Conclusie
nr. 16530
zitting 23 januari 1998
Mr. Hartkamp
Conclusie inzake
Interfood B.V.
tegen
[verweerder]
Edelhoogachtbaar College,
De inzet van het geding
1) Op 15 en 16 september 1992 is tussen partijen een koopovereenkomst gesloten, waarbij [verweerder] aan Interfood verkocht 30.000 kg 'volle melkpoeder 26%' (ofwel: 'volmelkpoeder spray, afwijkende kwaliteit min 26% botervet, max 5% vocht, geschikt voor dierlijke consumptie, bevat geen toegevoegde melkvreemde bestanddelen wei en/of lactose') voor een prijs van ƒ 3,50 per kg.
Op 17 september 1992 heeft [verweerder] hiervan 18660 kg afgeleverd, waarna bleek dat het product niet conform de afspraak was: het geleverde was niet alleen verontreinigd, maar bevatte ook melkvreemde bestanddelen en voldeed niet aan de kwalificatie 'volle melkpoeder'.
2) Uit deze wanprestatie zijn verschillende juridische geschilpunten tussen partijen voortgevloeid. In cassatie gaat het om de vordering van Interfood, die, door [verweerder] in rechte betrokken, in reconventie ontbinding en schadevergoeding heeft gevorderd. De rechtbank te 's-Hertogenbosch heeft de ontbinding uitgesproken en [verweerder] veroordeeld het door Interfood gestelde schadebedrag van ƒ 45.448,98 (als door [verweerder] niet voldoende betwist) te voldoen.
Het hof heeft de beslissing tot ontbinding bekrachtigd, maar (tussenarrest van 22 september 1995, r.o. 4.5) geoordeeld dat [verweerder] de door Interfood gestelde schade wél had bestreden, zodat Interfood deze had te bewijzen, en heeft Interfood daartoe in de gelegenheid gesteld. Bij tussenarrest van 17 september 1996 heeft het college Interfood niet in die bewijslevering geslaagd geacht.
3) Interfood heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht; [verweerder] heeft voorts gedupliceerd.
Bespreking van het cassatiemiddel
4) Het cassatiemiddel betoogt dat, terwijl de door Interfood gehanteerde wijze van begroting van de schade neerkomt op een vorm van abstracte schadeberekening, het hof ten onrechte althans onbegrijpelijkerwijze een concrete wijze van schadeberekening heeft toegepast. Meer in het bijzonder beroept het middel zich op miskenning van het bepaalde in art. 7:36 BW.
5) Blijkens art. 7:36 is in geval van ontbinding van de koop, wanneer de zaak een dagprijs heeft, de schadevergoeding gelijk aan het verschil tussen de in de overeenkomst bepaalde prijs en de dagprijs ten dage van de niet-nakoming. Art. 37 bepaalt dat indien de koper of de verkoper een dekkingskoop heeft gesloten en hij daarbij redelijk te werk is gegaan, hem het verschil toekomt tussen de overeengekomen prijs en die van de dekkingskoop. Art. 38 voegt toe dat deze bepalingen het recht op een hogere schade niet uitsluiten ingeval meer schade is geleden.
Over deze bepalingen schrijft Asser-Hijma V–I (1994), nr. 481 e.v. onder meer het volgende. Art. 7:36 is — tegen de achtergrond van art. 6:97, dat de vrijheid van de rechter erkent om een abstracte methode van schadeberekening te hanteren — een voorbeeld waarin de wet een abstracte berekeningsmethode voorschrijft. Daarentegen schrijft art. 37 een concrete berekeningsmethode voor indien een dekkingskoop is gesloten; de meerwaarde hiervan ten opzichte van art. 6:97 is, dat indien en voor zover de handelende bij zijn dekkingskoop redelijk te werk is gegaan, vaststaat dat hij het bedoelde verschil als concrete schade kan vorderen, zonder dat hem kan worden tegengeworpen dat — achteraf bezien — de dekkingskoop ongunstig is uitgevallen en maar beter achterwege had kunnen blijven. Ook merkt Hijma op dat, nu naar Nederlands recht (anders dan in de art. 75 en 76 CISG) niet van het tegendeel blijkt, de benadeelde net als onder de LUVI in geval van samenloop de vrije keuze zal hebben tussen de art. 36 en 37.
6) Uit deze bepalingen van Boek 7 vloeit voort dat indien er een verschil zou bestaan tussen de contractsprijs en de dagprijs van de melkpoeder (zoals deze door [verweerder] had moeten worden geleverd) ten tijde van de wanprestatie van [verweerder] , Interfood in elk geval recht zou hebben op dat verschil (art. 36). Zou zij een (redelijke) dekkingskoop gesloten hebben, waarvan de prijs hoger zou zijn dan de voormelde dagprijs, dan zou zij ook op dit meerdere aanspraak kunnen maken (art. 37). Dit laatste doet zich echter niet voor, omdat Interfood niet heeft bewezen dat zij een dekkingskoop heeft gesloten. Maar dat laat haar recht op het voormelde, volgens de maatstaf van art. 36 berekende verschil onverlet.
Echter, dit laatste veronderstelt wel dat Interfood zich daarop ten processe heeft beroepen; in de woorden van het middel: dat 'de door Interfood gehanteerde wijze van begroting van de schade neerkomt op een vorm van abstracte schadeberekening'. Een uitdrukkelijk beroep op art. 36 is daartoe natuurlijk niet vereist, en dat is ten processe ook niet gedaan; de voormelde wetsbepalingen zijn in de procedure niet ter sprake geweest, evenmin als de door Hijma, a.w. nr. 485 e.v. besproken rechtspraak van de Hoge Raad, die in gevallen als het onderhavige reeds onder het oude recht abstracte schadeberekening aanvaardde. Maar wel is nodig dat Interfood de verschillende elementen van art. 36 zou hebben gesteld en zo nodig te bewijzen zou hebben aangeboden. M.i. kan uit de stukken niet worden afgeleid dat Interfood dat heeft gedaan.
In de eerste plaats is van belang dat het tijdstip van de wanprestatie in de procedure niet is vastgesteld, maar dat zij in elk geval zeer kort na het sluiten van de overeenkomst is gepleegd. [verweerder] heeft immers terstond na het sluiten van de overeenkomst op 17 september 1992 een partij van 18660 kg afgeleverd; deze partij is door Interfood na een onderzoek door Westland Laboratories op 21 september 1992 afgekeurd, welke afkeuring door [verweerder] is aanvaard (memorie van grieven zijdens [verweerder] , p. 2). Onwaarschijnlijk is derhalve dat sprake is geweest van een prijsfluctuatie door tijdsverloop, zoals die later wel heeft plaatsgevonden (op 13 juli 1993 was ƒ 1,35 de best haalbare prijs, zie o.m. memorie van grieven ad Grief II).
In de tweede plaats heeft [verweerder] steeds gesteld dat indien Interfood de afgekeurde partij terstond aan hem had gerestitueerd (zoals door hem verzocht), hij haar voor de contractsprijs van ƒ 3,50 aan derden had kunnen doorverkopen. Interfood heeft deze stelling niet gemotiveerd bestreden, maar zich daar tegenover beroepen op het feit dat zij om aan haar verplichtingen jegens haar afnemers te voldoen, genoodzaakt was deugdelijke volle melkpoeder in te kopen, hetgeen slechts mogelijk was tegen hogere prijzen dan waartegen zij van [verweerder] had gekocht; de geleden schade wordt gevormd door het prijsverschil, zijnde ƒ 42.000 (dus, uitgaande van een gekochte hoeveelheid van 30.000 kg, ƒ 1,40 per kg). Zie conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie (nrs. 7 en 8), memorie van antwoord, p. 2 en pleitnotities in hoger beroep. Zij heeft echter niet gesteld wanneer zij tot deze dekkingskoop is overgegaan, en zij heeft haar niet kunnen bewijzen.
[verweerder] heeft steeds betwist dat Interfood deze schade heeft geleden; zie conclusie na comparitie nr. 12, grieven V en VI (met toelichting) en pleitnotities in hoger beroep. Derhalve ligt het niet voor de hand Interfood's stellingen op te vatten in die zin dat zij heeft aangevoerd, zoals art. 7:36 vereist, dat de dagprijs van volle melkpoeder (van de hoedanigheid als door haar gekocht)
op het tijdstip van de wanprestatieƒ 4,90 bedroeg. Te bedenken is hierbij nog dat Interfood's directeur Van Stipdonk als getuige bij het hof heeft verklaard dat de dekkingskoop betrekking had op betere kwaliteit dan door [verweerder] was beloofd. De prijs van ƒ 4,90 die ten grondslag ligt aan de schadeberekening, heeft dus kennelijk geen betrekking op de marktprijs van de door [verweerder] aan Interfood verkochte partij.
op het tijdstip van de wanprestatieƒ 4,90 bedroeg. Te bedenken is hierbij nog dat Interfood's directeur Van Stipdonk als getuige bij het hof heeft verklaard dat de dekkingskoop betrekking had op betere kwaliteit dan door [verweerder] was beloofd. De prijs van ƒ 4,90 die ten grondslag ligt aan de schadeberekening, heeft dus kennelijk geen betrekking op de marktprijs van de door [verweerder] aan Interfood verkochte partij.
Tegen deze achtergrond is het m.i. niet onbegrijpelijk dat het hof de stellingen van Interfood niet heeft opgevat als 'het hanteren van een vorm van abstracte schadeberekening', met name die bedoeld in art. 7:36 BW, doch veeleer als een beroep op de concrete berekening als bedoeld in art. 7:37. Het gevolg is dat nu Interfood niet in het bewijs van deze concrete schade is geslaagd, het terugvallen op de uitgangspositie van art. 7:36 zich in casu niet voordoet. Het middel wordt derhalve tevergeefs voorgesteld.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,