Conclusie
Nr. 31.601 Mr Van den Berge
Derde Kamer B Conclusie inzake:
Inkomstenbelasting 1990 de Staatssecretaris van Financiën
Parket, 18 februari 1997 tegen
X
Edelhoogachtbaar College,
I. . Inleiding.
A. . Het beroep in cassatie is gericht tegen de uitspraak van het gerechtshof te Leeuwarden (het Hof) van 22 september 1995, nr. 664/94 . Het beroep is tijdig en op juiste wijze ingesteld door de staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) en steunt op één middel.
B. . Tot de nalatenschap van de in 1988 overleden echtgenoot van de belanghebbende behoorden 444 certificaten van aandelen in de BV B (hierna: de BV). Aandeelhoudster was de Stichting BV C (hierna: de Stichting).
C. . Krachtens testament verkreeg de belanghebbende het levenslange vruchtgebruik van de certificaten en verkregen hun drie kinderen de blote eigendom van die certificaten.
D. . Op 17 mei 1990 hebben de belanghebbende en de kinderen gezamenlijk 153 de (volle eigendom van de) certificaten verkocht aan de Stichting en heeft de Stichting 153 aandelen verkocht aan de BV. De koopsom bedroeg ƒ 721.242.-. De belanghebbende ontving hiervan ƒ 302.940-; de kinderen ƒ 418.302,-. De ingekochte aandelen werden in 1993 ingetrokken.
1.5. De belanghebbende was van mening dat de verkoop van de certificaten aan de Stichting - althans wat haar betreft - een onbelaste vermogenstransactie vormde. Het hoofd van de eenheid van de belastingdienst Ondernemingen te P (hierna: de Inspecteur) was van mening dat de belanghebbende een onder art. 24 of Pro onder art. 31, lid 1 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 vallende bate had ontvangen.
1.6. Na te vergeefs bezwaar stelde de belanghebbende beroep in bij het Hof, dat met de belanghebbende van oordeel bleek, dat de verkoop van de certificaten - ook ten aanzien van de belanghebbende - als een transactie in de onbelaste vermogenssfeer moest worden beschouwd.
1.7. De Staatssecretaris is van mening dat de belanghebbende een onder art. 24 Wet Pro IB 1964 vallende bate heeft genoten.
1.9. De belanghebbende heeft geen vertoogschrift in cassatie ingediend.
2. De positie van de certificaten.
In het beroepschrift aan het Hof (blz. 3, pt. 5) stelde de gemachtigde van de belanghebbende:
"(De) certicifaten en de stichting kunnen op grond van de administratievoorwaarden en de resolutie van 23 maart 1962, BNB 1962/207 worden vereenzelvigd met de aandelen en de B.V. Derhalve zal in het vervolg de overdracht van de certificaten aan de stichting gelijkgesteld worden met overdracht van aandelen aan de B.V."
De Inspecteur (vertoogschrift, blz. 3) deelde dat standpunt. Ik zie geen reden om daarvan af te wijken.
3. Vervreemding van een recht van vruchtgebruik.
3.1. Hoewel de Inspecteur ook een beroep deed op art. 24 Wet Pro IB 1964, concentreerde de discussie tussen partijen zich kennelijk op de vraag of de door de belanghebbende ontvangen som als een onder art. 31 Wet Pro IB 1964 vallende bate kon worden beschouwd. Tot 1 januari 1996 viel de door afkoop of vervreemding van een van het leven afhankelijk recht op vruchtgebruik
genoten som in de regel niet onder die bepaling. Thans vallen ook transacties met rechten die na het bereiken van de 50-jarige leeftijd zijn verkregen onder die bepaling.
3.2. HR 15 april 1964, BNB 1964/213 m.nt. Y.D.C. van Duyn , betrof de afstand - tegen betaling - van een van het leven afhankelijk recht van vruchtgebruik van - o.a.- effecten. Overwogen werd:
"dat (...) [het ontvangen] bedrag niet werd toegekend ter vervanging van toekomstige inkomsten of opbrengsten, gerealiseerd door of tengevolge van het afstand doen en tenietgaan van de bron zelve, waaruit die inkomsten of opbrengsten voortkomen; dat (...) als bron van inkomen niet geldt het zakelijk recht krachtens hetwelk de inkomsten of opbrengsten van de aan het recht onderworpen vermogensbestanddelen worden genoten, doch elk van die vermogensbestanddelen afzonderlijk, en (...) zich daaronder (...) geen vermogensbestanddelen (rechten op uitkeringen) bevinden, welke tengevolge van den door belanghebbende gedanen afstand als bron teniet gaan; (...)."
3.3. De Inspecteur betoogde (vertoogschrift, blz. 3 en pleitnota):
"De inkoop (...) moet worden gekwalificeerd als een inkoop ter amortisatie. (...) de aandelen worden ingetrokken en blijven bij de winstverdeling en stemrecht buiten beschouwing. Zij bestaan dus na de uitvoering van de overeenkomst niet meer. De bron is dus tenietgegaan."
De gemachtigde van de belanghebbende stelde (pleitnota, blz. 1.):
"(...) door de overeenkomst tot (ver-)koop tussen belanghebbende en de B.V. (is) de bron niet tenietgegaan. De ingekochte aandelen zijn door deze transactie blijven bestaan. Pas enkele jaren na de verkoop aan de B.V. zijn de aandelen door de B.V. ingetrokken. (...)."
3.4. Het Hof (r.o. 6, tweede volzin) overwoog dat de vervreemding van het vruchtgebruik een onbelaste transactie in de vermogenssfeer was geweest, daaraan toevoegend (r.o. 6, derde volzin):
" [dat] het teniet gaan van de aandelen als bron van inkomsten niet is toe te schrijven aan de vervreemding door belanghebbende van haar vruchtgebruik, maar aan de (...) vervreemding door de blote eigenaren van de blote eigendom van hun (certificaten van) aandelen."
In die zin ook F. E. Sprey, Inkomsten uit aandelen (1986), blz. 41.
3.5. De vraag of de som onder art 24 Wet Pro IB 1964 kon worden gebracht, werd niet apart besproken.
4. Inkoop van aandelen.
4.1. Verkoop van aandelen in een vennootschap aan de vennootschap heeft, zoals in HR 14 november 1956, BNB 1957/20 m.nt. A.J. van Soest , uiteen is gezet, veelal een bijzonder karakter. Dat heeft tot gevolg dat de koopsom, voorzover deze
"het op de aandelen gestorte kapitaal te boven gaat, (...) ten opzichte van den aandeelhouder het karakter heeft van een uitdeling en als vrucht dier aandelen moet worden beschouwd; dat het in zover bij den aandeelhouder als opbrengst van roerend kapitaal op grond van art. 31 van Pro het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 moet worden belast;".
Zie ook mijn conclusie voor HR 25 mei 1994, BNB 1994/219 par 2.5. waar ik betoogde:
"Bij inkoop is in zoverre sprake van vervreemding, dat
de ingekochte aandelen overgaan van het vermogen van de aandeelhouder in dat van de vennootschap. (...) (I)n feite (...) doet zich bij een dergelijke transactie - inkoop ter tijdelijke belegging daargelaten - (echter) een vermogensverschuiving voor van de vennootschap naar de aandeelhouder, als gevolg waarvan aan het vermogen van de vennootschap enig geldsbedrag gedekt door de daarin aanwezige winst, ten gunste van de aandeelhouder wordt onttrokken, zonder dat de vennootschap daartegenover een reëel vermogensactief krijgt. Door de verkoop van de aandelen aan de vennootschap realiseert de aandeelhouder zijn aanspraak op de in het vermogen van de vennootschap aanwezige winsten, welke hij zich in de vorm van de koopsom voor de aandelen, laat uitdelen. Daarbij openbaart de hoedanigheid van aandeelhouder zich dus op normale wijze. De functie van de vervreemding van de aandelen aan de vennootschap is in dit opzicht geen wezenlijk andere dan bijvoorbeeld van een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders tot vaststelling van (regulier) dividend. En, evenals in dat geval vloeit het voordeel voort uit de bron zelf, niet uit de rechtshandeling: deze is enkel nog van belang voor de bepaling van het genietingsmoment ex artikel 33 Wet Pro IB 1964. De inkoopfiguur kent bovendien als eigenaardigheid - inherent aan het karakter van aandelen als aanspraak op het vermogen van een vennootschap - dat het bestaan van de bron wordt beëindigd; in dat opzicht is de in de Memorie van antwoord gesignaleerde parallel met liquidatie onmiskenbaar. Bij vervreemding van aandelen aan een derde daarentegen, blijft de bron bestaan. Bovendien blijft het vermogen van de vennootschap in dat geval in stand. Weliswaar realiseert de verkopende aandeelhouder ook in dat geval zijn aanspraken op de in de vennootschap aanwezige winstreserves, maar nu niet ten koste van de vennootschap, maar ten koste van de koper."
4.3. De bij inkoop verkregen bate is civielrechtelijk geen vrucht van de aandelen , maar de fiscus dient ten aanzien van de vraag door wie een bedrag wordt genoten, aan te sluiten bij de (uit de feiten blijkende) opvatting van partijen (HR 25 juni 1958, BNB 1958/254 m.nt. H.J. Hellema ). Dat geldt ook voor de verdeling van de opbrengst, die een bloot eigenaar en een vruchtgebruiker verkrijgen bij de gezamenlijke verkoop van de volle eigendom van een aandeel aan de vennootschap.
4.4. Van Vijfeijken, Inkomsten uit aandelen , betoogt (blz. 78/9):
"In het geval dat aandelen waarop een recht van vruchtgebruik rust, worden ingekocht laten zich verschillende mogelijkheden denken.
In de eerste plaats kunnen de aandelen worden ingekocht waarbij het vruchtgebruik komt te rusten op de vergoeding die ter gelegenheid van de inkoop wordt genoten (zaaksvervanging, zie artikel 3:213 BW Pro). (...)
In de tweede plaats kunnen zowel de eigenaar als de vruchtgebruiker de blote eigendom resp. het recht van vruchtgebruik laten inkopen door de vennootschap. In dat geval houdt het vruchtgebruik op te bestaan (...). Beide partijen ontvangen de vergoeding in volle eigendom. Naar mijn mening komt men voor wat betreft de vruchtgebruiker niet toe aan artikel 25 lid 1 letter Pro e Wet IB. De vruchtgebruiker verkoopt een brok inkomsten (tenzij het recht van vruchtgebruik 'langlopend' is) en kan alleen in de heffing worden betrokken op grond van artikel 31 lid 1 Wet Pro IB. De eigenaar wordt wel belast op grond van artikel 25 lid 1 letter Pro e Wet IB. (...)."
Betreft het een langlopend (levenslang) vruchtgebruik, dan is de transactie in haar visie voor de vruchtgebruiker kennelijk
een onbelaste vermogenstransactie. In haar proefschrift [Vruchtgebruik van privé-vermogen in de inkomstenbelasting (1992), blz. 273/4] hield Van Vijfeijken nog rekening met de mogelijkheid dat de verkoopsom ook in dat geval een belaste bate vormde.
4.5. Dat laatste lijkt mij juist: de regeling voor inkoop gaat naar mijn mening gelet op haar bijzonder karakter vóór.
5. De omvang van het voordeel.
De koopsom voor de certificaten (en de aandelen) bedroeg
ƒ 721.242,-. De belanghebbende ontving hiervan ƒ 302.940,-. De belanghebbende verzocht om een verrekening van ingehouden dividendbelasting ad. ƒ 60.588,- ofwel 20 % van
ƒ 302.940,-. De belanghebbende en haar kinderen gingen er dus kennelijk van uit, dat het kapitaal-element van de koopsom was begrepen in het deel van de koopsom dat toeviel aan de kinderen. Van Vijfeijken, Vruchtgebruik van privé-vermogen in de inkomstenbelasting, blz. 274, kiest voor een verdeling van het (gemiddeld gestorte) kapitaal over vruchtgebruiker en bloot-eigenaar. Toedeling aan de bloot-eigenaren lijkt mij zuiverder.
6. Beoordeling van het middel.
Het middel is gebaseerd op de stelling dat de belanghebbende een onder art. 24 Wet Pro IB 1964 vallende bate heeft genoten. Die stelling acht ik (zie par. 4) juist.
7. Conclusie.
Het middel gegrond bevindend, concludeer ik tot vernietiging van de uitspraak van het Hof en tot bevestiging van de uitspraak van de Inspecteur.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
(advocaat-generaal)