met noot H. J. Snijders. 7.5.1. Uw Raad overwoog (onder 3.4, blz. 3553, linkerkolom):

"(...) Door (...) de betalingsverplichting van de huurder vast te stellen aan de hand van rapportage die (mede) is gebaseerd op gegevens van feitelijke aard welke de rapporteurs ook desgevraagd niet hebben willen openbaren en die dientengevolge zowel voor hem als voor partijen oncontroleerbaar zijn gebleven, heeft de kantonrechter fundamentele beginselen van behoorlijke rechtspleging geschonden: zoals mede blijkt uit de formulering van het op een geding als het onderhavige toepasselijke art. 6 eerste lid (...) EVRM (...), is het daarin vaststellen van de rechten en verplichtingen van partijen bij uitsluiting voorbehouden aan de rechter; daarin ligt besloten dat de rechter zich bij die vaststelling niet geheel of in hoofdzaak mag laten leiden door een (deskundigen-) rapport dat geheel of ten dele berust op voor die vaststelling wezenlijke gegevens van feitelijke aard welke de deskundigen ook desgevraagd niet hebben willen openbaren en die hij dientengevolge niet zelf heeft kunnen controleren; het fundamentele beginsel volgens hetwelk een burgerlijk geding op tegenspraak wordt gevoerd - van welk beginsel dat van hoor en wederhoor deel uitmaakt - brengt daarenboven mee dat de rechter zich bij die vaststelling alleen op die gegevens van feitelijke aard mag baseren waarvan partijen de juistheid en de volledigheid hebben kunnen nagaan en ten processe ter discussie hebben kunnen stellen. (...)"

7.5.2. HJS annoteerde (onder 6, blz. 3554, rechterkolom):

"(...) De rechter die zich bij de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen blindelings laat leiden door gegevens van een niet-rechterlijke instantie geeft daarmee een deel van [zijn] exclusieve bevoegdheid tot vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen uit handen. (...)"

7.6. S. Boekman, De verzoekschriftprocedure, 1996, blz. 2, betoogt:

"(...) er is in het algemeen een rechtsgang geschapen die aan de eisen van art. 6 EVRM voldoet. (...)"

7.7. Het middel bevat in de onderdelen II, 1-3, de klacht dat de procedure, bedoeld in art. 2:355 BW, ten gevolge van onder II, 2, a-m, omschreven gebreken en lacunes in strijd is met art. 6, lid 1, 1e volzin, EVRM.

7.8. Naar mijn oordeel kunnen de subonderdelen II, 2, a en c, deze klacht niet steunen: zij hebben betrekking op de totstandkoming van de beschikking in de eerste fase van de enquêteprocedure en die is thans niet (meer) aan de orde.

7.9. Evenmin kunnen de subonderdelen II, 2, b en d-h, deze klacht steunen: deze hebben betrekking op de werkwijze van de enquêteur, derhalve niet op die van de rechter.

7.10. De subonderdelen II, 2, i-m, noemen "gebreken en lacunes" hetgeen de wetgever, zich rekenschap gevende van de betekenis van art. 6 EVRM, aldus geregeld heeft en/of de rechtspraak aldus opvat. In hun algemeenheid tonen zij niet dat mr S. bij de totstandkoming van de bestreden beschikking geen eerlijke behandeling van zijn zaak is wedervaren.

7.11. Derhalve falen de middelonderdelen II, 1-3. 7.12. Middelonderdeel II, 4, houdt in dat een belanghebbende door in de tweede fase van de enquêteprocedure te verschijnen zijn processuele positie zou verslechteren.

7.13. Als dit zo zou zijn, is het de consequentie van de genuanceerde beslissing die Uw Raad weloverwogen in de Ogem-beschikking genomen heeft. Betrokkenen kunnen daarmee rekening houden.

7.14. Middelonderdeel II, 4, faalt.

7.15. Een en ander brengt mee dat middel II in zijn geheel ongegrond is.

8.
Middel III van mr S.

8.1. Middel III gaat uit van de veronderstelling dat art. 2:354 BW ertoe kan leiden dat de Ondernemingskamer in de tweede fase van de enquêteprocedure een veroordeling kan uitspreken tot betaling van kosten van het onderzoek, en wel zonder dat daarvoor een zelfstandig verzoekschrift van de rechtspersoon vereist is. Voor dat geval bevat middel III overeenkomstige klachten als middel II.

8.2. Naar mijn oordeel faalt middel III op gelijke gronden als middel II.

9.
Middel IV van mr S.

9.1. Middel IV bevat overeenkomstige klachten als de middelen II en III, nu gericht op de beslissingen van het Hof ten opzichte van mr S. in concreto.

9.2. Naar het mij voorkomt, kan de concretisering van de klachten niet tot een andere uitkomst leiden dan haar meer abstracte versie.

9.3. Middel IV faalt.

10.
Middel V van mr S.

10.1. Middel V heeft betrekking op de procesgang, voorafgaand aan de veroordeling van onder meer mr S. tot betaling van kosten van het onderzoek.

10.2. De geëerde raadsman van mr S. stelt ter discussie of het verzoek, bedoeld in art. 2:354 BW, onder de regeling van de bij Wet van 16 mei 1969, Stb. 200, geredigeerde artt. 429a e. v. Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) valt. Immers zou men uit de formulering van de eerste uitbreiding van het toepassingsgebied van die artikelen^[25]kunnen afleiden dat daarbij de materie van het huidige art. 2:354 BW niet meegenomen werd (schriftelijke toelichting prof. Van Schilfgaarde, onder 42, blz. 29 v.).

10.3. Naar het mij voorkomt, is dit historische aspect thans niet meer van gewicht. Thans geldt de algemene correlatie tussen boek 2 BW en Rv en daarin moet, naar het mij voorkomt, het gebruik van het woord "verzoek" in art. 2:354 BW de doorslag geven.

10.4. De wettelijke regeling.

10.4.1. Rv houdt in:

"(...) Art. 429b. Met een verzoekschrift moeten worden ingeleid: a. de zaken ten aanzien waarvan dit uit de wet voortvloeit; (...) Art. 429f. 1. (1e volzin) De rechter (...) (2e volzin) (...) gelast (...) oproeping van de verzoeker en voor zover nodig van de in het verzoekschrift genoemde belanghebbenden. (3e volzin) Bovendien kan hij te allen tijde belanghebbenden (...) doen oproepen. (...) Art. 429h. 1. (1e volzin) Iedere belanghebbende kan tot de aanvang der behandeling of, indien de rechter dit toestaat, in de loop der behandeling een verweerschrift indienen. (...) 4. (1e volzin) Het verweerschrift mag een zelfstandig verzoek bevatten, mits dit betrekking heeft op het onderwerp van het oorspronkelijke verzoek. (2e volzin) De rechter kan aan de verzoeker en de overige belanghebbenden de gelegenheid geven tegen dit zelfstandig verzoek een verweerschrift in te dienen. (...)"

10.4.2. In het oorspronkelijke Ontwerp van wet (Bijlagen, 1963-1964 - 7753, nr. 2) voor de wijzigingswet van 1969 bestond art. 429h, lid 4, uitsluitend uit de 1e volzin.

10.4.3. De Memorie van toelichting, nr. 3, blz. 7, linkerkolom, 3e al., hield in:

"Artikel 429h, vierde lid. Het verweerschrift mag een "zelfstandig verzoek bevatten"; naar analogie met de eis in reconventie zou men dit een verzoek in reconventie kunnen noemen. Zodanig reconventioneel verzoek mag alleen betrekking hebben "op het onderwerp van het oorspronkelijke verzoek". Of tegen het reconventioneel verzoek een verweerschrift kan worden ingediend, is een vraag waaromtrent het de rechter vrijstaat naar omstandigheden te beslissen."

10.4.4. Het Voorlopig verslag, 1964-1965, nr. 4, blz. 4, linkerkolom, 4e al., hield in:

"(.. .) Moet (...) aan het vierde lid van dit artikel niet worden toegevoegd (hetgeen in de memorie van toelichting te lezen staat) dat de rechter kan toestaan, dat de "verzoeker in conventie" in de "reconventie" een verweerschrift kan indienen? (...)"

10.4.5. De Memorie van antwoord, 1967, nr. 5, hield in:

"(blz. 1, linkerkolom, onder 2, 2e al. ) (...) In een aantal gevallen geeft de wetgeving (...) een formele aanduiding - door het gebruik van termen als verzoek, verzoekschrift, beschikking - dat de verzoekschriftprocedure moet worden gevolgd. (...) (blz. 4, linkerkolom, 3e al.) Aan de opmerking in het ontwerp uitdrukkelijk te bepalen (...) dat de rechter gelegenheid kan geven aan de oorspronkelijke verzoeker tegen het tegenverzoek een verweerschrift in te dienen, is gevolg gegeven."

10.4.6. In de Nota van wijzigingen, nr. 6, letter A, onder 3, werd, zonder nadere toelichting, de 2e volzin van art. 429h, lid 4, Rv opgenomen.

10.5. Burgerlijke Rechtsvordering, J. E. Doek en E. M. Wesseling-van Gent, art. 429h, aant. 11, blz. 970 (Suppl. 233 (maart 1995)), betogen,

"(...) dat het zelfstandig verzoek niet alleen tegen de oorspronkelijke verzoeker maar ook tegen mede-belanghebbenden gericht kan worden. (...)"

10.6. Het verzoek van art. 2:354 BW is niet aan een termijn gebonden. Ik kan er dan ook geen bezwaar tegen zien dat het wordt neergelegd in een geschrift dat overigens in een verzoekschriftprocedure, gericht op toepassing van art. 2:355 BW, de plaats van een verweerschrift inneemt.

10.7. Gegeven de nauwe samenhang tussen het oordeel over het beleid en dat over de kosten, acht ik het ook aannemelijk dat hier gesproken kan worden van eenzelfde onderwerp als bedoeld in art. 429h, lid 4, Rv.

10.8. Uiteraard is wel vereist dat degenen tegen wie het verzoek gericht is, zich daar weer tegen kunnen verweren. 10.9. Blijkens het "commentaar" van mr S., onder I.1, blz. 2, reageerde mr S. op een brief van de zijde van het Hof van 24 maart 1995^[26], had mr S. kennis genomen zowel van het verzoekschrift van de Vereniging als van het "verweerschrift" van de NV en ging mr S. in zijn commentaar dan ook uitdrukkelijk in zowel op de inhoud van het "verweerschrift" als op art. 2:354 BW.

10.10. Waar art. 2:354 BW strekt tot een rechterlijke beslissing, inhoudend dat de rechtspersoon kosten kan verhalen, meen ik dat het dictum van deze rechterlijke beslissing ook de veroordeling van de betrokkenen kan inhouden tot betaling daarvan. Dat hiervoor nog een afzonderlijke vordering nodig zou zijn, gelijk Asser-Maeijer betoogt, zie ik niet in. 10.11. Ik meen dat middel V faalt.

11.
Middel VI van mr S.

11.1. Middel VI houdt in dat het Hof de kwesties van art. 2:354 BW en art. 2:355 BW gescheiden had moeten behandelen, motiveren en beslissen.

11.2. Uit hetgeen ik naar aanleiding van de middelen I en V betoogde, volgt dat ik hierin niet kan meegaan.

11.3. Naar mijn oordeel faalt middel VI.

12.
Middel VII van mr S.

12.1. Het rapport van de Enquêteur houdt in (onder 1.1.4, blz. "(...) Bij het onderzoek heeft ondergetekende een aantal collega's betrokken. Mede om deze reden is dit rapport geschreven in de wij-vorm."

12.2. Naar het mij voorkomt, is dit een irrelevante opmerking. De enquêteur moet zelf weten of hij zich doet bijstaan. Voor het resultaat is alleen hij zelf verantwoordelijk.

12.3. Klaarblijkelijk heeft het Hof de geciteerde passage ook zo opgevat.

12.4. Middel VI, dat inhoudt dat een aldus verricht onderzoek niet voldoet aan de wettelijke regeling, gaat dan ook niet op.

13.
Middel VIII van mr S.

13.1. Middel VIII houdt in dat (verzoekschrift tot cassatie, blz. 69)

"(...) de OK, los van de vraag of partijen de gememoreerde feiten behoorlijk gemotiveerd hebben bestreden, zich een oordeel moet vormen of de gememoreerde feiten (...) de OK tot uitgangspunt kunnen dienen. (...)"

13.2. Bij deze klacht in haar algemeenheid heeft mr S. geen belang, nu hij - hier - niet aan de orde stelt dat het Hof verkeerde feiten tot uitgangspunt heeft genomen.

13.3. Middel VIII, op zichzelf beschouwd, faalt.

14.
Middel IX van mr S.

14.1. Het rapport van de Enquêteur hield onder 3.3, blz. 12 v., een met data en aantallen gespecificeerde opgave in van de in 1988, 1989 en 1990 uitgegeven aandelen.

14.1.1. Ik bereken aan de hand daarvan de aantallen uitstaande aandelen per ultimo 1987, 1988 en 1989 en in de loop van 1988, te weten bij het einde van het commissariaat van mr S. (17 juni 1988): 31 december 1987: 3.538.793; 17 juni 1988: 3.930.444^[27]; 31 december 1988: 4.782.721; 31 december 1989: 5.532.721.

14.1.2. Het rapport vervolgde:

"(blz. 44) 9.1 (...) Bij Text Lite Holding N.V. fungeerden in de onderzoeksperiode de volgende commissarissen: Mr. [verzoeker 1] 08-08-1984 17-06-1988 (...) 9.2.2 Volgens [de] notulen [van de vergaderingen van commissarissen d.d. 15 maart 1988 en 18 mei 1988] zijn in de vergadering (...) de gang van zaken en de vermogensverwerving in 1988 aan de orde geweest. Hierover staat in de notulen (...): "(...) Er zijn bijna 400.000 opties uitgeoefend. Gelijk commissarissen hun toestemming daaraan hebben verbonden, heeft zulks geen voordeel voor de direktie opgeleverd." (blz. 45) Uit dit citaat blijkt dat de commissarissen zijn geïnformeerd over uitgifte van aandelen aan derden. Formeel hadden zij slechts toestemming verleend tot uitoefening van personeelsopties. Zowel de heer [betrokkene 5] als de heer [betrokkene 6] (ex-controller) hebben ons verklaard dat het uitgeven van aandelen aan derden bij commissarissen bekend was. Desgevraagd verklaarde de heer [verzoeker 1] ons dat dit bij commissarissen niet bekend was. De heer [verzoeker 1] verklaarde ons niet op de hoogte te zijn geweest van het feit dat de aandelen door de uitgevende instelling [A] & Co. rechtstreeks aan derden werden uitgeleverd en dat de uit de emissies te verkrijgen opbrengsten door derden rechtstreeks aan Text Lite Holding N.V. werden voldaan. (...) Op grond van de notulen van de vergadering van de Raad van Commissarissen van 18 mei 1988 en de verklaringen van de heren [betrokkene 5] en [betrokkene 6] concluderen wij dat mr. [verzoeker 1] en drs. [betrokkene 3] op de hoogte zijn geweest van het feit dat onder de titel uitoefening van personeelsopties uitgifte van aandelen aan derden heeft plaatsgevonden. Naar onze mening zijn zij hierdoor mede verantwoordelijk voor het doen uitgeven van aandelen aan derden, waarbij ten onrechte is voorbijgegaan aan de statutaire voorkeursrechten van bestaande aandeelhouders bij de uitgifte van aandelen. (...) Naar de mening van de heer [verzoeker 1] bedoelde de heer [betrokkene 5] met de verleende goedkeuring het volgende: "De Raad van Commissarissen had de directie bij het vaststellen van het optieplan desgevraagd laten weten er geen bezwaar tegen te hebben, indien de uit uitoefening van de opties verkregen aandelen terstond zouden worden doorverkocht aan derden, omdat de Raad positief stond tegen een minimalisering van de door de optiegerechtigden te maken winst, doch wel gaarne de vermogensversterking zag die het gevolg zou zijn van uitoefening van de optierechten. (...) Voor de feitelijke gang van zaken bij de uitgifte is de daarmee belaste effectenbank verantwoordelijk. Daarmee is de Raad van Commissarissen niet belast. Deze kan niet anders dan erop vertrouwen dat de bank alvorens stukken uit te geven, zich ervan vergewist dat dat rechtens in orde is." (blz. 46) Naar onze mening wordt door de verleende toestemming om opties uit te oefenen en de aldus verkregen aandelen direct te mogen doorverkopen juist een mogelijkheid voor het realiseren van winst aan de directie gegeven. Overigens is door het rechtstreeks leveren aan en laten betalen door derden de geopperde mogelijkheid van winstneming niet aan de orde. In de Modelcode wordt bepleit dat bestuurders door uitoefening van opties verkregen aandelen niet eerder dan zes maanden na het verlenen van de optie mogen verkopen. Het aandelenoptieplan is door de commissarissen vastgesteld op 28 december 1987, de opties zijn uitgeoefend in maart en april 1988. (...)"

14.2. Het "commentaar" van mr S. hield in:

"(blz. 8) (...) 2.7 (...) Als (...) de uitgegeven aandelen, geheel of ten dele, niet in eerste instantie zijn gekrediteerd ten name van enige optiegerechtigde maar ten name van een derde (...) betekent dit dat: - de Vennootschap een daartoe strekkende instructie aan de begeleidende bank ([A] & Co.) moet hebben gegeven en - de begeleidende bank een dergelijke verkeerde instructie heeft uitgevoerd of een goede instructie verkeerd heeft uitgevoerd. (blz. 9) (...) hiervan is geen enkel feit ter adstructie gesteld (.. ) Uit niets blijkt dat (...) bij [A] & Co. (...) op behoorlijke wijze is geverifieerd wat er precies is gebeurd. 2.8 Het is niet ongebruikelijk dat iemand die bij een emissie tot zekere aandelen gerechtigd is, deze aandelen doorverkoopt aan een derde. (...) En bij een dergelijk doorverkopen kan het zeer wel voorkomen dat een gerechtigde tot het nemen van aandelen de begeleidende bank opdracht geeft de door hem genomen aandelen door te leveren aan een derde. (...) (blz. 10) (...) 2.10 Commissarissen staan buiten dergelijke transacties van doorverkoop/doorlevering. Hun bemoeienis gaat in het algemeen reeds niet verder dan goedkeuring van een besluit tot uitgifte van aandelen of tot het verlenen van rechten op het nemen van aandelen. Is die goedkeuring eenmaal verleend (...) dan zijn zij bij de uitvoering - de emissie zelf - in beginsel niet meer betrokken; laat staan bij datgene wat een gerechtigde na de emissie met zijn aandelen doet. (...) (blz. 11) (...) 2.12 Dat betaling aan de Vennootschap van door optiegerechtigden genomen aandelen mogelijk rechtstreeks door de uiteindelijke verkrijgers heeft plaatsgevonden - namens de optie-gerechtigden - doet uiteraard niet af aan het feit dat de aandelen in eerste instantie door de optiegerechtigden zijn genomen. 2.13 Indien de aandelen rechtstreeks aan derden werden geleverd, wist de heer [verzoeker 1] daar in ieder geval niets van. (...) [A] & Co. (...) heeft de heer [verzoeker 1] nog eens verzekerd dat de uitgegeven aandelen steeds (eerst) op naam van de optie-gerechtigden werden gesteld. (...)"

14.3. Middelonderdeel IX, 1, houdt in dat aan de motivering van de rechterlijke beslissing hoge eisen moeten worden gesteld.

14.4. De motiveringseis voor de bestreden beschikking is te vinden in art. 429k, lid 3, 1e volzin, Rv.

14.5. Middelonderdeel IX, 1, kan, op zichzelf beschouwd, niet tot cassatie leiden.

14.6. Middelonderdeel IX, 2, houdt in dat de bestreden beschikking tegenstrijdig is, nu zij onder 4.2 gewaagt van "direct dan wel indirect" en onder 4.10 van "rechtstreeks".

14.7. Naar het mij voorkomt, is het een met het ander te verenigen, nu de overweging met "rechtstreeks" niet op alle emissies behoeft te slaan.

14.8. Middelonderdeel IX, 2, faalt.

14.9. Middelonderdeel IX, 3, bestrijdt dat uit de notulen voldoende zou kunnen blijken dat mr S. op de hoogte was van het onder het mom van personeelsopties aan derden uitgeven van aandelen.

14.10. Naar het mij voorkomt, moet het woord "voldoende" in dit verband in deze zin opgevat worden dat het Hof de notulen als uitgangspunt neemt en daaraan, in verband met hetgeen het overigens waargenomen heeft, haar conclusie verbindt.

14.11. Ik meen dat middelonderdeel IX, 3, niet opgaat.

14.12. Middelonderdeel IX, 4, noemt onvoldoende gemotiveerd de verwerping van de onder 4.10, regels 15-19 weergegeven stellingen van mr S.

14.13. De verwerping komt erop neer dat het Hof geen geloof hecht aan hetgeen mr S. op dit punt verklaard heeft.

14.14. Dat is een feitelijke beslissing die geen motivering behoeft.

14.15. Derhalve faalt middelonderdeel IX, 4.

14.16. Middelonderdeel IX, 5, sluit aan bij 's Hofs motivering met het grote aantal transacties van de overweging dat het niet anders kan zijn dan dat mr S. en drs [betrokkene 3] op de hoogte waren, en voert aan dat het aantal transacties gedurende het commissariaat van mr S. relatief beperkt was.

14.17. Het komt mij voor dat het Hof dit relatief beperkte aantal nog wel groot (in absolute zin) kon noemen.

14.18. Middelonderdeel IX, 5, kan niet tot cassatie leiden.

14.19. Middelonderdeel IX, 6, verwijt het Hof niet ingegaan te zijn op de uiteenzetting van mr S. omtrent hetgeen de commissarissen wel en niet met de optieplannen en hun uitvoering van doen hadden.

14.20. Ik meen dat op dit punt het Hof op deze uiteenzetting, die ook in 's Hofs gedachtengang cruciaal moest zijn, uitdrukkelijk had moeten ingaan en dat derhalve deze motiveringsklacht slaagt.

14.21. Middelonderdeel IX, 6, gaat op.

14.22. Middelonderdeel IX, 7, noemt onbegrijpelijk hoe het Hof tot zijn beslissing heeft kunnen komen dat bestuurders herhaaldelijk en op grote schaal op oneigenlijke wijze gebruik hebben gemaakt van personeelsoptieplannen en op die wijze statutaire voorkeursrechten van bestaande aandeelhouders hebben omzeild.

14.23. Naar het mij voorkomt, gaat het Hof hier uit van de onder 4.2 weergegeven feiten, die het "niet voldoende gemotiveerd bestreden" noemt.

14.24. Ik meen dat het niet mogelijk is de uiteenzettingen van mr S. op dit punt als een niet voldoende gemotiveerde bestrijding te kwalificeren.

14.25. Derhalve slaagt middelonderdeel IX, 7.

14.26. Middelonderdeel IX, 8, noemt 's Hofs motivering op zes punten onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd.

14.27. Ik meen dat het Hof niet gehouden was op al deze punten in te gaan.

14.28. Middelonderdeel IX, 8, faalt.

14.29. Middelonderdeel IX, 9, slaagt op gelijke gronden als middelonderdeel IX, 7.

14.30. Samenvattend, bevind ik van middel IX de onderdelen 6, 7 en 9 gegrond.

15.
Middel X van mr S.

15.1. Het rapport van de onderzoeker houdt in:

"(blz. 23) 4 Philippijnenorder (...) (blz. 24) (...) 4.5 Op 3 juni 1988 is door Deloitte & Touche als gevolg van onzekerheden met betrekking tot de afwikkeling van deze order bij de jaarrekening 1987 een verklaring van oordeelonthouding gegeven met de volgende tekst: "(...) De afwikkeling van de post "nog af te wikkelen orders" (...) stagneert. Vanwege deze ontwikkeling is in onze ogen onzekerheid ontstaan ten aanzien van de vraag of de betreffende afnemer conform contract aan zijn verplichtingen zal voldoen. Uitsluitend om deze reden kunnen wij geen oordeel geven omtrent de getrouwheid van de jaarrekening als geheel." Het geven van een verklaring van oordeelonthouding door de accountant bij de jaarrekening is voor de Raad van Commissarissen aanleiding geweest zich te onthouden van een preadvies bij de jaarrekening 1987. (...) (blz. 46) (...) 9.2.3 (...) In de notulen van de vergadering van aandeelhouders d.d. 17 juni 1988 staat (...): "De voorzitter (mr. [verzoeker 1] ) deelt mee dat de onthouding van het pre-advies door de Raad van Commissarissen bij de jaarrekening 1987 is gemotiveerd met de mededeling dat de commissarissen zich over de controverse met de accountant geen oordeel hebben kunnen vormen. Daarbij leek het de Raad van Commissarissen ook niet juist van tevoren over een zo gewichtig punt een positie in te nemen. De voorzitter deelt mee dat de accountant alleen door dat ene punt zijn verklaring niet heeft gegeven maar dat hij het met de rest eens is. Het opnemen van deze order in de cijfers is gebeurd conform de door Text Lite altijd gevolgde lijn. Zou deze order, die gereed staat voor verzending en waaraan niets meer hoeft te worden gedaan, niet geboekt zijn op het jaar 1987 dan zou dit een systeemwijziging geweest zijn. (...)" Gelet op de duidelijke stellingname van de heer [verzoeker 1] tijdens de Algemene Vergadering van Aandeelhouders kan naar onze mening worden geconcludeerd dat de heer [verzoeker 1] het verwerken van de order in de jaarrekening 1987 heeft verdedigd. (...) 9.2.4 Zoals aangegeven in hoofdstuk 4 zijn wij van mening dat de Philippijnenorder niet als omzet en resultaat van 1987 meegenomen had mogen worden omdat: - de goederen in 1987 niet zijn afgeleverd; - een belangrijk deel van de goederen ultimo 1987 nog niet gereed was om afgeleverd te kunnen worden; - levering zou plaatsvinden nadat Letters of Credit waren ontvangen; - er ultimo 1987 geen Letters of Credit waren ontvangen, zoals in de belangrijkste contracten was overeengekomen; (blz. 47) - er voorlopige jaarcijfers zijn opgesteld in maart 1988 waarin de order niet is begrepen. De commissarissen mr. [verzoeker 1] en drs. [betrokkene 3] hebben zich op de hoogte gesteld van deze feiten - of hadden dat behoren te doen - en hebben kennis genomen van het feit dat de accountant bezwaren heeft geuit tegen verwerking in 1987. Desondanks zijn zij akkoord gegaan met het verwerken van deze order als omzet in de jaarrekening 1987. Op grond van bovengenoemde omstandigheden - met name het feit dat de order ten tijde van het opstellen van de jaarrekening 1987 nog niet was gerealiseerd - hadden commissarissen naar onze mening niet mogen gedogen dat de order in de jaarrekening 1987 werd opgenomen. (...) (blz. 55) 10 Rol van de accountant (...) (blz. 60) (...) 10.9.2 (...) de Philippijnenorder (...) en de daarmee samenhangende omzet en winstneming [hadden] niet in de jaarrekening 1987 mogen worden verwerkt. Dit feit (...) had moeten leiden tot het aandringen op correctie van de jaarrekening, dan wel bij gebreke daarvan tot afkeuring (...) Feit is echter dat de accountant in zijn verklaring een opmerking heeft geplaatst over de Philippijnenorder en dat deze opmerking veel aandacht in de pers heeft gekregen. Het publiek is, mede omdat de verklaring in een zodanig laat stadium werd gewijzigd dat aanpassing van drukwerk door middel van plakkers moest worden gerealiseerd, derhalve geïnformeerd over het feit dat de accountant twijfels had over de afwikkeling van de order. (...)"

15.2. Het "commentaar" van mr S. hield in:

"(blz. 14) (...) 3.2 (...) dat hij niet wist, ten tijde van de jaarvergadering d.d. 17 juni 1988, dat deze zogenaamde Philippijnen-order niet voor uitlevering gereed stond. Het was ook niet om die reden dat de accountant zijn eerder afgegeven goedkeurende verklaring introk. De reden daarvan was (...) dat de L/C voor deze order, waarvan directie en accountant in maart 1988, toen de accountant zijn goedkeurende verklaring bij de jaarrekening 1987 afgaf, aannamen dat deze in aantocht was, in juni, kort voor de jaarvergadering, nog niet bleek te zijn afgegeven. De heer [verzoeker 1] heeft pas uit het (concept)-Rapport begrepen dat de order, anders dan hem destijds door de directie is verzekerd, niet - althans: niet volledig - verzendgereed was. (...) (blz. 15) (...) 3.6 (...) (blz. 16) (...) De jaarvergadering werd vastgesteld op 17 juni 1988. Kort voordat de oproep voor deze vergadering moest worden gedaan - en nadat de jaarstukken, inclusief goedkeurende verklaring en bericht en pré-advies van commissarissen al gedrukt waren - kwam de accountant op die goedkeurende verklaring terug. (...) Dit was voor de beide toen functionerende commissarissen reden om ook op hun oordeel terug te komen. Zij hebben hun aanvankelijk positief pré-advies ingetrokken, evenals hun handtekening op de balans en van een en ander kennis gegeven aan de aandeelhouders. (...)"

15.3. Middelonderdeel X, 1, keert zich tegen de rol van de bezwaren van de accountant in de motivering van 's Hofs oordeel dat de commissarissen zich een beter oordeel hadden moeten vormen over de presentatie van die order en niet hadden mogen gedogen dat de order in de jaarrekening 1987 werd opgenomen als is gebeurd.

15.4. Naar het mij voorkomt, mengt het Hof in de desbetreffende passage van overweging 4.10 de bezwaren tegen de opneming van de order, met name enerzijds het nog niet voor aflevering gereed zijn en anderzijds het niet ontvangen zijn van Letters of Credit, te zeer dooreen om daarmee in één adem steun te zoeken bij de bezwaren van de accountant, die immers uitsluitend betrekking hadden op het zojuist met "anderzijds" aangeduide bezwaar.

15.5. Middelonderdeel X, 1, gaat op.

15.6. Middelonderdeel X, 2, is gericht tegen het oordeel dat de commissarissen de presentatie niet hadden mogen gedogen, zulks op grond dat de commissarissen op dit punt geen bevoegdheden hebben.

15.7. Het komt mij voor dat op dit punt inderdaad een vennootschapsrechtelijk nauwkeurigere terminologie geboden was als grond voor de verwijten die aan de toenmalige commissarissen werden gemaakt.

15.8. Middelonderdeel X, 2, slaagt.

15.9. Middelonderdeel X, 3, keert zich tegen de omstandigheid dat niet duidelijk gemaakt wordt waarvan mr S. in verband met de order op de hoogte was, althans had behoren te zijn.

15.10. Hier corrumpeert dezelfde vermenging waarvan ik bij middelonderdeel X, 1, gewaagde, de overweging.

15.11. Middelonderdeel X, 3, gaat op.

15.12. Samenvattend bevind ik middel X gegrond.

16.
Middel XI van mr S.

16.1. Middelonderdeel XI, 1, verdedigt dat dechargebesluiten niet onder art. 2:356, letter a, BW vallen.

16.2. Ik zie geen grond voor een op dit punt beperkende uitlegging. Dat de dechargebesluiten niet alleen de rechtspersoon, maar ook de (bestuurders en) commissarissen betreffen, neemt niet weg dat zij (ook) besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders zijn.

16.3. Welk gevolg dat heeft voor de aansprakelijkheid van aanvankelijk gedechargeerde commissarissen, is in de enquêteprocedure niet aan de orde.

16.4. Middelonderdeel XI, 1, faalt.

16.5. Middelonderdeel XI, 2, houdt de stelling in dat bij de vraag of iemand een beroep kan doen op een verleende decharge, alle van belang zijnde omstandigheden moeten worden afgewogen.

16.6. Ik kan niet zien dat deze stelling in strijd komt met de bestreden beschikking.

16.7. Middelonderdeel XI, 2, kan derhalve niet tot cassatie leiden.

16.8. De middelonderdelen XI, 3-4, bevatten de klacht dat de beslissing tot vernietiging van het dechargebesluit ten opzichte van mr S. onvoldoende is gemotiveerd.

16.9. Mij komt het voor dat de motivering afhankelijk is van al hetgeen eerder in de beschikking ten opzichte van mr S. is overwogen .

16.10. Nu ik enige desbetreffende klachten gegrond bevind, bevind ik ook de middelonderdelen XI,

3-4, gegrond.

16.11. Samenvattend bevind ik op het beroep in cassatie van mr S. middel X en de middelonderdelen IX, 6-7 en 9, en XI, 3-4, gegrond.

17.
Het middel van ir S. en drs W.

17.1. Het rapport van de Enquêteur hield in:

"(blz. 44) (...) 9.1 (...) Bij Text Lite Holding N.V. fungeerden in de onderzoeksperiode de volgende commissarissen: (...) Ir. [verzoeker 2] 17-06-1988 27-07-1989 Drs. [verzoeker 3] 17-06-1988 27-07-1989 (...) (blz. 48) (...) 9.3.4 De heer [verzoeker 2] heeft ons bevestigd dat hij en de heer [verzoeker 3] kennis hebben genomen van het verslag van de accountant naar aanleiding van de (...) controle van 1988 d.d. 23 juni 1989. Gezien de ernst van de bevindingen van de accountant zijn wij van mening dat de commissarissen (...) de kwaliteit van de keuzes en de standpunten van de directie nader hadden moeten (laten) onderzoeken. (...) 9.3.7 (...) Op 6 juni 1989 schrijft de heer [betrokkene 4] (...) de (...) benoeming niet te aanvaarden omdat hij (...) een aanpak (...) onjuist respectievelijk onverantwoord acht. Als voorbeelden noemt hij (.. .) : - (. . .) (blz. 49) - Op een door de heer [betrokkene 4] geschreven notitie inzake de waardering van de voorraad (...) is in de commissarissenvergadering alleen de reactie gekomen "dat er wellicht een paar ton aan voorraden ligt die niet meer bruikbaar zouden zijn". In de desbetreffende notitie zou sprake zijn van f 5 à f 6 miljoen onbruikbare voorraad, hetgeen volgens de brief van de heer [betrokkene 4] is bevestigd door verantwoordelijke functionarissen in Ierland en door het hoofd van de eigen afdeling R&D van Text Lite. (...) 9.3.9 (...) Op 1 december 1989 verstrekken de heren [verzoeker 2] en [verzoeker 3] op verzoek van de heer A.F.H. van Wasbeek RA alsnog een verklaring aan de Vereniging voor de Effectenhandel dat zij voor de uitoefening van optierechten in december 1988, tegen lagere koersen dan is vastgesteld in de desbetreffende commissarissenbesluiten, destijds toestemming zouden hebben verleend. (blz. 50) (...) Volgens de heer [verzoeker 2] was hij niet op de hoogte van de verlaagde uitoefenprijzen van de in 1989 verkochte 750.000 aandelen tot het moment dat hij en de heer [verzoeker 3] aan het Controlebureau van de Vereniging voor de Effectenhandel moesten verklaren dat zij voor deze verlaagde uitoefenprijzen "destijds" toestemming hadden verleend. De aan het Controlebureau gegeven verklaring is derhalve onjuist. (...) 9.3.12 De op 1 december 1989 afgegeven verklaring aan de Vereniging voor de Effectenhandel dat reeds "destijds" (december 1988?) toestemming was verleend voor uitoefening van optierechten voor 1 miljoen aandelen tegen een koers die afwijkt van eerder genomen commissarissenbesluiten is in strijd met de in de brief van 13 juni 1989 achteraf gegeven autorisatie voor uitgifte van aandelen tegen lagere prijzen. (...) 9.3.15 De samenvattende conclusie met betrekking tot optierechten en uitoefenprijzen is dat de heren [verzoeker 2] en [verzoeker 3] hebben meegewerkt aan het verschaffen van foutieve informatie aan de Vereniging voor de Effectenhandel (...) (blz. 51) 9.3.16 Gegeven de ernst van de signalen van de accountant betwijfelen wij of de heren [verzoeker 2] en [verzoeker 3] als commissaris zich voldoende op de hoogte hebben gesteld van de kwaliteit van de door de directie gemaakte keuzes en ingenomen standpunten met betrekking tot de waardering van voorraden en ontwikkelingskosten in de jaarrekening 1988. 9.3.17 Onze indruk is, mede op grond van de vele brieven van de President-Commissaris aan de directie, dat de commissarissen zich in de korte tijd van hun bewind hebben ingespannen voor de begeleiding en verbetering van de bedrijfsvoering en het ondernemingsresultaat. Zij hebben hun kritiek op de directie niet verhuld en al snel getracht het financieel management met een nieuwe directeur te versterken alsmede om het oude management op straffe van vrijwillig vertrek zonder financiële rechten, aan een positief financieel resultaat over 1989 te verplichten. (...)"

17.2. Het verzoekschrift van de Vereniging hield in (onder 8, blz. 10):

"(...) Een oordeel van wanbeleid kan alleen worden vastgesteld ten aanzien van de vennootschap zelf, zodat verzoekers in dit verzoek zich niet, als de onderzoeker wel doet, specifiek richten op de rol van (...) commissarissen (...)"

17.3. Het "verweerschrift" van de NV hield in:

"(blz. 2) (...) 3. Curatoren hebben recht en belang Uw Ondernemingskamer te verzoeken om te beslissen dat (...) Text Lite de kosten van het onderzoek geheel kan verhalen op de (...) commissarissen, nu uit het verslag blijkt dat deze verantwoordelijk zijn voor een onjuist beleid (...) 4. Waar uit het verslag van wanbeleid (...) blijkt, blijkt in verreweg de meeste gevallen tevens dat voor dat wanbeleid specifieke bestuurders en commissarissen verantwoordelijk zijn geweest. (...) Uit het verslag blijkt van de verantwoordelijkheid voor het onjuiste beleid (...) ten aanzien van de volgende (...) commissarissen: (blz. 3) (...) e. Ir [verzoeker 2] ; f. Drs [verzoeker 3] ; (...) Een en ander kan als volgt worden toegelicht. (...) (blz. 8) (...) 7.
Ir [verzoeker 2] en Drs [verzoeker 3](...) (blz. 9) (...) De heren [verzoeker 2] en [verzoeker 3] hebben door het afleggen van een onjuiste verklaring, die ziet op de periode dat zij nog als commissaris aan de vennootschap waren verbonden, [een] onderdeel van het wanbeleid van de vennootschap (blz. 10) alsnog "afgedekt" jegens het bestuur. Curatoren zijn van oordeel dat zij dus doende mede-verantwoordelijk zijn voor dit gedeelte van het onjuiste beleid (...) van de vennootschap. (...) (blz. 12) (...) 10. Curatoren stellen zich op het standpunt dat er goede gronden zijn om de verplichting (...) tot vergoeding van de kosten (...) als een hoofdelijke verplichting aan te merken. (...)"

17.4. Subonderdeel I.1 komt min of meer overeen met de middelen II-IV en VIII en de middelonderdelen I, 1-3 en 5, van mr s.

17.5. Het faalt in zijn algemeenheid op gelijke gronden.

17.6. Subonderdeel^[28]1.1.3.4 vestigt er de aandacht op dat het Hof onder 4.1 spreekt over "partijen", waartoe belanghebbenden, gelijk ir S. en drs W., niet behoren.

17.7. Het is waarschijnlijk, gegeven de procesgang, dat het Hof hier de opgeroepen en verschenen belanghebbenden wel tot de "partijen" gerekend heeft.

17.8. Zouden intussen gemotiveerde betwistingen door de belanghebbenden van door de Enquêteur gerechercheerde en/of door de Vereniging en/of de NV gestelde feiten door het Hof veronachtzaamd zijn, dan zouden desbetreffende motiveringsklachten wellicht gegrond moeten worden bevonden.

17.9. In zoverre hebben ir S. en drs W. bij dit gedeelte van subonderdeel I.1.3.4, op zichzelf beschouwd, geen belang. 17.10. Subonderdeel I.1.3.4 klaagt voorts nog over het gebrek aan tijd dat ir S. en drs W. bij de behandeling van de zaak hebben ondervonden.

17.11. Aangezien de beoordeling van deze klacht een onderzoek zou vergen naar voor het Hof niet gestelde feiten en/of door het Hof niet vastgestelde feiten, kan deze klacht niet tot cassatie leiden.

17.12. Subonderdeel I.1.3.4 faalt.

17.13. Subonderdeel I.2 onderscheidt de gronden voor 's Hofs oordeel ten laste van ir S. en drs W. in twee verwijten, aangeduid met hoofdletters: A foutieve informatie aan de Vereniging voor de Effectenhandel; B onvoldoende aandacht voor een brief van [betrokkene 4] .

17.14. Op verwijt A heeft subonderdeel I.2.2 betrekking. Het bevat de klacht (in het bijzonder de subonderdelen I.2.2.5 en I.2.2.8) dat het oordeel dat ir S. en drs W. zodanig in hun toezichthoudende taak zijn tekortgeschoten dat zij in zoverre verantwoordelijk zijn voor het geconstateerde wanbeleid, niet zijn grond kan vinden in een handeling, verricht na hun aftreden als commissaris.

17.15. Het komt mij voor dat handelingen van een commissaris, verricht na zijn aftreden, onder omstandigheden licht kunnen werpen op zijn taakvervulling ten tijde van de vervulling van zijn functie.

17.16. Het Hof heeft evenwel in zijn motivering juist uit het geheel van feiten en omstandigheden gelicht wat er op 1 december 1989 gebeurd is.

17.17. Derhalve gaan de subonderdelen I.2.2.5 en I.2.2.8 op en kunnen de subonderdelen I.2.2.6-7 en I.2.2.9 terzijde worden gelaten.

17.18. Op verwijt B heeft subonderdeel I.2.3 betrekking. Het bevat de klachten (subonderdeel I.2.3.2) dat het Hof zich niet gehouden zou hebben aan hetgeen uit het rapport van de Enquêteur blijkt en onvoldoende ingegaan zou zijn op hetgeen ir S. en drs W. hebben aangevoerd.

17.19. Verwijt B heeft inhoudelijk betrekking op de voorraadwaardering.

17.20. Dienaangaande heeft de Enquêteur in zijn rapport (onder 9.3.16, blz. 51), gegeven de ernst van de signalen van de accountant, twijfel uitgesproken, of ir S. en drs W. zich voldoende op de hoogte hebben gesteld van de kwaliteit van de door de directie gemaakte keuzes en ingenomen standpunten met betrekking tot de waardering van voorraden.

17.21. Naar het mij voorkomt, kon die uitgesproken twijfel het Hof aanleiding geven het beleid van ir S. en drs W. met betrekking tot de voorraadwaardering te onderzoeken.

17.22. Dat het zijn uiteindelijke oordeel dienaangaande baseerde op de, eveneens uit het rapport van de Enquêteur blijkende, brief van [betrokkene 4] , houdt nog voldoende verband met de enquête om in deze beschikking te passen.

17.23. Ik merk in dit verband op dat de in de subonderdelen I.2.3.4 en I.2.3.5 opgenomen stelling dat van de zijde van ir S. en drs W. ter zitting van 11 mei 1995 uitdrukkelijk verzocht/aangeboden zou zijn [betrokkene 4] en de accountant als getuige te horen, feitelijke grondslag mist: noch in de pleitnotities van mr Fransen van de Putte, noch in het proces-verbaal is dit te lezen. De geachte raadsman van ir S. en drs W. erkent dit ook (schriftelijke toelichting mr Meijer, onder 1.2.6, blz. 5, noot 1), maar hij wijt dit aan de tekortkomingen van het proces-verbaal. Uw Raad heeft evenwel geen andere kenbron ten aanzien van het ter zitting van het Hof voorgevallene.

17.24. Intussen hebben ir S. en drs W. zich uitvoerig verweerd tegen hetgeen hun op dit punt verweten werd. Het Hof geeft dit verweer ook breed weer.

17.25. Het gaat niet aan een dergelijk verweer af te doen met de passage (onder 4.11, blz. 34) "Gewaarschuwd door de inhoud van de brief van 6 juni 1989 van [betrokkene 4] (...), met name door de daarin (...) genoemde bezwaren tegen de voorraadwaardering, hadden zij dienen na te gaan of [de voorraadwaardering] op redelijke gronden was gebaseerd en als zodanig verantwoord geacht kon worden. Dat hebben zij ten onrechte nagelaten."

17.26. Met name is deze overweging onvoldoende tegenover de onweersproken stellingen van ir S. en drs W. ('s Hofs uitspraak, onder 3.5.1, blz. 24; vergelijk ook onder 3.5.3, blz. 27) aan de accountant te hebben opgedragen de klachten van [betrokkene 4] te onderzoeken en de voorraadwaardering wederom aan de orde te hebben gesteld, maar geen tijd te hebben gehad om verdere maatregelen te nemen: men kan daartegenover niet zonder enige motivering stellen dat zij het ten onrechte hebben nagelaten.

17.27. Derhalve gaan de motiveringsklachten, vervat in de subonderdelen I.2.3.2, I.2.3.5 en I.2.3.8-10, ten dele op. 17.28. Subonderdeel 1.3 houdt de klacht in dat 's Hofs oordeel dat ir S. en drs W. "in zoverre verantwoordelijk zijn voor het geconstateerde wanbeleid", in zijn betekenis en consequenties ontoelaatbaar vaag zijn.

17.29. Bij deze klacht, op zichzelf beschouwd, hebben ir S. en drs W. geen belang.

17.30. Derhalve faalt subonderdeel I.3.

17.31. In de subonderdelen 1.4 en 1.5 kan ik niets anders lezen dan herhalingen en uitwerkingen van hetgeen eerder betoogd is. Deze subonderdelen missen zelfstandige betekenis.

17.32. Middelonderdeel II is gericht tegen het door het Hof uitgesproken oordeel dat van wanbeleid gebleken is, tegen de door het Hof getroffen voorzieningen, tegen de door het Hof uitgesproken beslissingen met betrekking tot de kosten van het onderzoek en tegen de door het Hof uitgesproken beslissing met betrekking tot de proceskosten.

17.33. Subonderdeel II.1 ligt in het verlengde van subonderdeel I.3 en faalt op gelijke gronden.

17.34. Subonderdeel II.2.2 noemt redengevend voor de vernietiging van de dechargebesluiten dat de algemene vergadering van aandeelhouders geen kennis droeg van onder meer door commissarissen te verstrekken gegevens.

17.35. Zo lees ik 's Hofs desbetreffende overweging niet: veeleer legt het Hof verband met hetgeen thans bekend geworden is omtrent de eerder behandelde zaken, hetgeen de algemene vergadering van aandeelhouders (dus) niet wist.

17.36. In verband daarmee zullen de beslissingen van het Hof met betrekking tot de dechargebesluiten, evenals die met betrekking tot de autorisatiebesluiten en de kosten, het lot delen van de overwegingen die, naar ik hiervóór bevond, op eerdere klachten strandden.

17.37. In verband daarmee bevind ik de subonderdelen II. 4-5 gegrond en behoeven de overige subonderdelen II.2-3 geen behandeling.

17.38. Subonderdeel II.6 bevat geen klacht.

17.39. Samenvattend bevind ik op het beroep in cassatie van ir S. en drs W. de subonderdelen I.2.2.5, I.2.2.8 en II. 4-5 gegrond en de subonderdelen I.2.3.2, I.2.3.5 en I.2.3.8-10 ten dele gegrond.

18.
Conclusie.

Op het beroep van mr S. middel X en de middelonderdelen IX, 6-7 en 9, en XI, 3-4, gegrond bevindende en op het beroep van ir S. en drs W. de subonderdelen I.2.2.5, 1.2.2.8 en II. 4- 5 van het middel gegrond en de subonderdelen I.2.3.2, I.2.3.5 en I.2.3.8-10 van het middel ten dele gegrond bevindende, concludeer ik tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van het geding naar het Hof ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

ECLI:NL:PHR:1997:AB8819

Bevoegdheid van de Ondernemingskamer bij wanbeleid en de rol van commissarissen in de aansprakelijkheid

Conclusie

Voetnoten