Conclusie
Conclusie: Nr. 33.675 Mr Van Soest
Derde Kamer A Conclusie inzake:
Vennootschapsbel. 1990/1991 Coöperatieve Vereniging X
Parket, 22 oktober 1998 tegen
de staatssecretaris van Financiën vice versa
Edelhoogachtbaar College,
1. Korte beschrijving van de zaak. 1.1. Tegen de schriftelijke uitspraak van het gerechtshof te Arnhem van 22 augustus 1997, nr. 94/0846 (vermeld door J. B. W. M. Kemperink, J. Th. L. Nillesen en M. E. van Rossum, De naamlooze vennootschap, december 1997, blz. 340, onder 4.2, noot 32), is zowel door de belanghebbende, Coöperatieve Ver eniging X<(1)Ik volg de omschrijving van de naam in de bestreden uitspraak. In de stukken wordt zij veelal gevolgd door de afkorting "B.A.". >, als door de staatssecretaris van Financiën (hierna te noemen de Staatssecretaris) beroep in cassatie ingesteld. Van het beroep in cassatie van de Staatssecretaris is melding gemaakt in Infobulletin 1997, blz. 919, punt 97/656<(2)Vakstudie Nieuws 6 november 1997, blz. 4071, punt 1.9; Fiscale encyclopedie De Vakstudie, deel 5, art. 9 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Suppl. 436 (januari 1998)), aant. 110A, blz. 437; aant. 113A, blz. 454a v.; N. H. de Vries/L. W. Sillevis, Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting), 2.10.J. onder e.7,I, blz. 190b (Suppl. 273 (mei 1998)). Vergelijk ook J. J. M. Jansen, Weekblad voor fiscaal recht 1998/ 6284, blz. 412 v., onder 2.3; Stichting & Vereniging, mei/juni 1998, blz. 84, onder 4.6. Jansen had reeds in Rech tspersonen, Commentaar Fiscaal, nr. 6.2.11, Ad 1, blz. 12 (Suppl. 127 (oktober 1995)), geschreven te ver wachten dat beroep in cassatie ingesteld zou worden. >. 1.2. In geschil is of voor de heffing van vennootschapsbelas ting 1990/1991 bij de berekening van de belastbare winst van de belanghebbende uit hoofde van de uitgifte en volstorting van certificaten een bedrag in mindering gebracht behoort te worden en, zo ja, hoe groot dit bedrag is. 1.3. Het beroep in cassatie van de belanghebbende is zonder motivering en voor het overige in overeenstemming met de desbetreffende voorschriften ingesteld. Na tijdige aanvulling steunt het op een middel van cassatie. 1.4. Het beroep in cassatie van de Staatssecretaris is per faxbericht en voor het overige in overeenstemming met de desbetreffende voorschriften ingesteld. Het faxbericht is gevolgd door het oorspronkelijke, ondertekende, beroepschrift in cassatie. Het beroep in cassatie van de Staatssecretaris steunt op een middel van cassatie. 1.5. Beide partijen hebben bij vertoogschrift in cassatie het middel van de wederpartij bestreden. 1.6. De zaak is voor de belanghebbende pro forma bepleit door mr B. Emmerig en mr dr R. W. F. Hendriks, advocaten te 's-Hertogenbosch. 1.7. Een verwante zaak, betrekking hebbende op de heffing van inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1992 ten laste van een lid van de belanghebbende, is bij Uw Raad aanhangig onder nr. 33.673. In deze zaak neem ik heden eveneens conclu sie. 2. De certificatenregeling en de belastingrechtelijke gevolgen van uitdeling van winst door een coöperatie aan een lid in de vorm van kapitaal. De bijlage bij deze conclusie bevat gegevens en beschouwingen over de certificatenregeling en over de inkomsten- en vennootschapsbelastingrechtelijke gevolgen van uitdelingen van winst door een coöperatie aan leden in de vorm van kapitaal. 3. De ontwikkeling van de rechtsstrijd. 3.1. De aanvulling van het beroepschrift hield in:
"(blz. 2) (...) 2.2 (...) (blz. 3) De (...) winstuitde ling heeft [de belanghebbende] niet gedaan in geld maar in natura, en wel door voor de leden de stortingsverplich ting te voldoen (...) (blz. 4) (...) 5.1 (...) (blz. 7) Bepalend voor de kwestie of sprake van een uitdeling is, is of een vermogensverschuiving heeft plaatsgevonden vanuit de winstsfeer van de coöperatie naar het lid (...) Dat bij [de belanghebbende] voor een bedrag ad ƒ 5.458.900 een vermogensverschuiving heeft plaatsgevonden, is het gevolg van het feit dat [de belanghebbende] genoemd bedrag van haar potentiële verlengstukwinst (...) niet voor haar zelf gereserveerd heeft maar voor haar leden op hun certificaten heeft gestort. (...) 5.2 (...) de coöperatie komt (...) de stortingsverplichting van de leden voor hen na. Dit nakomen is een winstuitdeling. Dat dit nakomen tegelijkertijd een storting vormt waardoor het vermogen van de coöperatie niet vermindert, houdt (...) in dat sprake (...) is van een uitdeling doordat vermogen (...) verschuift vanuit de winstsfeer naar de kapitaalsfeer. (...)"
3.2. Het vertoogschrift van de inspecteur van de Belasting dienst/Grote ondernemingen P (hierna te noemen de Inspecteur) hield in:
"(blz. 6) (...) 6.3. (...) De onevenwichtigheid van (...) voorgestane fiscale behandeling van (...) certifi catenregelingen springt direct in het oog! Bij de coöpe ratie wordt voor de vennootschapsbelasting een aftrekbare winstuitdeling gepresenteerd, terwijl deze pas in de verre toekomst tot heffing van inkomstenbelasting bij het lid zal leiden. (...) (blz. 7) (...) 6.5. (...) Wordt de verlengstukwinst niet daadwerkelijk uitgekeerd, dan is er sprake van ingehouden winst. Indien en voor zover de coöperatie materieel niet verarmt, is geen aftrek mogelijk. (...) (blz. 8) (...) 6.7. (...) Het (...) "storten" de coöperatie voor het lid op door het lid verplicht<(3)Vette letters en onderstreping van de Inspecteur.> te nemen certificaten) kan ik niet anders zien dan als een statutair ingebakken schijnhandeling. [De belanghebbende] heeft besloten de winst in te houden en gedeeltelijk op naam te stellen. (...) (blz. 10) (...) 6.9. (...) (blz. 11) (...) Een interpretatie naar doel en strekking van de wet leidt er toe, dat de geclaimde aftrek van verlengstuk winst niet kan worden verleend. (...) (blz. 14) (...) 8. (...) Indien Uw Hof van mening zou zijn, dat de verstrekte certificaten bij [de belanghebbende] kwalificeren als vreemd vermogen, dienen deze bij [de belanghebbende] voor de contante waarde te worden gepassiveerd. (...) In dat geval kan ook slechts deze contante waarde ten laste van de winst over het jaar 1990/1991 worden gebracht. (...)"
3.3. De conclusie van repliek hield in (onder 6.5, blz. 8):
"(...) Dat per saldo geen sprake is van "aantasting" is een gevolg van het feit dat twee gebeurtenissen samenval len en niet van het feit dat geen uitdeling van winst plaatsvindt of geen storting van kapitaal. (...) Er wordt daadwerkelijk winst uitgedeeld, zij het niet in contanten maar in natura; doordat de onderneming de stortingsplicht voor de aandeelhouder nakomt vloeit er een bedrag van de winstsfeer naar de kapitaalsfeer. (...)"
4. De bestreden uitspraak. Het Hof heeft overwogen:
"(blz. 11) 4.2. Van [het] resultaat (...) heeft langhebbende (...) ƒ 5.458.900,-- ter beschikking van de leden gesteld. (...) 4.6. Nu (...) het ter beschikking van de leden gestelde bedrag van ƒ 5.458.900,-- is ver deeld naar de maatstaf van de (...) prestaties, is in beginsel sprake van een uitdeling van winst waarop arti kel 9, lid 1, onderdeel h, van de wet ziet. (blz. 12) 4.7. Er is gelet op de onverbrekelijke samenhang tussen de (...) besluiten van de ledenraad aanleiding te dezen het resultaat van die besluiten in aanmerking te nemen. 4.8. (...) Uit de toekenning van de certificaten vloeit voor belanghebbende een schuld voort. 4.9. Van deze schuld kan zij gelet op de omstandigheden, a. dat de schuld eerst op termijn moet worden afbetaald, b. dat zij over het haar ter beschikking staande bedrag geen rente behoeft te vergoeden, en c. dat (volledige) betaling van de schuld (...) onzeker is, niet de nominale, maar slechts de contante waarde in aftrek brengen. 4.10. (...) Te dezen vormen de gemiddelde leeftijd van de leden ten tijde van de uitgifte van de certificaten en de gemiddel de leeftijd waarop een lid zijn bedrijf beëindigt, betere aanknopingspunten voor de bepaling van de looptijd van een certificaat dan (...) een looptijd van 25 jaar voor alle certificaten. (...) (blz. 13) 4.12. Het Hof verwerpt de stellingen van de inspecteur, dat met betrekking tot de (...) certificaten sprake is van een schijnhandeling of fraus legis. (...) Voor de leden vormt de uitdeling van de verlengstukwinst winst uit onderneming, waardoor parallelliteit bestaat voor de heffing van inkomstenbe lasting en vennootschapsbelasting. (...)"
5. De visie van de Staatssecretaris in de thans te beslissen zaak. 5.1. Het middel van de Staatssecretaris houdt in (ik nummer de bladen van het beroepschrift in cassatie van de Staatssecreta ris):
"(blad 1) (...) Naar mijn mening geeft het Hof (...) een te ruime invulling aan het begrip uitdeling. Gelet op het karakter en de geschiedenis van [art. 9, lid 1, letter h, Wet Vpb. 1969] heeft het begrip uitdeling in deze bepa ling een materiële inhoud, en zijn daarmee slechts be doeld de daadwerkelijke uitkeringen van winst die het vermogen van de coöperatie verlaten en aldus bij haar tot verarming leiden. (...) (blad 2) (...) Gelet op de (...) statuten vormen de certificaten deelnemingen van de leden in het eigen vermogen van de coöperatie. (...) de conclu sie [kan] naar mijn mening geen andere zijn dan dat belanghebbende, door middel van de certificaten, een deel van haar eigen vermogen op naam van haar leden heeft gesteld. Deze tenaamstelling kan niet als een uitdeling in de zin van [art. 9, lid 1, letter h, Wet Vpb. 1969] worden aangemerkt. Met die bepaling is strijdig de ge dachte dat winst enerzijds kan worden uitgedeeld (blad 3) terwijl anderzijds diezelfde winst, zij het in de vorm van op naam gestelde certificaten die recht geven op een deel van het eigen vermogen, in de coöperatie achter blijft. Nu in werkelijkheid uitkering noch storting heeft plaatsgevonden kan het uitreiken van de certificaten niet met een winstuitdeling worden gelijkgesteld. (...)"
5.2. Het vertoogschrift in cassatie van de Staatssecretaris houdt in (blad 1<(4)Mijn nummering.>):
"Het Hof heeft geoordeeld dat er, gelet op de onverbreke lijke samenhang tussen de besluiten van de ledenraad, aanleiding is het resultaat van die besluiten in aanmer king te nemen. Dit oordeel is in cassatie niet bestreden. Het resultaat van de besluiten is dat aan de leden van belanghebbende certificaten zijn toegekend die voor belanghebbende een schuld<(5)Uiteraard is deze kwalificatie subsidiair ten opzichte van het middel van de Staatssecretaris.> met zich brengt die op termijn en onder voorwaarden moet worden voldaan. (...) Gelet op de termijn (...) en de formele renteloosheid (...), moet worden aangenomen dat in het nominale bedrag van de certificaten geacht moet worden rente te zijn begrepen. (...)"
6. De visie van de belanghebbende in de thans te beslissen zaak. 6.1. Het middel van de belanghebbende houdt in (onder 2.2, beroepschrift in cassatie van de belanghebbende, blz. 5):
"(...) De winstuitdeling van [de belanghebbende] bestaat uit het voldoen aan de stortingsverplichting. Dat is gebeurd op 13 december 1991. (...) Het bedrag van de winstuitdeling is dan ook te stellen op het bedrag van de stortingsverplichting, in casu de nominale waarde van de certificaten (...)"
6.2. Het vertoogschrift in cassatie van de belanghebbende houdt in: "(blz. 1) (...) 1 FEITEN (...) (blz. 3) (...) Het certificaten gestorte bedrag vormt een bestanddeel van het eigen vermogen van [de belanghebbende]: de ledenraad kan op grond van (...) de statuten besluiten verliezen daarop af te boeken. (...) (blz. 5) (...) 2 VERTOOG IN CASSATIE (...) Indien ondernemingen (...) winst ten behoeve van hun aandeelhouders besteden voor een kapi taalstorting, impliceert dit voor de toepassing van het Nederlandse fiscale recht (...) een winstuitdeling. (...) (blz. 6) [De belanghebbende] is anders dan de staatsse cretaris doet voorkomen, wel degelijk met het bedrag van de winstuitdeling verarmd doordat zij voor eigen rekening de stortingsplicht van de leden is nagekomen. Haar vermo gen is daardoor met ƒ 5.458.900 gedaald. De gebeurtenis sen zoals die zich hebben voltrokken laten geen andere conclusie toe, immers: wanneer [de belanghebbende] het bedrag van ƒ 5.458.900 niet als winst had uitgedeeld en de leden het bedrag van ƒ 5.458.900 zelf op de certifica ten hadden moeten storten, zouden de "kas" en het eigen vermogen van [de belanghebbende] met ƒ 10.917.000 zijn toegenomen en niet met ƒ 5.458.900. Of het door [de belanghebbende] op de certificaten gestorte bedrag al dan niet eigen vermogen vormt is in dit verband niet van belang omdat de stortingsplicht van de leden wordt nage komen. De leden hoeven als gevolg daarvan zelf niet te storten, kunnen daardoor zelf blijven beschikken over de gelden die zij anders hadden moeten storten. Anders ook dan de staatssecretaris doet voorkomen, is wel degelijk sprake van een daadwerkelijke winstuitdeling geweest. (...)"
6.3. De geëerde pleiters voor de belanghebbende betogen (pleitnota mrs Emmerig en Hendriks):
"(blz. 5) 3.1 (...) Beide partijen gaan ervan uit dat op de certificaten gestorte bedragen tot het eigen vermo gen van [de belanghebbende] behoren. [De belanghebbende] verzoekt uw Raad partijen in deze eensluidende opvatting te volgen. De gedingstukken laten in dit verband ook geen andere conclusie toe. (blz. 6) 3.2 De [belanghebbende] stelt zich op het standpunt dat het voor de aftrekbaar heid van de verlengstukwinst onverschillig is of de storting op de certificaten tot haar eigen, dan wel vreemd vermogen behoren."
7. Beoordeling van het middel van de Staatssecretaris. 7.1. De - aannemelijke - vaststelling van het Hof dat het geheel van transacties als één geheel moet worden beschouwd, brengt mee dat de theoretische onderscheiding tussen toeken ning van certificaten, uitdeling van winst, storting en com pensatie theorie blijft: wat er in werkelijkheid gebeurd is, is dat de belanghebbende certificaten heeft uitgereikt waarop niets meer gestort behoefde te worden. 7.2. In onderdeel 4 van de bijlage bij deze conclusie betoog ik dat de certificaten risicodragend vermogen van de belang hebbende blijven representeren. 7.3. Nu brengt, naar het mij voorkomt, een uitlegging van art. 9, lid 1, letter h, Wet Vpb. 1969 naar zijn strekking mee vermogenstransacties van een coöperatie ten gunste van haar leden daar niet onder te brengen voorzover hetgeen ten gunste van de leden gebracht is, niettemin blijvend door de coöpera tie als eigen vermogen aangewend kan worden. Het begrip "uit delingen" brengt in de context van dit voorschrift mee dat het uitgedeelde daadwerkelijk wordt afgestaan, en daarvan is hier geen sprake. 7.4. De belanghebbende heeft langs onderscheiden wegen ge tracht aannemelijk te maken dat van "afstaan" van het uitge deelde wel degelijk sprake is, maar ik vermag haar daarin niet te volgen. 7.5. Ik meen dan ook dat het middel van de Staatssecretaris slaagt. 8. Beoordeling van het middel van de belanghebbende. 8.1. Mijn aanvaarding van het middel van de Staatssecretaris impliceert de verwerping van het middel van de belanghebbende. 8.2. Voor geval het middel van de Staatssecretaris verworpen zou moeten worden, heb ik een lichte voorkeur voor de ziens wijze van het Hof omdat deze, naar mijn gevoelen, dichter bij de realiteit blijft dan die van de belanghebbende. 8.3. Ook voor dit geval opteer ik dus voor verwerping van het beroep in cassatie van de belanghebbende. 9. Conclusie. Het middel van de belanghebbende ongegrond bevindende, concludeer ik tot verwerping van haar beroep. Het middel van de Staatssecretaris gegrond bevindende, concludeer ik tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot bevestiging van de uitspraak van de Inspecteur. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,