Conclusie
.Rek.nr. R99/031HR Mr Strikwerda
Parket, 1 okt. 1999 conclusie inzake
[de man]
tegen
[de vrouw]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het draait in dit cassatiegeding om de uitleg van art. 5 van Pro het op 5 oktober 1961 te 's-Gravenhage tot stand gekomen Verdrag betreffende de bevoegdheid der autoriteiten en de toepasselijke wet inzake de bescherming van minderjarigen, Trb. 1968, 101 (hierna: het Kinderbeschermingsverdrag). Lid 1 en 2 van dat artikel luiden in de Nederlandse vertaling:
"1. Bij verplaatsing van het gewone verblijf van de min-derjarige van een Verdragsluitende Staat naar een andere blijven de door de autoriteiten van de Staat van het vorige verblijf genomen maatregelen van kracht zolang de autoriteiten van het nieuwe gewone verblijf deze niet hebben opgeheven of vervangen.
2. De maatregelen, genomen door de autoriteiten van de Staat van het vorige gewone verblijf van de minderjarige worden niet opgeheven of vervangen dan nadat het voorne-men daartoe aan die autoriteiten kenbaar is gemaakt."
2. De feiten waarvan in cassatie moet worden uitgegaan, staan opgesomd in r.o. 2.1 van de bestreden beschikking. Zij komen op het volgende neer.
(i) Uit de relatie van partijen is op 12 december 1985 een zoon geboren, genaamd [de zoon]. Partijen zijn op 10 april 1986 met elkaar gehuwd. Bij akte van erkenning van 17 april 1986 is de zoon door de vader (thans verzoeker van cassatie) erkend en gewettigd.
(ii) Bij vonnis van de Rechtbank te Amsterdam van 17 februari 1988 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Bij beschikking van genoemde rechtbank van 9 mei 1989, bekrachtigd door het Gerechtshof te Amsterdam van 20 november 1989, is de moeder (thans verweerster in cassatie) belast met de voogdij over de zoon en is een omgangsregeling tussen de vader en de zoon vastgesteld.
(iii) Bij schriftelijke overeenkomsten tussen partijen d.d. 18 april 1991 en 16 juni 1993 is de omgangsregeling uitgebreid en aangevuld. Deze omgangsregeling is door de moeder diverse malen niet nagekomen. Er zijn verschillende procedures tot nakoming gevoerd.
(iv) De moeder is in juli 1994 met de zoon naar Duitsland vertrokken en heeft zich - naar later bleek - te München gevestigd. De omgangsregeling is vervolgens bij overeenkomst aangepast.
(v) Aangezien de moeder weigerde mee te werken aan de uitvoe-ring van de omgangsregeling is ten overstaan van de Amtsrich-ter te München op 26 oktober 1995 een nieuwe omgangsregeling overeengekomen. De moeder weigerde vervolgens nakoming van deze regeling.
(vi) Op 13 augustus 1996 is de onder (v) bedoelde omgangsrege-ling door voornoemde Amtsrichter - na deskundigenbericht - goedgekeurd en is bij niet-nakoming daarop een dwangsom ge-steld van DM 1.000,-. Op het hoger beroep van de moeder heeft het Oberlandesgericht te München de dwangsom bekrachtigd, met een [de zoon]mum van DM 50.000,-.
(vii) Toen de moeder ook aan deze uitspraak geen gevolg gaf, heeft de Amtsrichter te München op verzoek van de vader bij beslissing van 13 februari 1997 de dwangsom verhoogd tot DM 2.000,- per incident. Ook heeft de vader wijziging van het ouderlijk gezag verzocht, welk verzoek door de Amtsrichter te München in behandeling is genomen. Deze heeft bij beschikking van 3 februari 1997 besloten dat er een schriftelijk deskundi-genadvies dient te worden ingewonnen over de vraag
"bei welchem Elternteil sich dem Kind unter Berücksich-tigung seiner Bindungen und Neigungen die besten Zukun-ftaussichten für eine gesunde seelische, geistige und körperliche Entwicklung eröffnen und welcher Elternteil die bessere Gewähr für eine reibungslose Durchführng des Umgangsrecht mit dem anderen Elternteil bietet."
(viii) Vervolgens bleek de moeder zich wederom in Nederland te hebben gevestigd. De zoon gaat sedert 17 februari 1997 naar school op een gymnasium te Amsterdam.
(ix) In 1997 heeft de vader tot tweemaal toe voor de President van de Rechtbank te Amsterdam een kort geding aangespannen om de vrouw te bewegen de ten overstaan van de Amtsrichter te München op 26 oktober 1995 overeengekomen omgangsregeling op te starten, doch zonder het gewenste resultaat.
3. Bij het dit geding inleidende verzoekschrift d.d. 27 mei 1997 heeft de vader zich gewend tot de Rechtbank te Amsterdam en verzocht primair de beschikking van die rechtbank van 9 mei 1989, bekrachtigd door het Gerechtshof te Amsterdam bij be-schikking van 20 november 1989, waarbij de moeder is belast met de voogdij over de zoon, te wijzigen en de vader met de uitoefening van het gezag te belasten, en subsidiair aan de Raad voor de Kinderbescherming opdracht te geven een viertal gewenningsbezoeken te begeleiden in het kader van de uitvoe-ring van de omgangsregeling zoals laatstelijk in Duitsland tot stand is gekomen.
4. De moeder heeft een verweerschrift ingediend en het verzoek van de vader bestreden.
5. Bij beschikking van 1 oktober 1997 heeft de Rechtbank de Raad voor de Kinderbescherming te Amsterdam verzocht aan de hand van een specialistisch onderzoek, zo mogelijk in te stellen door het PAR, een advies uit te brengen, rekening houdend met de vraagstelling van 3 februari 1997 van de Duitse rechter omtrent de verzochte gezagswijziging alsmede omtrent de uitvoering van de omgangsregeling.
6. De Raad voor de Kinderbescherming heeft de Rechtbank bij brief van 7 december 1997 laten weten geen gehoor te kunnen geven aan het verzoek van de Rechtbank tot het doen verrichten van een deskundigenonderzoek, aangezien de moeder niet is ingegaan op uitnodigingen van de Raad voor een gesprek.
7. Nadat de zaak vervolgens was behandeld ter terechtzitting van de Rechtbank van 1 februari 1997 en 10 februari 1998 en de zoon afzonderlijk door de voorzitter was gehoord op 16 februa-ri 1998, heeft de Rechtbank bij beschikking van 11 maart 1998 het primaire en het subsidiaire verzoek van de vader afgewe-zen.
8. Wat het primaire verzoek betreft, overwoog de Rechtbank dat het, gelet op de in de afgelopen jaren ontstane vertrouwens-breuk tussen de zoon en zijn vader, tegen de belangen van de zoon zou indruisen om het gezag over hem en dientengevolge zijn verblijfplaats te wijzigen (r.o. 6). Met betrekking tot het subsidiaire verzoek overwoog de Rechtbank dat zij de vader het recht op omgang met [de zoon] zal ontzeggen, nu de zoon bij gelegenheid van zijn verhoor van ernstige bezwaren daarte-gen heeft doen blijken (r.o. 7).
9. Ten aanzien van de internationaal privaatrechtelijke aspec-ten van de zaak overwoog de Rechtbank:
"1a. De vader heeft gesteld dat het onderhavige verzoek-schrift dient om de reeds in Duitsland aangevangen behan-deling van een eensluidend verzoek ter verdere behande-ling onder de competente Nederlandse rechter te brengen, daar de moeder het gewone verblijf van [de zoon] geduren-de het geding heeft verplaatst en zich met het kind weer in Nederland heeft gevestigd. Volgens de vader blijven ingevolge artikel 5 van Pro het Haags Kinderbeschermingsver-drag 1961 van kracht de door de Duitse rechter genomen beslissingen, waaronder de gegeven bevelen tot nakoming van de ten overstaan van de kinderrechter afgesproken omgangsregeling, de opgelegde boeten en de laatst gegeven onderzoeksopdracht in het kader van de door de vader verzochte wijziging van het ouderlijk gezag.
1b. De rechtbank begrijpt het verzoek van de vader aldus dat hij betoogt dat de rechtbank in deze procedure ge-bruik maakt van de onderzoeksresultaten van de door de Duitse rechter benoemde deskundigen alsmede van de con-clusies van bedoelde Duitse rechter. De rechtbank acht artikel 5 van Pro voormeld verdrag hierop niet van toepas-sing, nu deze onderzoeksresultaten en conclusies geen maatregelen zijn als bedoeld in dit verdrag.
1c. De rechtbank stelt vervolgens vast dat de minderjari-ge [de zoon] thans zijn gewoon verblijf in Nederland heeft. Ingevolge artikel 1 van Pro het Haags Kinderbescher-mingsverdrag 1961 is deze rechtbank bevoegd maatregelen te nemen die strekken tot bescherming van de persoon van [de zoon] en derhalve tot het kennisnemen van het onder-havige verzoek."
10. De vader is van deze beschikking van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. Hij verzocht het Hof om, met vernietiging van de beroepen beschikking, hem te belasten met het ouderlijk gezag over de zoon, voor zoveel nodig onder uitdrukkelijke erkenning van de door de Duitse rechters getroffen maatregelen, en met opdracht aan de Raad voor de Kinderbescherming tot het starten van een begeleide omgang voor de duur van de appelprocedure.
11. De moeder heeft een verweerschrift ingediend en verzocht de beschikking waarvan beroep ten aanzien van de afwijzing van de door de vader verzochte gezagswijziging te bekrachtigen, en - voor zoveel nodig - in incidenteel hoger beroep de door haar en/of de zoon verzochte stopzetting van de omgangsregeling toe te wijzen.
12. Nadat de zaak was behandeld ter terechtzitting van het Hof van 5 oktober 1998 en 2 november 1998, bij welke laatste behandeling de zoon buiten aanwezigheid van partijen en hun raadslieden is gehoord, heeft het Hof bij beschikking van 17 december 1998 de beroepen beschikking vernietigd voor zover daarbij in r.o. 7 de vader het recht op omgang wordt ontzegd, en bekrachtigd voor zover daarbij het primaire verzoek van de vader tot gezagswijziging is afgewezen, en eveneens bekrach-tigd - met inachtneming van hetgeen het Hof in r.o. 3.5 van zijn beschikking heeft overwogen - voor zover daarbij het subsidiaire verzoek van de vader om de Raad voor de Kinderbe-scherming opdracht te geven vier gewenningsbezoeken te begel-eiden is afgewezen.
13. Wat het primaire verzoek van de vader tot gezagswijziging betreft, overwoog het Hof dat het in de thans gegeven situa-tie, mede gezien de leeftijd van de zoon, niet in zijn belang is zijn leefsituatie zo ingrijpend te wijzigen als toewijzing van het gezag aan de vader zou bewerkstelligen. De onwil van de moeder om mee te werken aan een omgangsregeling tussen de vader en de zoon is naar het oordeel van het Hof op zich onvoldoende reden voor wijziging van het gezag (r.o. 3.4).
14. Ten aanzien van het over en weer verzochte inzake de omgang tussen vader en zoon overwoog het Hof dat op grond van hetgeen uit de stukken en tijdens de mondelinge behandelingen in hoger beroep naar voren is gekomen geen reden is om aan te nemen dat de vader onmachtig of ongeschikt is voor omgang met zijn zoon. Voor een onderzoek, als door de vader verzocht, bestaat volgens het Hof dan ook geen grond, óók niet voor zover dat onderzoek zou moeten dienen om begeleide omgang te beproeven, aangezien de polarisatie tussen enerzijds moeder en zoon en anderzijds de vader geen reëel uitzicht biedt op het daadwerkelijk tot stand komen van contacten in het kader van een Raadsonderzoek (r.o. 3.2). Voorts overwoog het Hof onder meer (r.o. 3.5):
"[de zoon] is door de negatieve instelling van de moeder ten opzichte van de vader zodanig beïnvloed, dat hij contact met hem thans categorisch afwijst, en de moeder onderneemt niets, hoewel dit haar als opvoedster zou passen om [de zoon]'s vaderbeeld positief te doen veran-deren.
Het enkele feit dat de 13-jarige [de zoon] heeft doen blijken van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn va-der, weegt niet op tegen zijn evidente belang bij omgang, al was het slechts ter toetsing van het realiteitsgehalte van het beeld dat hij van zijn vader heeft. Nu - zoals gezegd - aan de zijde van de vader geen sprake is van ongeschiktheid of onmacht, doen zich de in artikel 1:377a van het Burgerlijk Wetboek genoemde ontzeggingsgronden niet voor. Er is derhalve geen reden om in te grijpen in de laatstelijk door de Duitse rechter getroffen voorzie-ningen, waarbij het hof in het midden kan laten of het hof - dan wel in eerste aanleg de rechtbank - met een ontzegging van de omgang het Haags Kinderbeschermingsver-drag 1961 - dat voorschrijft dat de rechter die een bui-tenlandse maatregel opheft het voornemen daartoe kenbaar moet maken aan de Staat van het vorige verblijf - zou schenden, zoals door de vader betoogd en door de moeder betwist is."
15. De vader is tegen de beschikking van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit twee onderdelen opgebouwd middel. De vrouw heeft geen verweerschrift in cassatie ingediend.
16. Onderdeel 1 van het middel klaagt dat de afwijzing door het Hof van het verzoek van de man om de Raad voor de Kinder-bescherming opdracht te geven vier gewenningsbezoeken te begeleiden onvoldoende is gemotiveerd. Het verzoek zou boven-dien op onjuiste gronden zijn afgewezen.
17. De motiveringsklacht faalt. Het Hof heeft zijn afwijzing gemotiveerd met de overweging dat de polarisatie tussen ener-zijds moeder en zoon en anderzijds de vader geen reëel uit-zicht biedt op het daadwerkelijk tot stand komen van contacten in het kader van een Raadsonderzoek (r.o. 3.2). Deze motive-ring is niet onbegrijpelijk of anderszins ontoereikend. Uit de door het Hof vastgestelde feiten blijkt dat de moeder omgang tussen de vader en de zoon stelselmatig heeft tegengewerkt en weigerachtig is gebleken om uitvoering te geven aan de tussen partijen overeengekomen dan wel door de rechter vastgestelde omgangsregelingen. In de onderhavige procedure heeft de moeder andermaal verklaard aan een omgangsregeling niet te willen meewerken (r.o. 2.4). Voorts heeft de zoon bij de mondelinge behandeling in hoger beroep onder meer verklaard thans onder geen enkele voorwaarde contact met de vader te willen en absoluut niet tot omgang met de vader gedwongen te willen worden (r.o. 2.5). Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep is door de vertegenwoordiger van de Raad voor de Kin-derbescherming verklaard dat de Raad niet de illusie heeft dat een onderzoek tot andere informatie leidt dan thans aanwezig, of een opening zal bieden, en dat dwang geen effect zal hebben (r.o. 2.6).
18. De rechtsklacht berust, als ik het goed zie, op de stel-ling dat de afwijzing door het Hof van het verzoek van de vader om de Raad voor de Kinderbescherming opdracht te geven vier gewenningsbezoeken te begeleiden, in strijd is met het Kinderbeschermingsverdrag, aangezien die afwijzing neerkomt op opheffing van de door de Duitse rechter gelaste omgangsrege-ling, terwijl ingevolge art. 5 van Pro het Kinderbeschermingsver-drag het voornemen daartoe aan de Duitse autoriteiten kenbaar had moeten worden gemaakt, hetgeen niet is gebeurd.
19. Ook deze klacht acht ik niet aannemelijk. Het Hof heeft uitdrukkelijk overwogen dat er geen aanleiding is om in te grijpen in de laatstelijk door de Duitse rechter getroffen voorzieningen (r.o. 3.5). Het Hof heeft derhalve niet beoogd met zijn beslissing te tornen aan de door de Duitse rechter getroffen omgangsregeling en is er dus van uitgegaan dat die maatregel onverkort van kracht blijft. Ook de facto leidt 's Hofs afwijzing van het verzoek van de vader niet tot opheffing of vervanging van de door de Duitse rechter getroffen omgangs-regeling. Het verzoek van de vader strekte immers slechts tot het scheppen van voorwaarden om tot (een begin van) uitvoering van die regeling te komen. Tot kennisgeving ingevolge art. 5 lid 2 van Pro het Kinderbeschermingsverdrag was het Hof derhalve niet gehouden. Evenmin was het Hof op grond van het Kinderbe-schermingsverdrag gehouden medewerking aan de uitvoering van de door de Duitse rechter getroffen omgangsregeling te verle-nen. Ingevolge art. 7 van Pro het Kinderbeschermingsverdrag worden maatregelen genomen door autoriteiten die krachtens de vooraf-gaande artikelen van dit verdrag bevoegd zijn in alle verd-ragsstaten erkend. Indien echter, zo vervolgt art. 7, voor de uitvoering van deze maatregelen handelingen van tenuitvoerleg-ging in een andere staat dan die waar zij werden genomen noodzakelijk zijn, worden de erkenning en tenuitvoerlegging van die maatregelen geregeld hetzij door de interne wet van de Staat waar de tenuitvoerlegging wordt verzocht, hetzij door de internationale overeenkomsten. In een plicht tot tenuitvoer-legging van in andere verdragsstaten getroffen en voor erken-ning vatbare maatregelen voorziet het Kinderbeschermingsver-drag derhalve niet. Zie Adair Dyer, Report on the revision of the 1961 Hague Convention on protection of minors, Part One, Conférence de la Haye de droit international privé, Actes et documents de la Dix-huitième session, Tome II, Protection des enfants, 1998, blz. 11 e.v., nrs. 20-21, waar erop gewezen wordt dat art. 7 wel Pro de achilleshiel van het verdrag wordt genoemd. Zie voorts J.P. Verheul, Erkenning en tenuitvoerleg-ging van vreemde vonnissen, 1989, blz.118; I.S. Joppe in: Kluwers Personen- en familierecht, losbl., Titel 14, ipr, Kinderbeschermingsverdrag 1961, aant. 46. Het Hof heeft door het verzoek van de vader om de Raad voor de Kinderbescherming opdracht te geven vier gewenningsbezoeken te begeleiden af te wijzen derhalve noch art. 5, noch art. 7 van Pro het Kinderbe-schermingsverdrag geschonden.
20. Onderdeel 2 van het middel keert zich tegen de beslissing van het Hof inzake de verzochte gezagswijziging. Het onderdeel stelt dat het Hof ook op dit punt heeft miskend dat het de maatregelen, die de Duitse rechter had getroffen, diende te erkennen en dat die maatregelen door de Nederlandse rechter niet mogen worden opgeheven of vervangen dan nadat de Neder-landse rechter de Duitse autoriteiten van zijn voornemen daartoe op de hoogte heeft gesteld. Het onderdeel betoogt dat tot de bedoelde maatregelen ook het laatste bevel van de Duitse Kinderrechter tot aanwijzing van een gerechtelijk deskundige behoort, aangezien deze maatregel zou zijn aan te merken als een maatregel in de zin van art. 5 van Pro het Kinder-beschermingsverdrag. Nu kennisgeving niet heeft plaatsgevon-den, had het Hof die maatregel van de Duitse rechter dan ook moeten respecteren en niet op het verzoek tot gezagswijziging mogen beslissen zonder deskundige voorlichting, aldus begrijp ik de klacht van het onderdeel.
21. Het Kinderbeschermingsverdrag geeft geen omschrijving van de maatregelen die door het verdrag worden bestreken. Duide-lijk is wel dat de maatregelen waar art. 5 het Pro oog op heeft dezelfde zijn als de maatregelen bedoeld in art. 1, 2 en 4. Daar wordt gesproken van maatregelen die strekken tot de bescherming van persoon of goed van de minderjarige die voor-komen in de interne wet van de als bevoegd aangewezen autori-teiten. Algemeen wordt aangenomen dat het begrip verdragsauto-noom moet worden uitgelegd, niet te eng moet worden genomen, en dat beslissende betekenis toekomt aan de functie van de maatregel: dient zij ter bescherming van de individuele per-soon van de betrokken minderjarige of zijn goederen. Zie het Rapport explicatif van de hand van M.W. de Steiger, Conférence de la Haye de droit international privé, Actes et documents de la neuvième session, Tome IV, Protection des mineurs, 1961, blz. 219 e.v., blz. 224/225, en de MvT bij de Rijkswet van 8 april 1971, Stb, 1971, 228, tot goedkeuring van het Kinderbe-schermingsverdrag, Kamerstukken II 1969/70, 10 450 (R 719), nr. 3, blz. 3. Zie voorts Dyer, a.w., nrs. 1-5; Joppe, a.w., aant. 8.a; K. Siehr in: Münchener Kommentar zum BGB, Band 7, EGBGB IPR, 2. Aufl. 1990, Art. 19 Anh Pro., Haager Minderjährigen-schutzabkommen, RdNr 41 e.v.; J. Kropholler in: Staudingers Kommentar zum BGB, EGBGB IPR, 13. Bearb. 1994, Vorbem. zu Art. 19 EGBGB Pro, Minderjährigenschutzabkommen, Art. 1, RdNr. 29 e.v. Wat het Nederlandse recht betreft, moet gedacht worden aan voogdijvoorziening, gezagsvoorziening, omgangsregeling, onder-toezichtstelling, voorziening tot ontheffing van en ontzetting uit het ouderlijk gezag of de voogdij, benoeming van een bijzonder curator, voorlopige toevertrouwing en voorlopige omgangsregeling voor de duur van de echtscheidingsprocedure, alsook de voorzieningen tot wijziging, intrekking of schorsing van deze maatregelen. Zie Joppe, a.w., aant. 8.a; A.P.M.J. Vonken, T&C Personen- en familierecht, 1998, Haags Kinderbe-schermingsverdrag 1961, Inleidende opmerkingen, aant. 2; L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse IPR, 5e dr. 1997, nr. 128.
22. Het komt mij voor dat, ook in de meest ruime opvatting, de beslissing van de Duitse rechter van 3 februari 1997 tot het inwinnen van een deskundigenbericht, niet kan worden aang-emerkt als een maatregel in de zin van art. 5 van Pro het Kinder-beschermingsverdrag. Het gaat hier om een, naar haar aard, voorbereidende beslissing. De beslissing op het verzoek tot gezagswijziging kan weliswaar afhankelijk kan zijn van de uitkomst van het bevolen onderzoek, maar loopt op die beslis-sing niet vooruit en de beschikking van 3 februari 1997 houdt ook verder niets in dat de Duitse rechter bij zijn beslissing op het bij hem ingediende verzoek tot gezagswijziging bond.
23. Dit betekent dat ten aanzien van het verzoek tot gezags-wijziging geen sprake was van een situatie als bedoeld in het tweede lid van art. 5 van Pro het Kinderbeschermingsverdrag. Het Hof was derhalve niet gehouden om, alvorens op het verzoek van de vader tot gezagswijziging te beslissen, van zijn voornemen daartoe aan de Duitse autoriteiten kennis te geven. De door het Kinderbeschermingsverdrag niet beantwoorde vraag wat de gevolgen zijn van het niet nakomen van de kennisgevingsplicht (zie daarover Joppe, a.w., aant. 33 en 42, en - wat de over-eenkomstige kennisgevingsplicht van art. 4 betreft Pro - J.L. Jonker Roelants, Sumampouw-bundel, 1996, blz. 105-107) kan derhalve in het midden blijven. Het middelonderdeel faalt.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,