Conclusie
Nr. 68
Derde kamer A
(kosten enquête)
Parket, 22 december 1998
Mr. Mok
conclusie inzake
[verzoeker]
tegen
Mr. B.W.J.M. de Roy van Zuidewijn q.q.
Edelhoogachtbaar college,
1.
Korte beschrijving van de zaak
Korte beschrijving van de zaak
1.1. In deze zaak gaat het om kosten van de enquête die is gehouden bij de gefailleerde [1] vennootschap [A] N.V.
1.2. Op 18 oktober 1996 heeft de onderzoeker zijn verslag, gedateerd 2 oktober 1996, ter griffie gedeponeerd. Bij beschikking van 17 april 1997 [4] heeft de ondernemingskamer geoordeeld dat uit het verslag van de onderzoeker was gebleken van wanbeleid.
1.3. Verzoeker van cassatie, [verzoeker], is lid geweest van de raad van commissarissen van [A] van 30 juni 1988 tot en met 10 september 1991. Vanaf enig moment in 1988 of 1989 was hij voorzitter van deze raad [5] .
1.4. In de procedure die heeft geleid tot de beschikking van 17 april 1997 heeft verweerder in cassatie, de curator in het faillissement van [A], verzocht te beslissen dat [A] de kosten van het onderzoek [6] , vermeerderd met de rente, geheel mag verhalen op vijfentwintig met name genoemde personen die bestuurder of commissaris geweest zijn van [A] in de periode voorafgaand aan haar faillissement, en te bepalen dat deze bestuurders en commissarissen hoofdelijk voor de betaling van deze kosten aansprakelijk zijn.
De curator betoogde daartoe dat uit het verslag bleek dat de bestuurders en commissarissen van [A] zich geheel in dienst hadden gesteld van de meerderheidsaandeelhouder van [A], dat zij de belangen van de vennootschap en derden geheel ondergeschikt hadden gemaakt aan de belangen van deze meerderheidsaandeelhouder en dat derhalve was voldaan aan de voorwaarden waaronder bestuurders en commissarissen in de onderzoekskosten kunnen worden veroordeeld als bedoeld in art. 2:354 BW.
1.5. Dienaangaande heeft het hof in zijn beschikking van 17 april 1997, na bespreking van de gang van zaken bij [A] en een aantal voorbeelden, in ro. 3.1 overwogen:
“3.2 Uit het voorgaande blijkt dat bestuur en raad van commissarissen van [A] schromelijk tekort zijn geschoten in hun bestuurs- en respectievelijk toezichthoudende taak. Elk van de onder 3.1 vermelde punten levert – het is ook niet tegengesproken – zowel op zichzelf als in onderling verband beschouwd wanbeleid van de vennootschap op (…).”
Vervolgens overwoog het hof met betrekking tot het verzoek van de curator om de kosten van het onderzoek op de bestuurders/commissarissen te verhalen:
“3.3 (…) Voorts blijkt uit het rapport van de onderzoeker dat het wanbeleid over de gehele onderzoeksperiode zo omvangrijk is geweest dat elk van de bestuurders en van de leden van de raad van commissarissen – althans voorzover het de periode betreft waarin zij respectievelijk verantwoordelijkheid droegen – daarvan heeft geweten althans redelijkerwijs geweten moet hebben, terwijl niet gesteld of gebleken is, dat een of meer van hen daartegen op behoorlijke wijze stelling heeft/hebben genomen. De ondernemingskamer is dan ook van oordeel dat het verzoek onder 2 in beide onderdelen evenzeer toewijsbaar is.”
Het hof heeft de beslissing op het verzoek tot na de mondelinge behandeling daarvan aangehouden.
1.6. Na aanhouding van de beslissing op het verzoek tot na de mondelinge behandeling daarvan, heeft het hof de (meeste) betrokkenen, waaronder [verzoeker], hoofdelijk veroordeeld in de onderzoekskosten, vermeerderd met de rente.
1.7. Tegen deze beschikking en tegen de beschikking van 17 april 1997 heeft [verzoeker] - tijdig [7] - beroep in cassatie ingesteld. Dit beroep steunt op twee middelen die elk zijn opgebouwd uit een aantal samenhangende onderdelen, althans klachten.
De curator heeft een verweerschrift ingediend.
1.8.1. Namens twee andere betrokkenen, [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2], heeft een advocaat een verweerschrift ingediend.
Dit laatste verweerschrift bevat overigens uitsluitend argumenten ten gunste van het cassatieverzoek; blijkens zijn bewoordingen is het bedoeld tot “ondersteuning en overneming” van (een deel van) de door verzoekers geformuleerde klachten.
1.8.2. Voor zover [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] zouden menen dat ook zij door indiening van dit verweerschrift (principaal0 cassatie hebben ingesteld zouden zij uitgaan van een onjuiste opvatting. Het “verweerschrift” is ingediend na afloop van de cassatietermijn, zodat het in ieder geval niet als een (zelfstandig) principaal cassatieberoep kan worden gekwalificeerd.
1.8.3. Men kan het bedoelde verweerschrift niet als een incidenteel cassatieberoep aanmerken, reeds daarom omdat het niet tegen de verzoekers, maar eerder tegen een of meer medeverweerders is gericht. Door de indiening daarvan kunnen [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] niet geacht worden beroep in cassatie te hebben ingesteld.
2.
Bespreking van middel I
Bespreking van middel I
2.1.1. Het middel is gericht tegen de roo. 3.1.-3.3. en 4.11 van de bestreden beschikking.
2.1.2. In ro. 3.1 heeft de ondernemingskamer gememoreerd dat de curator aan zijn verzoek tot verhaal van de kosten van het onderzoek de voorwaarde verbonden heeft, dat die kosten ten laste zijn gebracht van [A].
Zij heeft daaraan toegevoegd dat enkelen van de oorspronkelijke verweerders (waaronder overigens niet [verzoeker]) hadden gesteld dat die voorwaarde niet in vervulling was gegaan.
2.1.3. In ro. 3.2. heeft de ondernemingskamer vooropgesteld dat de kosten voldaan zijn. Bij het ontbreken van aanwijzingen voor het tegendeel mocht er van worden uitgegaan dat de rekening betaald was door de debiteur, dus [A]. Er waren geen aanwijzingen voor het tegendeel.
In ro. 3.3 vindt men dan de slotsom dat de (door de curator gestelde) in vervulling was gegaan.
2.2. De eerste klacht heeft betrekking op de vraag of voldaan is aan de voorwaarde dat de te verhalen onderzoekskosten ook inderdaad zijn voldaan door [A].
Sub (4) betoogt het middel dat de ondernemingskamer had moeten ingaan op het verweer van [verzoeker] dat het verzoek slechts toewijsbaar is indien de curator aantoont dat de kosten zijn betaald door [A].
2.3.1. het (door [verzoeker] niet zozeer expliciet naar voren gebrachte) verweer heeft het hof besproken en verworpen in ro. 3.1-3.3. dat het bij zijn bespreking wel andere verweerders ([belanghebbende 1], Niebling, [belanghebbende 2]) maar niet [verzoeker] noemt, doet daaraan niet af.
Het hof is er van uitgegaan dat de vordering slechts toewijsbaar is indien de kosten voor rekening zijn gekomen van [A].
2.3.2. De klacht sluit daarom af op gebrek aan belang.
2.4. voorts acht het onderdeel het oordeel van het hof dat deze voorwaarde in vervulling is gegaan onjuist en onbegrijpelijk (nrs. 8-13).
Volgens het onderdeel staat het feit dat [A] betaald heeft allerminst vast en is er juist alle aanleiding daaraan te twijfelen op grond van diverse genoemde omstandigheden. Als gevolg daarvan zou het hof niet hebben mogen aannemen dat men ervan moest uitgaan dat de kosten wel door de debiteur ([A]) zouden zijn betaald en dat de curator niet gehouden was dat verder aan te tonen.
2.5.1. Voorhands veronderstellend dat voor dit betoog voldoende grondslag is te vinden in de stukken [10] , geldt het volgende.
Het oordeel van het hof, dat er bij het ontbreken van aanwijzingen van het tegendeel van moet worden uitgegaan dat de kosten voor rekening van [A] zijn gekomen, is van feitelijke aard, gebaseerd op een bewijsvermoeden.
2.5.2. Dit vermoeden lijkt mij in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd. Omdat tussen partijen vaststaat dat de enquêteur betaling heeft ontvangen, mocht het hof er voorhands van uitgaan dat diegene betaald heeft die tot betaling gehouden was ([A]).
In dit verband wijs ik er ook op dat uit het verslag van de enquêteur blijkt dat de beschikbare administratie van [A] zeer onvolledig was en dat alle bedrijfsactiviteiten reeds jaren waren stilgelegd [11] , waardoor niet van de curator verwacht kon worden dat hij alle administratieve bescheiden met betrekking tot deze beslissing van [A] in het geding zou kunnen brengen.
2.5.3. Het oordeel dat er geen aanwijzingen in een andere richting waren lijkt mij, in het licht van de gedingstukken, niet onbegrijpelijk.
Uit deze gedingstukken [12] valt af te leiden dat [A] een bedrag heeft betaald aan haar (toenmalige) advocaat van ƒ 35.550,--, en dat deze daarmee de enquêteur heeft voldaan. Het bedrag van ƒ 35.550,-- stemt, anders dan het middel berekent, exact overeen met het door het hof vastgestelde maximum van ƒ 30.000,00, vermeerderd met 18,5% omzetbelasting [13] .
Een andere aanwijzing over de wijze van betaling dan die via de advocaat van [A] heb ik in de stukken niet aangetroffen en [verzoeker] (of enige andere betrokkene) heeft zulk een aanwijzing in het geding ook niet gegeven.
2.5.4. Het middel meent dat men van de curator ten minste had mogen verwachten dat hij zou hebben geïnformeerd wie destijds de kosten van het onderzoek had betaald.
De ondernemingskamer heeft klaarblijkelijk geen aanleiding gezien dit van de curator te verlangen. Zij was als feitenrechter vrij uit de voorhanden gegevens de conclusie te trekken dat de vennootschap de kosten had betaald, zonder van de curator nader bewijs te verlangen.
2.5.5. het middel is derhalve vruchteloos voorgesteld.
3.
Bespreking van middel II
Bespreking van middel II
3.1. Volgens dit middel volgt uit art. 2:354 BW dat de ondernemingskamer een beslissing tot verhaal van de enquêtekosten alleen mag nemen indien uit het verslag blijkt dat de betrokkene verantwoordelijk is voor een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken.
3.2. [verzoeker] is lid van de raad van commissarissen geweest van 20 juni 1988 tot en met 10 september 1991, gedurende enige tijd als voorzitter.
Uit de in het middel genoemde relevante passages in het verslag zou niet blijken dat ten opzichte van [verzoeker] aan de vereisten van art. 2:354 BW was voldaan.
3.3. het middel verwijst vervolgens naar ro. 4.3 van de bestreden beschikking, waar het hof heeft overwogen:
“Een aantal verweerders (…) heeft aangevoerd dat uit het verslag niet blijkt van de individuele verantwoordelijkheid van bestuurders en leden van de raad van commissarissen en dat de curator niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, omdat hij slechts heeft aangevoerd dat de organen van [A] waarvan de betrokkenen verweerders deel uitgemaakt hebben wanbeleid kan worden verweten. Ook hier geldt echter (..) de conclusie onder 3.3 van de beschikking van 17 april 1997, namelijk dat het wanbeleid onder de gehele onderzoeksperiode zo omvangrijk is geweest dat elk van de bestuurders en van de leden van de raad van commissarissen – althans voorzover het de periode betreft waarin zij respectievelijk verantwoordelijkheid droegen – daarvan heeft geweten althans redelijkerwijs geweten moet hebben, terwijl geen van hen daartegen op behoorlijke wijze stelling heeft genomen.”
3.4. het middel brengt daar tegenin dat het enkel feit dat het wanbeleid over de gehele periode zeer omvangrijk is geweest, niet hoeft mee te brengen dat niet alle bestuurders, maar ook alle commissarissen daarvan hebben geweten althans redelijkerwijze geweten moeten hebben.
3.5 Vervolgens wijst het middel op ro. 4.19, waarin de ondernemingskamer heeft overwogen:
“[verzoeker] is lid geweest van de raad van commissarissen van [A] van 30 juni 1988 – sedert enig tijdstip in 1988 of 1989 als voorzitter – tot en met 10 september 1991. In die periode is hij mede verantwoordelijk geweest voor de bestuursstructuur en -cultuur en verdere omstandigheden als omschreven in de beschikking van 17 april 1997 in rechtsoverweging 3.1 onder a tot en met e, h en i, hetgeen – zoals hiervoor overwogen – ook thans gelding heeft. Voorts geldt ook voor [verzoeker] dat het wanbeleid – ook in de periode waarin Kraaijeveld ban Hemert verantwoordelijkheid droeg – zo omvangrijk is geweest dat hij daarvan heeft geweten althans redelijkerwijs geweten moet hebben.”
Ook wijst het middel nog op ro. 4.11. van de bestreden beschikking.
3.6.1. De onderdelen 6 en 9 van het middel begrijp ik in de zin dat [verzoeker], evenals zijn medecommissaris Niebling heeft gedaan [14] . Beoogt naar voren te brengen dat de ondernemingskamer slechts een veroordeling in de enquêtekosten had mogen uitspreken, indien uit het verslag volgde dat sprake was van onjuist beleid.
3.6.2. De klacht van het hof niet over individuele functionarissen mocht oordelen nu de enquêteur dit niet had gedaan (nr. 5( is niet gegrond, zo is af te leiden uit de ro. 4.13.1 van de beschikking van de Hoge Raad in de zaak- Tekst Lite [15] .
3.7.1. Voor de klacht dat het hof zich niet had mogen baseren op iets anders dan het verslag, geldt het volgende.
3.7.2. In ro. 3.10 heeft de ondernemingskamer inderdaad, zoals zij uitdrukkelijk heeft aangegeven, een verruimende uitleg van art. 2:254 gegeven. Het aanknopingspunt voor de vaststelling van verantwoordelijkheid voor onjuist beleid is wel het verslag, maar dat is niet het enige steunpunt waarop die vaststelling mag berusten.
Dat de ondernemingskamer eerder een ander standpunt heeft ingenomen is geen beslissend gegeven. De inzichten van een rechter zijn aan ontwikkeling onderhevig.
3.7.3. Bovendien lijkt de ruimere opvatting in overeenstemming met de bijna twee weken vóór de bestreden beschikking vastgestelde uitspraak inzake Text Lite van de Hoge Raad (zie noot 10). Aldaar heeft uw Raad overwogen (ro. 4.13.1.):
“In het onderzoeksrapport (…) stelt de onderzoeker dat hij betwijfelt of S. en W. zich als commissaris voldoende op de hoogte hebben gesteld (…). Dat slechts twijfel werd uitgesproken behoefde voor de Ondernemingsraad geen aanleiding te zijn het beleid van S. en W. op het punt van voorraadwaardering niet te onderzoeken. Ook in een onderzoeksrapport uitgesproken twijfel kan voor de Ondernemingskamer grond opleveren om te dier zake tot een oordeel te komen.”
In die zaak heeft de Hoge Raad de klacht tegen de beslissing van de ondernemingskamer dat de vennootschap de kosten van de enquête op de commissarissen mochten verhalen, niet gehonoreerd.
3.7.4. De in de vorige paragraaf geciteerde passage uit de beschikking inzake Text Lite impliceert dat het hof, bij de beoordeling van de vraag of de betrokkenen aansprakelijk gehouden konden worden voor de onderzoekskosten, niet uitsluitend met de inhoud van het rapport rekening behoefde te houden.
3.7.5. De door de Hoge Raad in de beschikking-Text Lite dat betrokkenen, alvorens een kostenveroordeling op grond van art. 2:354 tegen hen kan worden uitgesproken, in de gelegenheid moeten worden gesteld zich te verweren (ro. 4.4.2, slot) wijst in de richting van de in de bestreden beschikking te vinden ruime opvatting.
Daaruit vloeit immers voort dat partijen nadere stellingen kunnen aanvoeren (en zo nodig met bescheiden onderbouwen). Dat betekent redelijkerwijs dat de ondernemingskamer met deze andere stellingen en bescheiden rekening moet houden alvorens zij tot een (voldoende gemotiveerde) beslissing kan komen.
3.7..6. op het voorgaande sluit de hier bedoelde klacht af.
3.8.1. Het betoog dat het hof nader had moeten motiveren waarom het ook [verzoeker] aansprakelijk achtte (nr. 80 acht ik, mede gezien de gedingstukken, niet juist.
3.8.2. De ondernemingskamer was van oordeel dat ook voor [verzoeker] gold dat het geconstateerde wanbeleid zo ernstig was dat hij daarvan wist of redelijkerwijs had moeten weten. Daarmee was zijn aansprakelijkheid voor de kosten reeds gegeven. Bovendien voegde het hof dar nog een tweetal concrete verwijten ten aanzien [verzoeker] functioneren aan toe (gebaseerd op hetgeen het als voorbeelden van geconstateerde wanbeleid had beschreven in ro. 3.1 sub f van zijn beschikking van 17 april 1997).
3.8.3. Het betoog (eveneens nr. 8) dat het hof nader had moeten motiveren waarom het vond dat alle functionarissen uit die periode wisten of hadden moeten weten van het wanbeleid (gezien de omvang daarvan), richt het zich tegen een feitelijk, m.i. niet onbegrjipelijk oordeel.
3.8.4. Het betoog dat niet uit het verslag zou blijken dat [verzoeker] geen stelling heeft genomen tegen de bij [A] heersende bestuursstructuur en -cultuur stelt motiveringseisen aan de beslissing van het hof die daar niet aan mogen worden gesteld, en miskent dat het hof, overeenkomstig de in noot 15 genoemde beschikking van de Hoge Raad van 4 juni 1997, tot een eigen oordeel diende te komen met betrekking tot de vraag of functionarissen binnen de vennootschap op voldoende niveau hadden gefunctioneerd.
3.9. Ten overvloede voeg ik nog het volgende toe.
Het doel van art. 2:354 BW is niet zozeer het voeren van een afzonderlijke procedure over de persoonlijke aansprakelijkheid van individuele functionarissen, als wel het toedelen van de gemaakte onderzoekskosten aan die betrokkenen die daarvoor het meest in aanmerking komen.
Men mag geen al te zware eisen tellen, waaraan voldaan moet zijn, wil de ondernemingskamer bepaalde functionarissen aansprakelijk houden voor de kosten van de enquête. De bewoordingen van de wet (die niet spreekt van wanbeleid maar slechts van onjuist beleid) duiden m.i. niet op zo’n eis, in de wetsgeschiedenis komt de ernst van de fout ook niet als een verzwaring van het aansprakelijkheidscriterium ter sprake [17] .
Bovendien vloeit ook uit het voorgaande voort dat het in wezen gaat om de bevoegdheid van de rechter om een betrokken partij te veroordelen in (een deel van) met de procedure samenhangende kosten. Ook hieruit volgt dat de mate waarin cassatie over een dergelijke beslissing kan worden geklaagd, beperkt is.
3.10. Het middel sluit op het voorgaande af.
4.
Conclusie
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping van het beroep, met veroordeling van verzoeker in de kosten.
De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,