Conclusie
Nr. 33.996 Mr Van Soest
Derde Kamer A Conclusie inzake:
Vennootschapsbelasting 1990 X B.V.
Parket, 29 januari 1999 tegen
de staatssecretaris van Financiën
Edelhoogachtbaar College,
1. Korte beschrijving van de zaak.
1.1. Het beroep in cassatie is gericht tegen de schriftelijke
uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam (hierna te noemen
het Hof) van 3 december 1997, nr. P96/4527. Het is ingesteld
door de belanghebbende, X B.V. Van het beroep in cassatie is
melding gemaakt in Vakstudie Nieuws 30 juli 1998, afl. 36,
blz. 3048, punt 1.2.
1.2. De belanghebbende behoort tot het concern van de in het
Verenigd Koninkrijk gevestigde A plc (hierna te noemen de
moeder), maar behartigde tot en met 1987 geen activiteiten.
1.3. In 1987 verwierf de moeder het belang in de te R (Ver
enigde Staten van Amerika) gevestigde B Company (hierna te
noemen Advertising) en daarmee middellijk alle aandelen in de
in Nederland gevestigde dochtermaatschappij van Advertising,
te weten C B.V. (hierna te noemen Advertising BV), die in
Nederland een reclamebureau dreef.
1.4. Nadat nog in 1987 daartoe strekkende onderhandelingen waren
geopend, heeft de belanghebbende op 24 mei 1988 de aandelen in
E B.V. (hierna te noemen Reclamebureau BV) gekocht voor een op
die datum te betalen prijs van ƒ 60 miljoen, te vermeerderen
met in volgende jaren, afhankelijk van de in de jaren tot en
met 1992 te behalen winsten, te verrichten betalingen tot
maximaal ƒ 75 miljoen. Verder (ik citeer de bestreden
uitspraak, onder 2.7, blz. 5)
"(...) is in de koopovereenkomst bepaald - dat de kopers
er voor zullen zorgen dat Reclamebureau B.V. tot tenmin
ste 31 december 1992 "shall be operated on a day to day
basis as an autonomous group of companies" onder leiding
van het oude management (...). - dat de verkopers van de
aandelen Reclamebureau B.V. gedurende zeven jaren niet
"either on his own account or in conjunction with
behalf of any person, carry on, be engaged, concerned or
interested in carrying on any business" die in concurren
tie treedt met de overgenomen vennootschap (...)"
1.5. Tevens werden de aandelen in Advertising BV voor ƒ 1,-
overgedragen aan Reclamebureau BV.
1.6. De aandelen in Reclamebureau BV zijn door de desbetref
fende verkopers in 1988 aan de belanghebbende geleverd.
1.7. Met ingang van 1 januari 1989 vormt de belanghebbende met
Reclamebureau BV en Advertising BV een fiscale eenheid voor de
heffing van vennootschapsbelasting.
1.8. Uit hoofde van het beding van de winstafhankelijke toebe
taling heeft de belanghebbende in 1989 en in 1990 telkens
ƒ 3.400.000,- aan de verkopers betaald. Uiteindelijk is in totaal
het maximale bedrag van
ƒ (60.000.000 + 75.000.000 =) 135.000.000,- door de belangheb
bende betaald.
1.9. In 1995 zijn de moeder en de belanghebbende het erover
eens geworden dat over 1988 tot en met 1992 management service
fees zouden worden betaald aan Advertising en B Ltd. (hierna
te noemen Advertising Ltd.).
1.10. In geschil is of voor de heffing ten laste van de be
langhebbende van vennootschapsbelasting 1990 (ik onderscheid
de geschilpunten met behulp van de kleine letters, door het
Hof, onder 3, blz. 11, gebruikt) (a + b) ter zake van de
aankoop van de aandelen in Reclamebureau BV een bedrag ten
laste van de winst gebracht behoort te worden; (c) management
service fees ten laste van de winst gebracht behoren te wor
den.
1.11. Het Hof heeft het geschil in beide opzichten in het
nadeel van de belanghebbende beslecht.
1.12. Het beroep in cassatie is in overeenstemming met de
desbetreffende voorschriften ingesteld. Het steunt op zes, met
Arabische cijfers genummerde, middelen van cassatie, waarvan
middel 1 uit twee, met hoofdletters aangeduide, middel 2 uit
vier, met Arabische cijfers genummerde, en middel 4 uit zeven,
met Arabische cijfers genummerde, onderdelen bestaat en waar
van middelonderdeel 1A uit zes, met hoofdletters aangeduide,
subonderdelen bestaat.
1.13. De staatssecretaris van Financiën (hierna te noemen de
Staatssecretaris) heeft bij vertoogschrift in cassatie de
middelen bestreden.
1.14. De zaak is op 2 december 1998 voor de belanghebbende be
pleit door prof. mr Ch. J. Langereis, advocaat te Amsterdam.
1.15. Min of meer verwante zaken, betreffende andere belasting
plichtigen, zijn bij Uw Raad aanhangig onder nrs. 33.122 en
33.221. In die zaken nam ik conclusie op 1 december 1998. Van
de conclusies is melding gemaakt in Fiscaal up to date (Futd)
29 december 1998, blz. 43<(1)Vakstudie Nieuws 31 december 1998, blz. 5124, punt 1.3,
onderscheidenlijk blz. 5132, punt 1.7.>.
2. Onzekere elementen bij vervreemding en verkrijging van
vermogensbestanddelen.
2.1. HR 25 november 1942, Beslissingen in belastingzaken (B.)
7578, blz. 683, overwoog voor de toepassing van het Besluit op
de Winstbelasting 1940,
"(...) dat de raad van beroep, die uit (...) de (...)
statuten van belanghebbende heeft kunnen afleiden, dat de
verplichtingen van belanghebbende tegenover de houders
der (...) winstbewijzen (...) slechts verplichtingen
(...) zijn met betrekking tot de verdeeling van de door
belanghebbende te maken winst, op dien grond terecht
heeft beslist, dat bedoelde verplichtingen niet behooren
tot de schulden, welke bij de vaststelling van het vermo
gen van belanghebbende als passiva in aanmerking mogen
worden genomen; dat (...) niet (...) de omstandigheid,
dat (...) de uitgifte de bedongen tegenpraestatie zou
zijn van aan belanghebbende overgedragen activa, zou
kunnen meebrengen, dat (...) zich een schuld aan de
houders der winstbewijzen zou voordoen (...)"
2.2. Art. 10 Besluit Pro op de Inkomstenbelasting 1941 (Besluit IB
1941), oorspronkelijke tekst, hield in (ik nummer waar daar
aanleiding toe is, de volzinnen):
"1. Bij het berekenen van het (...) bedrijfs- of beroeps
vermogen (...) worden de activa en passiva in aanmerking
genomen (...) volgens goed koopmansgebruik, met inachtne
ming van hetgeen in de volgende leden is bepaald. 2. (1e
volzin) De activa worden ten minste op de werkelijke
aanschaffings- en voortbrengingskosten gewaardeerd. (3e
volzin) Waardeering op een lager bedrag (...) is (...)
geoorloofd, voor zoover en zoolang de bedrijfswaarde
(...) lager is. (...)"
2.3. HR 23 januari 1952, B. 9156, blz. 764, overwoog voor de
heffing van inkomstenbelasting 1947,
"(...) dat (...) zolang de goedkeuring van het Prijzenbu
reau niet was verkregen, nog onzekerheid bleef bestaan
omtrent de vraag of en, zo ja, tegen welken prijs de
overdracht uiteindelijk haar beslag zou krijgen; dat bij
deze onzekerheid goed koopmansgebruik er niet toe dwong
de overdrachtswinst reeds in aanmerking te nemen als in
het boekjaar 1946-1947 genoten, doch het met goed koop
mansgebruik zeer wel verenigbaar was bedoelde winst toe
te rekenen aan het boekjaar, waarin de overeenkomst tot
overdracht door de goedkeuring van het Prijzenbureau de
door partijen gewilde werking kon teweegbrengen (...)"
2.4. HR 26 maart 1952, B. 9207, blz. 25, overwoog,
"(...) dat de (...) overeenkomst van koop en verkoop van
de (...) dokterswoning is gesloten onder (...) voorwaar
den [en] van deze voorwaarden er op 31 December 1948 nog
geen in vervulling was gegaan; dat moge nu al (...) op
evengenoemden datum een redelijke kans aanwezig zijn
geweest, dat voormelde voorwaarden zouden worden vervuld,
toch zolang haar vervulling niet vaststond, onzekerheid
bleef bestaan omtrent de vraag of de overdracht van de
dokterswoning tegen den overeengekomen prijs inderdaad
haar beslag zou krijgen; dat bij die onzekerheid goed
koopmansgebruik stellig toeliet de uit de overeenkomst
voortvloeiende voorwaardelijke aanspraken bij de bereke
ning van de winst over het jaar 1948 niet in aanmerking
te nemen en eerst de vervulling der voorwaarden af te
wachten alvorens een voordeel, gelegen in den verkoop
tegen den bedongen prijs, in rekening te brengen (...)"
2.5. Ingevolge de Wet Belastingherziening 1950 werd art. 10
Besluit IB 1941 vervangen door art. 7, lid 1, Besluit IB 1941,
inhoudend:
"De jaarlijkse winst wordt bepaald volgens goed koopmans
gebruik (...)"
2.6. C. J. Sleddering, Weekblad der Belastingen (WdB) 1952/
4105, blz. 304, betoogt:
"(...) Een variatie op de overdracht tegen een lijfrente
is de overdracht tegen een aandeel in de winst. Over
dracht uitsluitend tegen zulk een recht zal zich niet
licht voordoen omdat weinig mensen bereid zullen zijn
tastbare zaken af te staan tegen een zwevend winstrecht.
Gemakkelijker kan men zich voorstellen dat de tastbare
zaken tegen contanten worden afgerekend en dat voor de
goodwill van het bedrijf een recht op een aandeel in de
winst gedurende enige jaren of tot een bepaald bedrag
wordt bedongen. (...) De omstandigheid dat gedurende
enige jaren een gedeelte van de winst moet worden afge
staan vermindert de goodwill van het overgenomen bedrijf
voor de koper. Derhalve niet enerzijds goodwill opnemen
en anderzijds een verplichting tot uitkering van het
winstaandeel, maar rechtstreeks geen goodwill opnemen of
een lagere goodwill. Het is als het ware zo dat de oude
eigenaar het profijt van de aanwezige, doch afnemende,
goodwill voor zich reserveert. Het is bovendien de vraag
of het passiveren van een recht op een aandeel in toekom
stige winst met goed koopmansgebruik in overeenstemming
is, terwijl de schatting ook nog enige zorgen kan baren.
(...)"
2.7. J. A. Fray, WdB 1954/4214, blz. 374, betoogt:
"(...) Wat moet (...) een zaak doen, als zij een huis
koopt tegen afgifte van een recht op een winstaandeel?
Het zal geen goed koopmansgebruik zijn het huis niet voor
de geldswaarde op de balans op te voeren. Men zal dàn
echter moeten toelaten een passiveren van een gelijk
bedrag als contante waarde van toekomstige winstuitdelin
gen. Deze creditpost zal de neiging hebben in de loop der
jaren kleiner te worden door de aflossingen, die er op
plaats vinden uit de in de toekomst te maken winst. In
wezen drukken die aflossingen, die winstuitdelingen, dan
de toekomstige winsten niet! Terecht, want het moet
onverschillig zijn of men de geldswaarde ineens als
koopsom betaalt, dan wel in termijnen, en onverschillig
of deze termijnen uitmaken vaste bedragen of bestaan uit
bedragen van wisselende grootte. (...) Indien men (...)
een goodwill koopt, kan het geen goed koopmansgebruik
zijn de aangegane verplichtingen niet in de boekhouding
te verwerken. (...) Slechts als men goodwill zou verwer
ven tegen een recht van gelijke aard, tegen een aandeel
in de winst, zou men beide posten moeten, of zeker kun
nen, laten wegvallen. (...)"
2.8. HR 10 april 1957, nr. 13.104, BNB 1957/266 met noot M. A.
Wisselink, onder 1<(2)De nummering is, naar ik vermoed, van Wisselink. Uw
Raad nummerde de overwegingen van de arresten toen nog
niet.>, blz. 682, regels 34-39, overwoog,
"dat, indien bij de overdracht van een bedrijf (...) een
contraprestatie wordt bedongen, bestaande in een recht op
uitkering van een bepaald gedeelte van de met het bedrijf
(...) door den koper te verwerven inkomsten, goed koop
mansgebruik toelaat de winst tot uitdrukking te doen
komen naar gelang deze in de uitkeringen wordt ontvangen
(...)"
2.9. HR 26 juni 1957, nr. 13.218, BNB 1957/245 met noot J.
Hollander, overwoog (ik geef nadere vindplaatsen tussen haak
jes aan),
"(blz. 634, van regel 39 af) dat een bijdrage als bedoeld
in artikel 72 [Wet op de Materiële Oorlogsschaden] het
karakter heeft van een bijdrage in de bouwkosten, die
voor de winstberekening op die bouwkosten in aftrek moet
worden gebracht; dat zolang die bijdrage niet is verkre
gen, dan wel zolang goed koopmansgebruik niet vergt de
waarde van het recht op die bijdrage hoger te stellen dan
nihil, er geen aanleiding bestaat op de werkelijk gemaak
te bouwkosten enig bedrag in aftrek te brengen (...); dat
in het jaar, waarin de bijdrage verkregen wordt dan wel
de aanspraak er op hoger dan nihil gewaardeerd moet
worden, met het hierboven omschreven karakter dier bij
drage bij de berekening van de winst van dat jaar (...)
rekening gehouden moet worden; (blz. 635, regels 5-11)
dat (...) het recht op verkrijging van de bijdrage naar
goed koopmansgebruik op 1 Januari 1953 op nihil en op 16
Februari 1953, de laatste dag van het (...) korte (...)
boekjaar van belanghebbende, op f 11.389 te schatten was;
dat de Raad van Beroep derhalve terecht dit bedrag bij de
winstberekening van het (...) boekjaar in aanmerking nam
(...)"
2.10. Th. S. IJsselmuiden, De fiscale balans, 1963<(3)Het jaartal is niet in het boek vermeld, maar het kan
uit de vakliteratuur, met name J. J. Hof, Maandblad
voor Belastingrecht, januari 1964, blz. 54, opgemaakt
worden.>, hoofdstuk III, onder 1, betoogt:
"(blz. 104) (...) Om een voorziening in de fiscale balans
te treffen moeten de risico's, lasten, verliezen en
uitgaven, beoordeeld naar de gegevens op de balansdatum,
zijn: a. naar aard bepaald; b. naar omvang en tijd ge
noegzaam meetbaar; c. waarschijnlijk; d. veroorzaakt door
de bedrijfsuitoefening van het jaar ten laste waarvan de
voorziening wordt gevormd. (...) (blz. 105) (...) b. Naar
omvang en tijd voldoende meetbaar (...) (blz. 111) (...)
Een vraag waarover in de literatuur (...) verschillend
wordt gedacht laat zich na het bovenstaande met stellig
heid beantwoorden. Het is deze of verwerving van een
actief tegen de verplichting om een deel der toekomstige
winsten af te staan, reden geeft de getaxeerde waarde te
passiveren. Naar haar aard is een dergelijke verplichting
niet voor taxatie vatbaar, zodat ook voor het treffen van
een voorziening geen plaats is (...) Hoe moeten wij nu
het actief boeken waarvoor de verplichting tot winstaf
dracht als contraprestatie strekt? Gewoonlijk worden
tegen een dergelijke koopprijs zaken gekocht welker
waarde - de indirecte opbrengstwaarde - moeilijk bepaal
baar is: goodwill, uitvindingen. De aanschaffingsprijs is
dan mijns inziens gelijk aan de som der winstuitkeringen.
Volgens goed koopmans- (blz. 112) gebruik wordt niets
geactiveerd. (...) Denkbaar is, hoewel dit zelden zal
voorkomen, dat men op deze wijze een bedrijfsmiddel koopt
dat wél een taxeerbare vervangingswaarde heeft. Ik zou
deze situatie niet anders behandelen dan de vorige. Men
kan echter ook de vervangingswaarde activeren en eenzelf
de bedrag passiveren. (...)"
2.11. De Wet op de inkomstenbelasting 1964 houdt in:
"(...) Art. 7. Winst is het bedrag van de (...) voordelen
die (...) worden verkregen uit onderneming. (...) Art. 9.
De in een kalenderjaar genoten winst wordt bepaald vol
gens goed koopmansgebruik (...)"
2.12. De Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb. 1969)
houdt in de tot 29 april 1990 geldende tekst in:
"(...) Art. 8. 1. De winst wordt opgevat en bepaald
voet van de artikelen 7 [en] 9 (...) van de Wet op de
inkomstenbelasting 1964 (...) Art. 13. 1. Ingeval de
belastingplichtige (...) een deelneming heeft (...) in
een vennootschap (...), blijven voordelen uit hoofde van
die deelneming (...) bij het bepalen van de winst buiten
aanmerking. (...) 4. Kosten welke verband houden met de
deelneming (...) komen slechts in aftrek indien en voor
zover (...) zij middellijk dienstbaar zijn aan het beha
len van binnen het Rijk belastbare winst. 5. (1e volzin)
Het eerste lid vindt geen toepassing ten aanzien van het
verlies op een deelneming (...), dat tot uitdrukking
komt, nadat de vennootschap (...) is ontbonden. (2e
volzin) Zodanig verlies wordt gesteld op het bedrag
waarmede het voor de verkrijging van de deelneming (...)
opgeofferde bedrag het totaal van de liquidatie-uitkerin
gen overtreft. (...)"
2.13. HR 2 februari 1972, nr. 16.678, BNB 1972/83, betrof de
heffing van inkomstenbelasting.
2.13.1. Hof Arnhem 7 juli 1971, onder 9, blz. 300, regels 17-
21, overwoog ter bepaling van door vervreemding van aandelen gerealiseerde inkomsten uit arbeid,
"dat, nu [de] verkrijgingsprijs bestaat uit een lijfren
teverplichting, de waarde van de verkrijgingsprijs (...)
gelijk is aan de koopsom, die ter verwerving van die
(...) lijfrente zou moeten worden betaald aan een levens
verzekeringsmaatschappij, echter verminderd met de opslag
voor kosten en winst (...)"
2.13.2. Uw Raad vernietigde de uitspraak op een grond die de zojuist
geciteerde overweging niet raakte.
2.14. HR 24 september 1975, nr. 17.612, met mijn conclusie,
BNB 1976/184 met noot H. J. Hofstra, betrof de heffing van ven
nootschapsbelasting 1969.
2.14.1. Uw Raad, blz. 753, regels 7-9, overwoog,
"dat het Hof (...), niet aannemelijk oordelende dat
bedrijfswaarde van de aandelen in 1969 beneden de kost
prijs is gedaald, terecht heeft beslist dat een waarde
ring van de deelnemingen beneden kostprijs niet aanvaard
baar is (...)"
2.14.2. Hofstra, regels 33-37, annoteerde:
"(...) de beslissing (...) bevestigt de (...) leer dat
kostprijs van een bedrijfsmiddel alles omvat wat voor de
verkrijging daarvan werd uitgegeven en dat de bedrijfs
waarde ten minste gelijk is aan de betaalde verkrijgings
prijs zolang niet van bijzondere omstandigheden blijkt.
(...)"
2.15. HR 12 september 1979, nr. 19.357, BNB 1979/271<(4)De eindbeslissing is Hof 's-Gravenhage, Tweede Meerv.
Belastingk., 26 januari 1981, nr. 124/1980, BNB
1982/119.>, blz. 1369, regels 15-25, overwoog,
"dat het Hof (...) heeft geoordeeld dat het bedrag (...)
is aan te merken als vergoeding van rente wegens het
schuldig zijn van de koopsom van 1 januari tot 14 juli
1972; dat echter het Hof heeft vastgesteld dat de koop
overeenkomst is gesloten op 14 juni 1972; dat weliswaar
partijen bij een overeenkomst verplichtingen op zich
kunnen nemen die worden bepaald door hetgeen vóór het tot
stand komen van de overeenkomst is geschied, doch dit
niet meebrengt dat partijen ook voordien waren gebonden;
dat derhalve het Hof er ten onrechte van is uitgegaan dat
de koopsom reeds op 1 januari 1972 verschuldigd was
(...)"
2.16. HR 19 december 1979, nr. 19.597, BNB 1980/46 met noot P.
den Boer<(5)Vakstudie Nieuws 2 februari 1980, blz. 158, punt 20;
Weekblad voor privaatrecht, notariaat en registratie
(WPNR) 1986/5786, blz. 379, onder 7, b met noot O.
Netze.>.
2.16.1. Uw Raad, blz. 205, regels 4-21, overwoog,
"dat (...) de aandelen (...) door belanghebbende zijn
aangekocht voor een prijs van f 1.200.000, van welk
bedrag op 31 juli 1973 de helft is voldaan, en (...)
f 500.000 na één jaar en f 100.000 na twee jaren zal
worden voldaan; dat de aldus voor belanghebbende ontstane
- mede de kostprijs van de verkregen deelneming bepalende
- schuld moet worden gewaardeerd volgens goed koopmansge
bruik; dat goed koopmansgebruik toestaat bij de waarde
ring van een schuld die, zoals in casu, zonder dat rente
verschuldigd is eerst op termijn moet worden voldaan,
rekening te houden met het feit dat de contante waarde
daarvan geringer is dan het nominale bedrag; dat het
(...) oordeel dat in belanghebbendes boekingswijze -
waarbij de schuld per 31 juli 1973 en per 31 december
1973 werd gewaardeerd op respectievelijk f 516.839 en
f 540.097 -<(6)Dat dit gedachtestreepje in BNB ontbreekt, is blijkens
de mij ambtshalve bekende oorspronkelijke tekst van het
arrest een drukfout. > sprake is van rente, opgeofferd voor de
verwerving van de deelneming, in strijd is met het (...)
feit dat belanghebbende de deelneming reeds op 31 juli
1973 verwierf (...)"
2.16.2. Den Boer, onder 1, blz. 205, regels 31-35, annoteerde:
"De kostprijs van een activum, dus ook van een deelne
ming, zal in het algemeen gesteld moeten worden op het
geen daarvoor opgeofferd is. Indien het opgeofferde
bedrag geheel of ten dele bestaat uit een schuldverplich
ting zal (...) de waardering van die schuldverplichting
mede bepalend zijn voor de activering van de deelneming.
(...)"
2.16.3. Vakstudie Nieuws, blz. 162, annoteerde:
"(...) Wij zien (...) niet in dat uitgaven gedaan na<(7)Cursivering van Vakstudie Nieuws.>
verwerving van een zaak niet het karakter van verwer
vingskosten kunnen hebben, te meer nu ten tijde van de
verwerving hierover tussen partijen afspraken zijn ge
maakt. (...)"
2.16.4. Netze, blz. 380, annoteerde:
"(...) Het belang voor de koopster was evident: wanneer
belanghebbende, koopster, gelijk kreeg zouden in eerste
instantie weliswaar zowel de koopsom voor de deelneming
als de schuld uit de koopovereenkomst op de contante
waarde zijn gesteld, maar zou in de toekomst, door het
toenemen van de schuld van contante waarde naar nominale
waarde een fiscaal aftrekbare last ontstaan. (...) Uit
dit arrest blijkt wederom dat het voor de bepaling van de
kostprijs van een deelneming nodig is zorgvuldig na te
gaan welk bedrag de koper heeft geofferd voor de verwer
ving. Indien goed koopmansgebruik toestaat (of noopt) een
ter gelegenheid van de aankoop van de deelneming - of
welk ander activum ook - aangegane verplichting op een
ander bedrag te waarderen dan de nominale waarde, bepaalt
dit mede de kostprijs en daarmee - in eerste aanleg - de
fiscale boekwaarde van de deelneming. (...)"
2.17. Art. 2:374, lid 1, Burgerlijk Wetboek houdt in:
"Op de balans worden voorzieningen opgenomen tegen:
verplichtingen en verliezen waarvan de omvang op de
balansdatum onzeker is, doch redelijkerwijs is te schat
ten; b. op de balansdatum bestaande risico's ter zake van
bepaalde te verwachten verplichtingen of verliezen waar
van de omvang redelijkerwijs is te schatten; (...)"
2.18. HR 20 april 1988, nr. 24.533, BNB 1988/232 met noot G.
Slot, blz. 1450, regels 27-53, overwoog:
"4.1. Het Hof heeft vastgesteld (...): 1. dat B N.V.
(...) op 21 december 1979 een interim-dividend van
US $ 20 miljoen betaalbaar heeft gesteld, (...) 3. dat B
bij brief van 28 december 1979 belanghebbende van de
betaalbaarstelling van het dividend in kennis heeft
gesteld, met het verzoek om, op grond van gebrek aan
liquide middelen de betaling te mogen uitstellen tot
uiterlijk 31 december 1980, en 4. dat zij op 22 december
1980 tot betaling van het dividend aan belanghebbende is
overgegaan. 4.2. Onder deze omstandigheden was belangheb
bende naar goed koopmansgebruik gehouden haar vordering
op B ter zake van het door deze betaalbaar gestelde
dividend op haar balans per 31 december 1979 te active
ren. Dit zou slechts anders zijn ingeval zodanige belet
selen voor betaling zouden hebben bestaan dat alstoen
onzeker moest worden geacht of betaling te eniger tijd
plaats zou vinden. (...) 4.4. Het hiervoor overwogene
brengt mee dat de door belanghebbende in het tijdvak van
1 januari 1980 tot 22 december 1980 (...) gemaakte koers
winst (...) is behaald op een vordering en derhalve niet
kan gelden als een voordeel uit hoofde van een deelne
ming. (...)"
2.19. HR 19 oktober 1988, nr. 25.425, met conclusie van de
toenmalige advocaat-generaal Verburg, BNB 1989/43 met noot
Slot<(8)FED 1989/128 met noot D. Juch; WPNR 1990/5958, blz.
275, onder 5, f met noot Netze.>, onder 4.2, blz. 267, regels 11-29, overwoog:
"Op grond van de (...) wetsgeschiedenis moet worden
aangenomen dat de wetgever met betrekking tot binnenland
se deelnemingen uitdrukkelijk heeft gekozen voor een
bruto-vrijstelling, welke vrijstelling zich niet beperkt
tot de (...) financierings- en beheerskosten. Voorts
maakt de ontstaansgeschiedenis van het huidige artikel
13, lid 4 (...) duidelijk dat uit de bewoordingen van
deze bepaling geenszins mag worden afgeleid dat de wetge
ver beoogd heeft daarmede de aftrek van kosten die met
een binnenlandse deelneming verband houden, op enigerlei
wijze te beperken. Het is derhalve in strijd met de uit
de wetsgeschiedenis blijkende bedoeling van de wetgever
om in een geval als het onderhavige, waarin niet van een
buitenlandse deelneming sprake is, op grond van artikel
13, lid 4, aan de deelnemende vennootschap het recht te
ontzeggen ter zake van de verkoop van haar deelneming
gemaakte kosten ten laste van haar winst te brengen.
Hieraan kan niet afdoen dat (...) in het algemeen onder
een "voordeel" uit hoofde van een verkoop van een vermo
gensbestanddeel het saldo van opbrengst en verkoopkosten
pleegt te worden verstaan. In het licht van de wetsge
schiedenis dient in geval van verkoop van een deelneming
het begrip "voordeel" in artikel 13, lid 1, aldus te
worden opgevat dat de kosten van die verkoop niet op de
opbrengst ervan in mindering komen. (...)"
2.20. "Rechtspersonen", IJsselmuiden, art. 374, aant. 6,
9 (Suppl. 81 (nov. 1988)), betoogt:
"(...) Is op basis van beschikbare gegevens geen verant
woorde schatting mogelijk dan behoort (...) de toelich
ting inzicht te geven in de omvang van het risico. Een
voorbeeld biedt het procesrisico. De afloop van een
geding is vaak niet in een betrouwbaar cijfer weer te
geven. Doet die situatie zich voor, dan mag het bestuur
deswege in de jaarrekening geen voorziening opnemen maar
behoort het in de toelichting de aard en de omvang van
het risico te omschrijven met vermelding van de maximale
verlieskans. (...)"
2.21. HR 16 oktober 1991, nr. 26.636, BNB 1991/341, onder 3.2,
blz. 2186, regels 9-16, overwoog:
"Indien een ondernemer een bijdrage ontvangt van een
derde (de overheid) in de uitgaven die hij heeft gedaan of
zal doen voor de totstandkoming van een bedrijfsmiddel,
welke bijdrage niet of niet ten volle dan wel slechts
voorwaardelijk behoeft te worden terugbetaald, dienen
voor de jaarlijkse winstberekening (...) de voort
brengingskosten van dat bedrijfsmiddel te worden gesteld
op het bedrag van vorenbedoelde uitgaven, verminderd met
het als bijdrage ontvangen bedrag, en vermeerderd met het
als waarde van de verplichting tot terugbetaling in
aanmerking te nemen bedrag."
2.22. HR 3 maart 1993, nr. 28.598, BNB 1993/180 met noot Slot<(9)Futd 18 maart 1993, blz. 11, punt 93-379; Vakstudie
Nieuws 8 april 1993, blz. 1036, punt 16; FED 1993/353
met noot R. Russo; De naamlooze vennootschap, mei 1993,
blz. 129, punt 2 met noot H. G. M. Dijstelbloem.>.
2.22.1. Uw Raad overwoog:
"(blz. 1329, regels 43-48) 3.1. (...) Belanghebbende
hield (...) alle aandelen in A BV. Op 20 juli 1982 heeft
belanghebbende voormelde aandelen verkocht en geleverd
aan B BV. De overeengekomen tegenprestatie bestond uit de
intrinsieke waarde van de aandelen op de overdrachtsda
tum, alsmede uit een recht op een gedeelte van het door A
BV behaalde bruto-inkomen gedurende de jaren 1982 tot en
met 1985 (...) (blz. 1330, regels 19-30) 3.3. Indien
(...) een deelneming wordt vervreemd tegen een koopprijs,
mede bestaande uit een recht op toekomstige uitkeringen
waarvan het totale bedrag weliswaar onzeker is, doch niet
afhangt van feiten of omstandigheden die rechtstreeks
verband houden met de waarde van de vervreemde aandelen,
dient de opbrengst van de deelneming te worden bepaald
met inachtneming van de geschatte waarde van dat recht,
en kunnen waardeveranderingen van dat recht, die zich
naderhand voordoen, niet worden aangemerkt als voordelen
uit hoofde van de deelneming (...)"
2.22.2. Slot, blz. 1334, annoteerde (ik nummer de regels):
"(regel 8) In het arrest wordt mijns inziens terecht
gezegd dat waardeveranderingen van het (regel 9) "winst
recht" niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen.
bestaat, aldus de Hoge Raad, (regel 10) onvoldoende
verband tussen de ontwikkeling van de waarde van het
"winstrecht" en die (regel 11) van de aandelen A. De
waarde van de aandelen wordt mijns inziens bijvoorbeeld
mede (regel 12) bepaald door de verwerving van nieuwe
cliënten. (...) (regel 15) (...) men (...) (regel 17) kan
(...) zich voorstellen dat in een geval als hier voorligt
de winst op de deelneming dient (regel 18) te worden geno
men naar gelang die winst in de uitkeringen wordt ontvan
gen. Deze ge- (regel 19) dragslijn zou dan (...) (regel
20) (...) moeten worden beschouwd als een eis ten dienste
van (regel 21) een juiste bepaling van de vrijgestelde
winst. De (...) (regel 24) (...) Hoge Raad houdt de
afwikkeling echter - in theorie - eenvoudig: de opbrengst
(regel 25) van de deelneming dient te worden bepaald "met
inachtneming van" de geschatte waarde (regel 26) van het
uitkeringsrecht. (...)"
2.22.3. Vakstudie Nieuws, blz. 1040, annoteerde:
"(...) Wij kunnen ons niet aan de indruk onttrekken dat
(...) de uitkeringen in kwestie wel degelijk afhangen van
feiten (i.c. de winsten na de overdracht) die recht
streeks verband houden met de waarde van de deelneming,
uitgaande van de gedachte dat zo'n waarde, (zeer) grof
gesproken, niet anders is dan de contante waarde van
toekomstige winst. (...)"
2.22.4. Russo annoteerde:
"(blz. 1390) (...) ad 1. (...) (blz. 1391) (...) Men kan
zich afvragen onder welke omstandigheden van een (...)
rechtstreeks verband wel sprake kan zijn. Wellicht is dit
het geval indien de koopprijs nog correcties (bijvoor
beeld taxatie van bepaalde activa) kan ondergaan, in
verband waarmee stelposten zijn opgenomen. (...)"
2.22.5. Dijstelbloem, blz. 130, annoteerde:
"(...) Waarom houden de onderhavige winstuitkeringen, die
kennelijk een vergoeding beoogden te geven voor de in BV
A aanwezige "goodwill" ((...) "relaties en opdrachtge
vers") niet rechtstreeks verband met de waarden van
vervreemde aandelen? (...) Te denken valt wellicht aan de
op het verleden betrekking hebbende feiten en omstandig
heden waaromtrent op het tijdstip van verkoop nog onze
kerheid bestaat, zoals de juiste bepaling van de intrin
sieke waarde of de juiste vaststelling van de behaalde
jaarwinsten indien deze mede de grondslag vormen voor de
prijsbepaling van de aandelen. Overigens zal de belas
tingheffing bij de koper "spiegelbeeldig" moeten verlo
pen. Zo zal een correctie op de verkoopprijs, die bij de
verkoper nog onder de deelnemingsvrijstelling valt, bij
de koper het voor de deelneming opgeofferde bedrag dien
overeenkomstig beïnvloeden. (...)"
2.23. Hof Amsterdam 19 oktober 1993, nr. 93/2163, BNB 1994/
343, onder 5.5.1, blz. 2456, regels 23-28, overwoog,
"(...) dat in geval en voor zover belanghebbende van
adviseurs uit hoofde van wanprestatie of op andere gron
den enig bedrag ontvangt ter dekking van het verlies dat
zij als gevolg van de miskoop op de kostprijs van de
(...) deelneming (...) heeft geleden, het in overeen
stemming met goed koopmansgebruik is deze vergoeding in
mindering te brengen op de kostprijs van de deelneming
(...)"
2.24. HR 2 maart 1994, nr. 29.061, met mijn conclusie, BNB
1994/164 met noot J. W. Zwemmer.
2.24.1. Ik betoogde (onder 2.28, blz. 1131):
"(...) Ook onverwachts opkomende kosten die door (het
voornemen tot) de aanschaffing van een bedrijfsmiddel
worden opgeroepen, behoren tot de aanschaffingskosten."
2.24.2. Uw Raad, onder 4.2, blz. 1145, regels 31-34, overwoog,
"(...) dat de proceskosten behoorden tot de kosten die
belanghebbende heeft moeten maken ten einde de door haar
beoogde verwerving van de uitbreiding van de deelneming
te verwezenlijken. Zodanige kosten dienen (...) te worden
gerekend tot de aanschaffingskosten van de deelneming."
(vergelijk Hof Amsterdam 16 april 1996, nr. 95/1655, Vakstudie
Nieuws 17 oktober 1996, blz. 3917, punt 9, betreffende de
behandeling van "acquisitiekosten" voor de heffing van ven
nootschapsbelasting 1990).
2.25. HR 22 juni 1994, nr. 29.090, met conclusie van de advocaat-
generaal Van den Berge, BNB 1994/241 met noot J. E. A. M. van
Dijck, onder 3.3, blz. 1830, regels 51-55, overwoog:
"Aan het bepaalde in artikel 41 van Pro de Wet, dat winst uit
aanmerkelijk belang wordt beschouwd te zijn genoten op
het tijdstip waarop de aandelen zijn vervreemd, moet de
gevolgtrekking worden verbonden dat de waarde van hetgeen
bij de vervreemding als tegenprestatie wordt verkregen,
dient te worden bepaald naar de toestand ten tijde van de
vervreemding. (...)"
2.26. T. Blokland, Maandblad belastingbeschouwingen, december
1994, blz. 401, betoogt, uitgaande van de verkoop door een
natuurlijk persoon, aanmerkelijk-belanghouder, van aandelen
voor een prijs met een winstafhankelijk element:
"(...) Hoe ligt de (...) vraagstelling voor de koper?
beginsel is voor deze, een BV, sprake van kostprijs
deelneming. (...) Het verschil tussen nominale waarde en
contante waarde vormt een rentelast, die in aanmerking
wordt genomen en wel qua tijdstip naar de regels van goed
koopmansgebruik. En het verschil tussen het nominale
bedrag en de latere uitkomst? Het lijkt in de lijn te
liggen van het arrest van (...) 3 maart 1993 (...) om een
zodanig eventueel verschil niet zonder meer te kwalifice
ren als plus of min met betrekking tot de kostprijs
deelneming, doch die verschillen meer en eerder te zien
in de sfeer van fiscale winst of verlies. (...) Op zich
zelf correspondeert de uitkomst waar het arrest toe
leidt, met de situatie bij de verkopende particulier voor
wie zodanige verschillen ook buiten de sfeer van de
aandelen (het aanmerkelijk belang) liggen. Doch voor de
keerzijde, de aankoopzijde, zal het niet anders (hoeven
te) zijn. Ook nu zal schatting moeten plaatsvinden van de
verschuldigd wordende winstafhankelijke uitkering, en een
verschil tussen het nominaal geschatte bedrag en het
werkelijke latere bedrag behoort dan niet tot de sfeer
van de verkrijgingsprijs voor het aanmerkelijk belang
voor wat betreft de inkomstenbelasting of tot de sfeer
van de kostprijs deelneming voor wat betreft de vennoot
schapsbelasting. Dat die verschillen bij de kopende BV
niettemin fiscaal in aanmerking komen vloeit voort uit
een geheel andere omstandigheid te weten dat een naar de
rechtsvorm belastingplichtig lichaam nu eenmaal voor de
financiële uitkomst van haar gehele vermogen belasting
plichtige is voor wat betreft de vennootschapsbelasting.
(...)"
2.27. HR 1 november 1995, nr. 30.256, BNB 1997/73<(10)FED 1995/865 met noot Blokland.>, onder 3.4, overwoog voor de heffing van inkomstenbelasting
1990:
"(blz. 603, van regel 48 af) Uit het in artikel 41 van Pro
Wet bepaalde, dat de winst uit aanmerkelijk belang wordt
beschouwd te zijn genoten op het tijdstip waarop de
aandelen zijn vervreemd, volgt dat die winst niet, ook
niet voor een gedeelte, in een later jaar kan worden
belast dan in het jaar waarin de aandelen zijn vervreemd.
(blz. 604, regels 2-9) (...) Indien de bij de vervreem
ding bedongen prijs naderhand wordt gewijzigd bij een
overeenkomst waarmee partijen beogen deze prijs nader
vast te stellen op een hoger bedrag dan aanvankelijk was
overeengekomen, kan de Inspecteur, binnen de daarvoor
gestelde grenzen, het verschil bij wege van navordering
alsnog in de heffing over het jaar van vervreemding
betrekken. Indien een nadere overeenkomst ertoe strekt de
aanvankelijk overeengekomen prijs te verminderen, brengt
een redelijke wetstoepassing mee dat de belasting over
eenkomstig artikel 60 van Pro de Wet wordt verminderd als
ware in het jaar waarin die overeenkomst wordt gesloten
een verlies uit aanmerkelijk belang geleden."
2.28. HR 7 februari 1996, nr. 29.892, met mijn conclusie, BNB
1996/174 met noot J. A. G. van der Geld, betrof de heffing van
vennootschapsbelasting 1986.
2.28.1. Uw Raad, blz. 1393, regels 3-15, overwoog:
"-3.3.2. Nu (...) de kans op terugbetaling is te schatten
op 40%, (...) -3.3.4. (...) is tot een bedrag ter grootte
van 60% van het ontwikkelingskrediet geen sprake geweest
van een investering (...)"
2.28.2. Van der Geld, onder 4, annoteerde:
"(blz. 1407, van regel 48 af) (...) bij het bepalen van
de verkoopopbrengst bij de deelnemingsvrijstelling (...)
heeft het mijn voorkeur niet een schatting bepalend te
doen zijn maar aansluiting te zoeken bij de later blij
kende realiteit. Bij de investeringspremiëring wordt dit
resultaat uiteindelijk ook bereikt. (blz. 1408, regels
12-15) Het hanteren van een schatting bij de toepassing
van de deelnemingsvrijstelling heeft een wat grimmiger
karakter omdat het (...) de afbakening van een objectieve
vrijstelling betreft. De schatting bepaalt mede de omvang
van de vrijgestelde voordelen terwijl later blijkende
afwijkingen van de schatting via de fiscale verlies- en
winstrekening lopen."
2.29. HR 6 maart 1996, nr. 30.093, met mijn conclusie, BNB
1996/365 met noot A. H. M. Daniels<(11)FED 1996/478 met noot P. M. Verhagen.>, betrof de heffing van
vennootschapsbelasting 1985.
2.29.1. Hof Amsterdam 30 december 1993 had, naar Uw Raad, onder 3.2,
blz. 2956, regels 21-35, overwoog,
"(...) geoordeeld dat, indien (...) een deelneming wordt
vervreemd tegen een koopprijs die voor de vervreemder
mede bestaat uit een garantieverplichting jegens een
derde, waarvan de waarde ten tijde van de verkoop vast
staat doch waarvan het uiteindelijke beloop ten tijde van
de verkoop onzeker is, en welk beloop niet afhangt van
feiten en omstandigheden, die rechtstreeks verband houden
met de waarde van de vervreemde aandelen ten tijde van de
vervreemding, doch met het toekomstige waardeverloop van
de verkochte aandelen, de opbrengst van de deelneming
dient te worden bepaald met inachtneming van de geschatte
waarde van de verplichting ten tijde van de verkoop, en
dat waardeveranderingen van de verplichting, die zich
naderhand voordoen, niet kunnen worden aangemerkt als
voordelen uit hoofde van de deelneming als bedoeld in
artikel 13 van Pro de Wet. Het Hof heeft aan dat oordeel,
ervan uitgaande dat partijen de waarde van de verplich
ting per verkocht aandeel ten tijde van de vervreemding
op ƒ 1,65 en per 31 december 1985 op nihil hebben ge
steld, de gevolgtrekking verbonden dat de (...) waarde
verandering van de verplichting ad ƒ 1,65 bij het bepalen
van de fiscale winst niet buiten aanmerking blijft."
2.29.2. Ik betoogde,
"(blz. 2968) (...) -5.1. (...) dat Uw Raad het begrip
"voordelen uit deelneming" strikt uitlegt. (...) -5.3. De
belanghebbende verzet zich dan ook niet tegen de toetsing
van het bij de verkoop verkregen voordeel en/of de waar
devermindering van de garantie aan het criterium (...):
afhangen "van feiten en omstandigheden die rechtstreeks
verband houden met de waarde van de vervreemde aandelen".
-5.4. Nu vestigt de belanghebbende er (...) de aandacht
op dat het bij verkoop van een deelneming zeer gebruike
lijk is garanties te verlenen aan de koper. (...) (blz.
2969) (...) -5.5. Deze garanties onderscheiden zich
evenwel (...) daarin van de garantie waar het in de thans
aanhangige procedure om gaat, dat zij betrekking hebben
op feiten zoals die ten tijde van de verkoop bestaan,
terwijl het bij de onderhavige garantie gaat om het op de
verkoop volgende waardeverloop van de aandelen. -5.6. De
literatuur over het door Uw Raad aangelegde criterium
tendeert naar een dergelijk onderscheid. -5.7. Zo noemt
Slot [BNB 1993, blz. 1334, regels 8-12] de verwerving van
nieuwe cliënten als een omstandigheid die niet recht
streeks verband houdt met de waarde van de vervreemde
aandelen. -5.8. En zo noemt Russo (...) de taxatie van
bepaalde activa als een omstandigheid die wel recht
streeks verband houdt met de waarde van de vervreemde
aandelen. -5.9. In gelijke zin noemt Dijstelbloem (...)
de aanwezige goodwill als een omstandigheid die recht
streeks verband houdt met de waarde van de vervreemde
aandelen, en geeft hij als algemene formulering "de
het verleden betrekking hebbende feiten en omstandighe
den". -5.10. De onderhavige garantie heeft evenwel
trekking op de ontwikkeling van de koers van de aandelen
na de verkoop. Deze kan, en zal wellicht, beïnvloed
worden door de plannen die B<(12)Dit is de dochtermaatschappij van de belanghebbende,
die met haar een fiscale eenheid vormde en die een deel
van haar aandelen C verkocht teneinde het percentage
van haar belang in C te reduceren tot onder de grens
die in de Verenigde Staten van Amerika gold met het oog
op de activiteiten die B in C tot ontwikkeling wenste
te doen komen.> met C had en met het oog
waarop zij juist haar deelneming heeft verminderd, alsme
de door de realisatie van deze plannen. -5.11. Door
middel van de garantie blijft B nu een deel van het
risico bij de koersontwikkeling van de aandelen dragen,
zodat zij voor geval deze ontwikkeling ongunstig zou zijn
geweest, een deel van het daaruit voortvloeiende koers
verlies zou hebben gedragen. -5.12. Deze analyse toont
evenwel dat dat koersverlies niet voortgesproten zou zijn
uit de deelneming, maar uit een rechtsverhouding die B
juist van haar deelneming had afgescheiden. -5.13. Ik
meen dan ook dat het Hof op goede gronden een juiste
beslissing heeft genomen (...)"
2.29.3. Uw Raad, onder 3.3, blz. 2956, regels 37-38, overwoog
dat
"(...) het Hof op goede gronden een juiste beslissing
heeft gegeven. (...)"
2.30. HR 8 juli 1996, nr. 30.918, met mijn conclusie, BNB 1996/367
met noot Daniels<(13)FED 1996/1002 met noot mw. Verhagen.>, betrof de heffing van vennoot
schapsbelasting 1987.
2.30.1. Uw Raad overwoog:
"(blz. 1985, van regel 47 af) -3.5. Het Hof heeft (...)
overwogen dat ook indien tussen de ontvangen provisie en
de kostprijs van de deelneming een causaal verband aanwe
zig moet worden geacht, op grond van hetgeen de Hoge Raad
heeft geoordeeld in zijn arrest van 19 oktober 1988
(...), geoordeeld moet worden dat de negatieve kosten uit
hoofde van de aankoop gerekend moeten worden tot de winst
van de deelnemende vennootschap. (blz. 2986, tot en met
regel 5) -3.6. Dit oordeel wordt (...) terecht bestreden.
Hetgeen in genoemd arrest is beslist omtrent de toepas
sing van de deelnemingsvrijstelling bij verkoop van een
deelneming verhindert niet dat de kosten ter zake van de
verwerving van een deelneming tot de kostprijs van die
deelneming behoren, en leidt niet tot de gevolgtrekking
dat bespaarde kosten de kostprijs van de deelneming
verhogen."
2.30.2. Mw. Verhagen annoteerde (blz. 3520):
"De Hoge Raad heeft (...) vastgehouden aan zijn in BNB
1994/164 geformuleerde leer. Dat schept duidelijkheid:
Alles wat met de verwerving van een deelneming samen
hangt, is van invloed op de kostprijs van de deelneming.
Het maakt daarbij niet uit of het uitgaven of ontvangsten
(besparingen) betreft, en of deze afzonderlijk gedaan
respectievelijk ontvangen zijn of verrekend zijn. (...)
Vervolgens oordeelde de Hoge Raad dat BNB 1989/43 niet
van toepassing is op de onderhavige casus. Niet zozeer
het onderscheid binnenlandse/buitenlandse deelneming is
van belang, maar het onderscheid tussen (bespaarde)
kosten bij de verwerving van een deelneming versus (be
spaarde) kosten bij de verkoop van een deelneming. Kos
ten, gemaakt bij de verwerving van een deelneming behoren
volgens goed koopmansgebruik tot de kostprijs van de
deelneming. Kosten, gemaakt bij verkoop van een deelne
ming kunnen van de winst afgetrokken worden indien de
deelneming in Nederland belastbare winst heeft gegene
reerd. (...)"
2.31. HR 8 juli 1996, nr. 31.220, met mijn conclusie, BNB
1996/267, betrof de heffing van vennootschapsbelasting 1988.
2.31.1. Naar ik, onder 9.1, blz. 2178, betoogde,
"(...) is het zeer onzeker of de belanghebbende terecht
investeringsbijdrage heeft genoten over de bij de aan
schaffing van de taxi's betaalde BVB. Het laat zich
stellig verdedigen dat deze verplichting niet op de
belanghebbende drukte voor zover zij erop kon rekenen
teruggaaf te zullen krijgen. (...)"
2.31.2. Uw Raad, onder 3.4, blz. 2164, regels 33-43, overwoog:
"(...) De omstandigheid dat de op de aankoop van
auto's drukkende belasting (...) voor teruggaaf in aan
merking komt onder de voorwaarde dat de voertuigen (...)
als taxi worden gebruikt, (...) staat (...) niet in de
weg aan de aanspraak op een investeringsbijdrage (...),
indien althans de belastingplichtige niet ervoor heeft
gekozen (...) het terug te ontvangen bedrag aanstonds op
de kostprijs van de auto in mindering te brengen."
2.32. HR 8 juli 1996, nr. 31.496, BNB 1996/368 met noot
Daniels<(14)Vakstudie Nieuws 1 augustus 1996, blz. 2888, punt 19;
FED 1996/1001 met noot mw. Verhagen.>, betrof de heffing van vennootschapsbelasting 1990.
2.32.1. Uw Raad, blz. 2996, regels 36-48, overwoog:
"-3.1. (...) Belanghebbende heeft (...) alle aandelen
een in Nederland gevestigde BV (...) gekocht. Ter zake
van deze aankoop heeft belanghebbende een bemiddelings
vergoeding (...) betaald aan een bank. (...) -3.3. (...)
Indien een belastingplichtige een deelneming verwerft,
behoren (...) de op de verwerving drukkende kosten -
zoals de onderhavige bemiddelingskosten - tot de kost
prijs van die deelneming. (...)"
2.32.2. Daniels annoteerde:
"(blz. 2999, regels 9-30) -2. Bij de aankoop van een
deelneming zal de koper er naar streven om gemaakte
kosten zoveel mogelijk ten laste van de winst te brengen,
in plaats van die kosten bij te boeken bij de kostprijs
van de deelneming. In dat laatste geval komen die uitga
ven immers nimmer ten laste van de winst, tenzij eventu
eel bij liquidatie van de deelneming. (...) Het beroep op
de in de wetsgeschiedenis neergelegde strekking van de
deelnemingsvrijstelling - "de deelnemingsvrijstelling
in de binnenlandse context een bruto-vrijstelling" - gaat
niet op voor de koper van een deelneming, maar wel voor
de verkoper (...) Dat komt omdat bij de koper uitsluitend
goed koopmansgebruik en causaliteit een rol spelen ter
wijl bij de verkoper het begrip "voordelen uit hoofde van
een deelneming" geïnterpreteerd wordt mede in het licht
van de wetsgeschiedenis. (blz. 3001, regels 29-43) -6.
Samenvattend leidt [de] rechtspraak tot het volgende
beeld. Kosten die worden gemaakt of voordelen die worden
behaald in verband met de aankoop van een deelneming
worden beheerst door het causaliteitsvraagstuk; is de
aankoop van de deelneming er de oorzaak van dat de kosten
worden gemaakt of het voordeel wordt behaald. Indien er
causaal verband is worden de kosten bijgeboekt bij de
kostprijs van de deelneming c.q. wordt het behaalde
voordeel afgeboekt van de kostprijs van de deelneming.
Dat stelsel leidt ertoe dat het van belang is wie de
kosten maakt. Bij de koper zijn de kosten niet aftrekbaar
maar verhogen de kostprijs van de deelneming terwijl die
kosten bij de verkoper wel ten laste van de fiscale winst
komen. Daarnaast kan er bij de transactie met een deelne
ming sprake zijn van een zelfstandig recht of een zelf
standige verplichting. Dat kan zijn een prestatie te
leveren door de koper van de deelneming. Dan vormt de
waarde van dat recht of die verplichting ten tijde van de
verkoop een bestanddeel van de opbrengst van de deelne
ming en is bij de verkoper onbelast. Latere waardefluc
tuaties worden zelfstandig in de heffing betrokken.
Indien er sprake is van een zelfstandige prestatie te
leveren door de verkoper is er sprake van een afzonder
lijke transactie. De prestatie genereert een afzonderlij
ke opbrengst die niet is vrijgesteld als voordeel uit de
deelneming. (...)"
2.32.3. Vakstudie Nieuws, blz. 2890, annoteerde:
"(...) Het feit dat de aankoopkosten deel gaan uitmaken
van de kostprijs van de deelneming betekent niet per se
dat het oorspronkelijke karakter verloren gaat. Wordt dit
vastgehouden, dan zou, zodra dat deel van de kostprijs
via de resultatenrekening tot uitdrukking komt (dus bij
een afwaardering van de deelneming wegens lagere be
drijfswaarde of bij verkoop van de deelneming), aftrek
alsnog in beeld komen. Alleen zo wordt recht gedaan aan
de idee van de brutovrijstelling en worden aankoopkosten
en verkoopkosten, die immers een zelfde achtergrond heb
ben, op een vergelijkbare wijze behandeld."
2.33. C. B. Bavinck, Weekblad voor fiscaal recht (WFR) 1996/
6209, blz. 1165, onder 7, betoogt:
"(...) In BNB 1993/180 heeft de Hoge Raad beslist dat
waardemutaties van een bij de verkoop van een deelneming
verkregen winstrecht niet mogen worden meegenomen met de
op het verkoopresultaat van toepassing zijnde deelne
mingsvrijstelling. Hierdoor zal ten tijde van de verkoop
de waarde van het winstrecht moeten worden vastgesteld.
Latere mutaties zijn belast c.q. aftrekbaar. Dit geldt
zowel voor de koper als voor de verkoper. (...) De door
de Hoge Raad neergelegde lijn is voor de praktijk moei
lijk uitvoerbaar, aangezien een afzonderlijke waardering
van het winstrecht (...) (of -verplichting) moet plaats
vinden, waar dit voor de commerciële jaarrekening vaak
niet behoeft te gebeuren. Vaak zullen beide partijen in
dezen tegengestelde belangen hebben waardoor geschillen
voor de hand liggen. (...)"
2.34. De Wet van 13 december 1996, Stb. 651.
2.34.1. Met ingang van 1997, dus voor de onderhavige zaak nog niet
van toepassing, werd art. 13ca, lid 1, 1e volzin, Wet Vpb.
1969 geredigeerd:
"Ingeval in de eerste vijf jaren na de verwerving van een
deelneming (...) de waarde (...) daalt (...), vindt de
deelnemingsvrijstelling geen toepassing ten aanzien van
het (...) afwaarderingsverlies (...)"
2.34.2. De Memorie van toelichting, Bijlagen Handelingen Tweede
Kamer, 1995-1996 - 24.696, nr. 3, onder II, 1.2, blz. 6, 3e al<(15)Het opschrift niet afzonderlijk geteld.>., hield in,
"(...) dat vermogensverliezen op een deelneming bij
moedermaatschappij niet ten laste van de winst kunnen
worden gebracht. Een uitzondering (...) is het verlies
bij liquidatie van een deelneming. Met name in eerste
jaren na de (...) verwerving van een deelneming kunnen
zich evenwel verliezen voordoen welke door de moedermaat
schappij moeten worden opgevangen. (...) De moedermaat
schappij loopt (...) gedurende de eerste jaren een rela
tief groot risico terwijl nog zal moeten blijken of de
gedane investering rendabel is. (...)"
2.35. N. H. de Vries/L. W. Sillevis, Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting), 2.16.M. onder b.1.I, betogen:
"(blz. 414f (Suppl. 257 (mei 1997))) (...) Indien een
deelneming wordt gekocht tegen een winstrecht of tegen
andere periodieke betalingen waarvan de omvang ten tijde
van de aankoop niet vaststaat (in de praktijk spreekt men
met een fraai woord over "earn-out clauses") menen wij
dat voor de bepaling van het opgeofferde bedrag voor de
koper aansluiting mag worden gezocht bij hetgeen is
beslist in HR 3 maart 1993 (...) Mede in het licht van
het (...) arrest HR 19 december 1979 (...) menen wij dat
[de] overwegingen [van HR 3 maart 1993] van overeenkom
stige toepassing zijn op de koper van de deelneming.
Bijzondere aandacht verdient de overweging van de Hoge
Raad inzake de feiten of omstandigheden die rechtstreeks
verband houden met de waarde van de vervreemde aandelen.
Zo zal het opgeofferde bedrag onzes inziens verlaagd of
verhoogd moeten worden (blz. 414g (Suppl. 231 (april
1995))) indien de mutaties in de koopsom uit hoofde van
het gesloten contract rechtstreeks terug zijn te voeren
op bijvoorbeeld de rentabiliteit of de intrinsieke waarde
van de aangekochte aandelen. (...)"
2.36. HR 29 augustus 1997, nr. 32.310, BNB 1997/331, onder
3.3, blz. 2689, regels 11-14, overwoog:
"Uitgaande van zijn (...) oordeel dat zowel het bestaan
als het beloop van de beweerde vordering uit wanprestatie
op B in 1985 geheel onzeker was, heeft het Hof terecht
geoordeeld dat het belanghebbende in redelijkheid niet
vrijstond bedoelde vordering naar zijn privé-vermogen
over te brengen."<(16)Ik citeer dit arrest als een duidelijk, maar overigens
willekeurig gekozen, voorbeeld uit een thans als vast
aan te merken jurisprudentie.>
2.37. Blokland, WFR 1997/6265, blz. 1499, onder 5, betoogt:
"(...) Interessant (...) is het arrest van (...) 3 maart
1993 (...) inzake de vervreemding met als wederprestatie
onder meer een winstrecht. Verschillen tussen het terzake
geactiveerde bedrag en de latere uitkomst werden hierbij
niet tot de deelnemingssfeer gerekend. Het ligt in de
rede dat hetzelfde geldt bij de wederpartij. (...)"
2.38. Van Dijck, Persoonlijke verplichtingen, Fiscale brochu
res FED, IB, 2e druk, 1998, nr. 5.3.7, blz. 92, betoogt:
"(...) Indien bij de betaling van een schuld in termijnen
een opslag in aanmerking wordt genomen op grond van het
tijdsverloop, zal deze opslag als rente in aanmerking
komen. (...)"
2.39. Naar ik in mijn conclusie van 1 december 1998, nr.
33.221, betoogde (ik vermeld de oorspronkelijke bladzijdenum
mering, maar volg wel de anonimisering in Vakstudie Nieuws),
"(blz. 7) (...) 7.1. (...) moet bij de vervreemding van
een deelneming - met het oog op de toepassing van de
deelnemingsvrijstelling voor de heffing van vennoot
schapsbelasting - nauwkeurig onderscheiden worden tussen
hetgeen op het tijdstip van de vervreemding - dat is het
tijdstip van de obligatoire overeenkomst, strekkend tot
eigendomsoverdracht - betrekking heeft op de deelneming
zelf, beoordeeld naar de feiten en omstandigheden zoals
zij op dat tijdstip zijn, en hetgeen betrekking heeft op
ontwikkelingen na dat tijdstip (zie in het bijzonder de
(...) arresten van 20 april 1988 (...), 3 maart 1993
(...) en 6 maart 1996 (...)). 7.2. De consequentie van
dit onderscheid is dat voordelen (in positieve zowel als
in negatieve zin) tot aan dat tijdstip (blz. 8) onder de
deelnemingsvrijstelling vallen, en dat voor- en nadelen,
na dat tijdstip ontstaan, de normale, niet vrijgestelde,
winst betreffen. 7.3. Voor de thans aanhangige zaak
brengt dat (...) mee dat, beoordeeld naar de feiten en
omstandigheden ten tijde van de verkoop, dat is in 1987,
niet zonder meer de volle verkoopprijs als (vrijgesteld)
positief winstbestanddeel in aanmerking genomen had
behoren te worden, maar dat daartegenover rekening gehou
den had moeten worden met de contante waarde van de
verplichting die de belanghebbende behalve de eigendoms
overdracht van de aandelen A BV op zich genomen had, te
weten ervoor zorg te dragen dat D Company niet met een
halve deelgerechtigdheid in B S.A. bleef zitten, welke
verplichting van financiële sancties was voorzien. 7.4.
Zou het zo gegaan zijn, dan zou in 1987 het saldo van de
volle verkoopprijs enerzijds en de contante waarde van de
verplichting anderzijds als vrijgesteld winstbestanddeel
in aanmerking genomen zijn. 7.5. In volgende jaren zou
dan hetgeen de belanghebbende uit hoofde van de bedoelde
verplichting meer of minder moest uitleggen dan de in
aanmerking genomen contante waarde, als negatief onder
scheidenlijk positief voordeel tot haar belastbare winst
behoren. In die vergelijking zouden betrokken moeten zijn
kosten die de belanghebbende uit hoofde van de verplich
ting heeft moeten maken, maar ook de afwaardering op de
verkoopprijs die zij in 1990 heeft toegepast, en wellicht
wat zij van het aan C overgemaakte bedrag heeft ver
speeld. 7.6. In deze opvatting komt men met betrekking
tot die latere voor- en nadelen aan de deelnemingsvrij
stelling niet toe en is het dus ook niet nodig te onder
scheiden tussen kosten en (andere) negatieve voordelen.
(...)"
3. Aanvullende gegevens over deelnemingen.
3.1. HR 20 april 1977, nr. 18.065, met mijn conclusie, BNB
1977/162 met noot A. Nooteboom, blz. 716, regels 29-33, over
woog,
"dat verliezen, geleden als gevolg van een wijziging
de valutaverhoudingen bij de aflossing van een in verband
met een deelneming aangegane geldlening (...) niet als
kosten in de zin van artikel 13, lid 4, kunnen worden
aangemerkt (...)"
3.2. HR 16 december 1981, nr. 20.914, BNB 1982/72 met noot J.
Verburg, blz. 334, regels 22-28, overwoog,
"dat het conversierecht deel uitmaakt van de rechten die
de houder van een converteerbare obligatie als schuldei
ser tegenover de schuldenaar van de obligatie toekomen;
dat de deelnemingsvrijstelling, voor zover te dezen van
belang, uitsluitend betrekking heeft op de voordelen
welke worden genoten uit hoofde van het aandeelhouder
schap (...), zodat deze vrijstelling voor het door be
langhebbende uit hoofde van het conversierecht genoten
voordeel geen toepassing kan vinden (...)"
3.3. HR 4 juni 1986, nr. 23.381, BNB 1986/282 met noot Slot,
onder 4, blz. 1669, tot en met regel 11, overwoog:
"De toepassing van artikel 15 van Pro de Wet houdt, ingevolge
lid 1 van dit artikel, in dat de belasting wordt geheven
alsof de dochtermaatschappij in de moedermaatschappij is
opgegaan. Dit brengt mede dat het bezit van de aandelen
in een dochtermaatschappij waarmede een fiscale eenheid
bestaat niet kan worden aangemerkt als een deelneming in
de zin van artikel 13 van Pro de Wet. De bepaling van artikel
13, lid 5, van de Wet kan mitsdien, indien een fiscale
eenheid bestaat, met betrekking tot de deelneming in een
dochtermaatschappij die in de eenheid is opgenomen, geen
toepassing vinden. Dit gevolg - ook indien het ertoe
leidt dat meer belasting verschuldigd is dan in geval de
dochtermaatschappij niet in een fiscale eenheid zou zijn
opgenomen - vloeit rechtstreeks voort uit hetgeen in
artikel 15, lid 1, van de Wet is bepaald."
3.4. HR 3 december 1986, nr. 23.601, BNB 1987/33, onder 3,
blz. 213, regels 26-30, overwoog:
"Voor de (...) opvatting, dat rente betaald voor het
aanhouden van een deelneming tot het voor de verkrijging
van de deelneming opgeofferde bedrag als bedoeld in
artikel 13, lid 5, tweede volzin, van de Wet op de ven
nootschapsbelasting 1969 dient te worden gerekend, kunnen
noch in de tekst noch in de strekking of de ontstaansge
schiedenis van die bepaling aanknopingspunten worden
gevonden."
3.5. HR 19 juni 1991, nr. 26.102, met conclusie van Verburg,
BNB 1991/268 met noot Juch, onder 4.5, overwoog voor de hef
fing van de vennootschapsbelasting 1981:
"(blz. 1695, van regel 56 af) De in artikel 13 neerge Pro
legde vrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een
deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een
belasting naar de winst wordt betrokken. In een stelsel
waarin de vrijstelling toepassing vindt voor, en tevens
wordt beperkt (blz. 1696, tot en met regel 2) tot, de
voordelen die zijn ontstaan in het tijdvak waarin de
vrijstelling heeft bestaan, komt deze strekking (...) tot
haar recht (...)"
3.6. HR 17 november 1993, nr. 28.818, met conclusie van
Verburg, BNB 1994/273 met noot E. Aardema, onder 3.4, blz.
2069, regels 38-45, overwoog voor de heffing van vennoot
schapsbelasting 1983:
"De omstandigheid dat belanghebbende tot de onderhavige
transacties is overgegaan om de verliezen te compenseren
welke zij ten gevolge van een wijziging in de wisselkoers
van de Belgische frank, in verband met haar bezit van
aandelen in haar Belgische dochtervennootschappen, zou
kunnen lijden, brengt niet mee dat die transacties, die
naar haar aard een zelfstandige bron van winst of verlies
vormen, in een zodanig rechtstreeks verband staan met de
deelnemingen dat zij dienen te worden gerekend tot de
voordelen, als bedoeld in artikel 13, lid 1, van de Wet,
die belanghebbende zijn opgekomen uit hoofde van haar
aandeelhouderschap in de Belgische vennootschappen."
3.7. Hof Amsterdam 21 november 1995, nr. 94/5708, BNB 1996/
238, onder 5.3.2, blz. 1894, regels 31-38, overwoog voor de
heffing van vennootschapsbelasting 1991:
"Gelet op de samenhang tussen het eerste en het vierde
lid van artikel 13 van Pro de Wet Vpb. 1969<(17)Hof Amsterdam gebruikt de tekst zoals die luidde tot 29
april 1990. >, moet worden
aangenomen dat het vierde lid slechts beoogt van aftrek
uit te sluiten kosten welke verband houden met het tijd
vak waarin de deelneming werd gehouden en waarin derhalve
de deelnemingsvrijstelling van toepassing was. Mitsdien
behoren kosten die niet op dat tijdvak betrekking hebben,
zoals de onderwerpelijke rente betreffende een na de
verkoop van de deelnemingen resterende schuld, niet te
worden gerangschikt onder de in artikel 13, lid 4, van de
Wet Vpb. 1969 bedoelde kosten welke verband houden met
een deelneming."
4. Aanvullende gegevens over de samenhang in de belasting
heffing ten laste van de bij een transactie betrokken belas
tingplichtigen.
4.1. HR 31 mei 1978, nr. 18.230, met mijn conclusie, BNB 1978/252
met noot Hofstra, blz. 1319, regels 10-17, overwoog,
"dat het Hof (...) tot uitdrukking heeft gebracht dat het
aan belanghebbendes dochter opgekomen voordeel, bestaande
uit het niet verschuldigd worden van rente over de haar
door de grootmoedermaatschappij verstrekte lening, zijn
oorzaak niet vond in de bedrijfsuitoefening van belang
hebbendes dochter doch uitsluitend in de vennootschappe
lijke betrekkingen tussen de drie bedoelde vennootschap
pen; dat het Hof terecht dit voordeel niet tot de winst
heeft gerekend, aangezien ingevolge artikel 7 van Pro de Wet
op de inkomstenbelasting 1964 daartoe alleen worden
gerekend voordelen welke worden verkregen uit onderneming
(...)"
4.2. HR 8 juli 1986, nr. 23.440, met conclusie van de advo
caat-generaal Moltmaker, BNB 1986/295 met noot Den Boer, blz.
1778, regels 6-31, overwoog: het
"4.1. (...) arrest van (...) 1978 (...) berust mede
veronderstelling dat een op deze wijze opgekomen<(18)Dat het woorddeel "op" in BNB ontbreekt, is blijkens de
oorspronkelijke tekst van het arrest een drukfout.> voor
deel naar de regels van het Nederlandse belastingrecht
bij degene die het voordeel verstrekt tot de winst uit
een door hem gedreven onderneming dient te worden gere
kend. 4.2. Een redelijke wetstoepassing, welke recht doet
aan de samenhang tussen de vennootschapsbelasting en de
inkomstenbelasting (...), laat niet toe een voordeel
bestaande uit het niet verschuldigd worden van rente
(...) bij de bepaling van de winst buiten aanmerking te
laten indien het (...) voordeel is verkregen van een
natuurlijk persoon voor wie de renteloze vordering op de
vennootschap niet behoort tot het ondernemingsvermogen."
4.3. HR 8 juli 1986, nr. 23.441, met conclusie van Moltmaker, BNB
1986/296 met noot Den Boer, onder 4.1, blz. 1782, regels 27-42, overwoog in gelijke zin als het arrest nr. 23.440,
onder 4.1, en overwoog, onder 4.2, regels 44-53:
"Een redelijke wetstoepassing, welke recht doet aan
samenhang tussen de vennootschapsbelasting en de inkom
stenbelasting (...), laat niet toe een voordeel bestaande
uit het niet verschuldigd worden van een beloning wegens
werkzaamheden of diensten ten behoeve van een belasting
plichtige vennootschap door haar (toekomstig) aandeelhou
der verricht (...) bij de bepaling van de winst buiten
aanmerking te laten indien het (...) voordeel is verkre
gen van een natuurlijk persoon."
4.4. HR 10 maart 1993, nr. 27.295, met conclusie van Verburg,
BNB 1993/194 met noot Den Boer, onder 3.2, blz. 1419, regels
50-55, overwoog,
"(...) dat de door X BV aan A NV betaalde rente bij
berekening van de aan de heffing van vennootschapsbelas
ting onderworpen winst van deze hier te lande gevestigde
en tot hetzelfde concern behorende vennootschap in aan
merking moet worden genomen. Hieruit volgt dat niet kan
worden gezegd dat de aanvaarding van de verplichting tot
rentebetaling heeft geleid tot een met doel en strekking
van de Wet strijdige verijdeling van de belastingheffing.
(...)"
4.5. HR 23 augustus 1995, nr. 29.521, BNB 1996/3 met noot J.
Hoogendoorn, onder 3.5.1, blz. 39, tot en met regel 8, over
woog:
"De door X BV betaalde rente wordt als winst door I
genoten. Aangezien I BV in het onderhavige jaar de status
van beleggingsinstelling had, moet ervan worden uitgegaan
dat de uit deze rente voortvloeiende winst van I BV
binnen acht maanden na afloop van het boekjaar aan de
aandeelhouders werd uitgekeerd, en aldus na korte tijd
als dividend tot het inkomen van deze aandeelhouders ging
behoren. Deze gang van zaken sluit aan bij hetgeen de
wetgever met de regeling voor beleggingsinstellingen
heeft beoogd, te weten een vrijstelling van vennoot
schapsbelasting voor de opbrengst van beleggingen, indien
deze opbrengst kort na afloop van het jaar in zijn geheel
als inkomsten uit vermogen aan de aandeelhouders ten
goede zou komen. (...)"
4.6. HR 6 september 1995, nr. 27.927, met conclusie van
Verburg, BNB 1996/4 met noot Hoogendoorn, onder 3.2.6, blz.
58, regels 26-40, overwoog:
"De omstandigheid dat de rente in feite ten laste van
winst van A wordt gebracht, hoewel deze zelf geen rente
verschuldigd is, berust op de werking van artikel 15 van Pro
de Wet, welk artikel onder meer beoogt de zogenoemde
horizontale compensatie van winsten en verliezen van een
vennootschap met die van een dochtervennootschap mogelijk
te maken. (...) Compensatie als hiervóór bedoeld is (...)
niet verenigbaar met doel en strekking van de Wet indien
de rente toevloeit aan een lichaam dat niet aan de hef
fing van enige belasting van zijn winst of inkomsten is
onderworpen, aangezien voormeld artikel 15 (...) niet
mede bedoelt de mogelijkheid te openen om een deel van de
winst van een der vennootschappen geheel buiten het
bereik van de belastingheffing te brengen."
4.7. HR 20 september 1995, nr. 29.737, met mijn conclusie, BNB
1996/5 met noot Hoogendoorn, onder 3.5, overwoog:
"(blz. 79, van regel 44 af) Indien een hier te lande
gevestigde vennootschap een schuld aangaat tegenover een
niet hier te lande gevestigde vennootschap en ter zake
van de rente voor deze schuld van laatstbedoelde vennoot
schap in het land van haar vestiging belasting naar de
winst of het inkomen wordt geheven, die naar hier te
lande geldende maatstaven als redelijk is aan te merken,
kan (...) niet worden gezegd dat (...) de uit de ver
schuldigdheid van (blz. 80, tot en met regel 2) de rente
voortvloeiende vermindering van de winst van eerstgenoem
de vennootschap in strijd is met doel en strekking van de
Wet."
4.8. HR 19 juni 1996, nr. 30.045, met mijn conclusie, BNB
1996/299 met noot Van der Geld, onder 3.4, blz. 2452, regels
12-16, overwoog:
"(...) Een redelijke wetstoepassing, die mede recht doet
aan de samenhang die er dient te bestaan tussen de hef
fing van inkomsten- en vennootschapsbelasting, brengt
(...) mee dat (...) bij de bepaling van de winst van de
debiteur van een [converteerbare] obligatie slechts de
feitelijk als rente betaalde bedragen - en dus niet enig
bedrag voor het conversierecht - als kosten worden aange
merkt. (...)"
(in gelijke zin HR 19 juni 1996, nr. 30.046, met mijn conclu
sie, BNB 1996/300 met noot Van der Geld, onder 3.4, blz. 2476,
regel 48 - blz. 2477, regel 1).
4.9. Bij besluit van 25 september 1998, nr. DB98/3399M, BNB
1998/343, betoogde de Staatssecretaris:
"(blz. 2863, regel 44) (...) 3 (...) (blz. 2864, regels
5-32) (...) Een redelijke wetstoepassing, welke recht
doet aan de samenhang tussen inkomsten- en vennootschaps
belasting, brengt met zich mee dat (...) de bevoordeling
(...) in de heffing van vennootschapsbelasting wordt
betrokken. (...) 5 (...) Een cessie van huurtermijnen
vóór 1 januari 1996 leidt niet tot heffing van inkomsten
belasting bij de digra. Voor de heffing van vennoot
schapsbelasting wordt het standpunt ingenomen dat geen
sprake is van een informele kapitaalstorting. (...)"
4.10. Bij besluit van 28 september 1998, nr. DB98/3247M, BNB
1998/344, onder 6, blz. 2866, regels 9-11, betoogde de Staats
secretaris,
"(...) dat voor de emitterende vennootschap naast
couponrente tevens de waarde van het omwisselingsrecht
zoals dat in de heffing van de inkomstenbelasting wordt
betrokken ten laste van de winst kan worden gebracht.
(...)"
5. Enkele gegevens over de ontwikkeling van de rechtsstrijd wat
betreft de verwerving van de deelneming.
5.1. Het beroepschrift hield in:
"(blz. 7) (...) PRIMAIR (...) Belanghebbende stelt zich
op het standpunt dat de fiscale kostprijs van de deelne
ming (...) op Dfl. 60.000.000 moet worden gewaardeerd. De
additionele betalingen ad Dfl. 75.000.000 maken geen deel
uit van de fiscale kostprijs maar van de verplichting uit
hoofde van het financieringscontract. Deze betalingen
dienen derhalve als fiscaal aftrekbaar te worden aange
merkt. (...) (blz. 8) (...) Op zich geldt dat een -voor
de verkoper- vrijgestelde winst op de verkoop van een
deelneming voor de koper gerekend wordt tot de (...)
kostprijs van een deelneming. Dit geldt ook voor
goodwill. Zelfs voor zogenaamde externe goodwill (...)
(blz. 9) (...) Alleen vervreemdingsresultaten die samen
hangen met de waarde van de deelneming op het moment van
de verkoop vallen onder de deelnemingsvrijstelling.
Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat deze
scherpe lijn ook van toepassing is op de koper van een
deelneming. (...) (blz. 11) (...) De betalingen boven het
bedrag van Dfl. 60.000.000 moesten (...) nog verdiend
worden. (...) (blz. 12) (...) De enige reden dat de
second completion payment (...) verdiend kon worden is
dat met ingang van 1 oktober 1988 het vennootschapsbelas
tingtarief aanzienlijk omlaag gegaan is (...) (blz. 13)
(...) Ook de verkopers (...) gingen ervan uit dat het
earn out element (Dfl. 75.000.000) nog volledig moest
worden verdiend. (...) De advocaat van verkopers deelt
mee dat de verkopers (...) ernstig bezorgd waren over
beknotting van hun management positie: "in particularly
this (...) jeopardizes their chances to earn an
additional Dfl. 75.000.000" (...) (blz. 14) Op basis van
bovengenoemd feitenpatroon stelt belanghebbende zich op
het standpunt dat de verplichting uit hoofde van de earn
out op nihil moet worden geschat. De fiscale kostprijs
van de deelneming (...) bedraagt derhalve
Dfl. 60.000.000. De additionele betalingen ad
Dfl. 75.000.000 dienen dientengevolge ten laste van het
fiscale resultaat te komen. (...) SUBSIDIAIR (...) Het
was uiteraard onzeker welke bedragen terzake van de earn
out regeling uiteindelijk verschuldigd zouden worden.
(...) De regels van goed koopmansgebruik brengen dan mee
dat het rente element steeds wordt bepaald wanneer er een
betaling gedaan is. (...) De kostprijs deelneming dient
dan gesteld te worden op de contante waarde van de beta
lingen. (...)"
5.2. Naar het vertoogschrift van het Hoofd van de Belasting
dienst Grote ondernemingen te P (hierna te noemen de Inspec
teur) inhield,
"(blz. 3) (...) 4.1. (...) (blz. 4) (...) is langdurig
onderhandeld over de verkoop van de aandelen. Daarbij
was het de bedoeling van [de moeder] om de directeu
ren/aandeelhouders langdurig aan de vennootschap te
binden. Zij waren immers de succesvolle creatieve figuren
en de geslaagde managers, die in zeer korte tijd [Recla
mebureau BV] naar de vierde plaats in de Nederlandse
reclamemarkt hadden weten te brengen. (...) (blz. 5)
(...) Belangrijke (...) bepalingen in de koopovereenkomst
zijn de volgende. * G en F (twee van de verkopers) dienen
minstens tot 31 december 1992 (uiterste datum van de voor
de bepaling van de koopsom relevante "earn-out" periode)
lid van de directieraad te blijven. Beide heren hebben
een vetorecht met betrekking tot de benoeming van direc
tieleden door [de moeder]. (blz. 10) (...) 4.2.4. [Ik]
acht (...) het vanzelfsprekend dat alle betalingen, door
belanghebbende gedaan aan de verkopers (...), recht
streeks voortvloeiend uit de koopovereenkomst en evident
op te vatten als vergoeding voor de waarde die de deelne
ming vertegenwoordigt, dienen te worden geactiveerd als
kostprijs van die deelneming. (...) De hogere betalingen
staan tegenover de gebleken meerwaarde van de deelneming
en vormen als zodanig onderdeel van de kostprijs. (...)
Een fiscaal in aanmerking te nemen verlies (...) (blz.
11) (...) is in strijd met goed koopmansgebruik omdat op
die wijze een verlies in aanmerking wordt genomen dat in
het geheel niet is geleden. (...) De koper van een deel
neming (...), die bereid is een prijs te betalen voor een
deelneming, afhankelijk van de uiteindelijk blijkende
waarde daarvan, kan in redelijkheid niet volhouden dat
hij een verlies leidt (lees: lijdt, v.S.) wanneer blijkt
dat hij een zeer succesvolle en winstgevende onderneming
heeft gekocht. (...) 4.2.5. (...) Bij volstrekte onzeker
heid met betrekking tot de (omvang van) de verschuldigd
heid dient vooralsnog geen rekening te worden gehouden
met mogelijke toekomstige uitgaven. Dan dienen van jaar
tot jaar de daadwerkelijk betaalde bedragen, voor het
nominale bedrag, te worden geactiveerd als kostprijs van
de deelneming. (...) (blz. 12) (...) * (...) * (...) Het
was aan het management van [Reclamebureau BV] het sterk
verliesgevende [Advertising BV] en het sterk winstgevende
[Reclamebureau BV] in een periode van viereneenhalf jaar
(1988-1992) om te vormen tot een winstgevende nieuwe
onderneming. (...) Het was aan de verkopers om in een
periode van vier jaar de goodwill te creëren. (...)"
5.3. Het Hof heeft de van de zijde van de belanghebbende
overgelegde pleitnota als in de bestreden uitspraak, onder 1,
blz. 2, opgenomen aangemerkt. Deze pleitnota, onder I, 1, blz.
3, hield in:
"(...) Het is bekend dat (top) creatieven regelmatig van
werkgever wisselen. Ook klanten stappen gemakkelijk over
naar een ander bureau. (...) Om deze reden moesten de
verkopers gecommitteerd blijven om resultaten te behalen.
Via het earn out contract blijven ze gebonden en gemoti
veerd. (...) Voor zover de earn out betalingen zien op
het gemotiveerd houden van de verkopers (...), zouden ze
ook aftrekbaar zijn als vergoeding voor hun werkzaamhe
den. (...)"
6. De bestreden uitspraak wat betreft de verwerving van de
deelneming.
Het Hof heeft overwogen,
"(blz. 14) (...) 5.2. (...) Volgens belanghebbende
droeg de waarde van de verkregen deelneming ten tijde van
de verkrijging niet meer dan f 60 miljoen (...) 5.3.3.
Het Hof acht de stelling van belanghebbende omtrent de
waarde van de aandelen ten tijde van de verkrijging (...)
niet onaannemelijk. (blz. 15) (...) 5.3.4. (...) dat een
langjarige earn-out-verplichting ook indien de waarde van
de aandelen bij het aangaan van de verplichting niet meer
bedraagt dan f 60 miljoen, niet zonder meer op nihil kan
worden gewaardeerd. De waarde van zo'n verplichting zal
afhangen van de inschatting van de toekomstige ontwikke
ling van de winstgevendheid. Het Hof is (...) van oordeel
dat deze meerwaarde in de omstandigheden waaronder de
deelneming werd verkregen zodanig onzeker is dat deze
niet op een enigszins betrouwbare wijze kan worden ge
schat. Het Hof is voorts van oordeel dat bij onderhande
ling tussen zakelijk handelende partijen over de betaling
in de vorm van een bedrag ineens - in plaats van een
earn-out-verplichting - dit zou uitmonden in een door
loven en bieden tot stand komende uiterst arbitraire
prijs. 5.3.5. Nu de partijen bij de overeenkomst, kenne
lijk mede om deze reden, uitdrukkelijk hebben gekozen
voor een geleidelijke betaling van een prijs afhankelijk
van de toekomstige resultaten, neemt het Hof aan dat de
bedoeling van deze overeenkomst was die hogere prijs
alleen te betalen indien en voor zover het zou lukken
zowel door de inzet van de leiding (...) als door de
overige omstandigheden, een dienovereenkomstige meerwaar
de van die onderneming tot stand te brengen. (...) het
Hof (...) neemt (...) aan dat het gehele bedrag van
f 75 miljoen deze nog te cre-eren meerwaarde betreft.
(...) 5.4.2. Tot de kostprijs van een bedrijfsmiddel
behoren tevens de uitgaven die worden gedaan om een
bedrijfsmiddel in een goede staat te brengen of anders
zins te verbeteren zodanig dat het meer geschikt wordt
voor de functie die het vervult of zal gaan vervullen.
(...) Indien in een zodanig geval de verbetering reeds
bij de (blz. 16) koopovereenkomst is overeengekomen doch,
ingeval die verbetering geheel afhankelijk is van de
latere vervulling van de in die overeenkomst opgenomen
voorwaarden, eerst later blijkt te worden gerealiseerd en
betaald, is er geen aanleiding de geraamde, nog te maken,
kosten van verbetering op te nemen in de kostprijs vòòr
die realisatie, dat wil zeggen vòòr de ingebruikneming
van die verbetering. (...) 5.5. (...) Uit hetgeen onder
5.3.5. is vastgesteld volgt dat de additionele betalingen
plaatsvonden omdat een latere meerwaarde in de deelneming
was gerealiseerd, derhalve omdat een bedrijfsmiddel, de
deelneming, achteraf is verbeterd. (...) 5.6. De additio
nele betalingen behoren derhalve op het moment dat zij
verschuldigd werden tot de kostprijs van de deelneming.
(...)"
7. De middelen 1 en 2 en de beoordeling ervan.
7.1. Middel 1, subonderdeel AA, houdt in (ik vermeld de vind
plaatsen in het beroepschrift in cassatie):
"(blz. 2) (...) Bij een "earn-out" overeenkomst (...)
gaan [de contracterende partijen] akkoord met een koopsom
in de vorm van een vordering waarvan de grootte (mede)
afhankelijk is van toekomstige resultaten. (...) De
waardeveranderingen van de verplichting dienen (...) in
het belastbare resultaat te worden opgenomen. (blz. 3)
Een verplichting dient bij het ontstaan of aangaan daar
van te worden gewaardeerd en gaat dan vervolgens een
eigen fiscale weg (...)"
7.2. Naar het mij voorkomt, geeft subonderdeel 1AA in beginsel op
juiste wijze aan hoe de belastingheffing bij de verwerving van
een bedrijfsmiddel tegen winstafhankelijke betalingen behoort
te verlopen.
7.3. Bij de verwerving van een bedrijfsmiddel is er, bijzonde
re omstandigheden voorbehouden, geen grond winst of verlies
bij de koper te constateren: deze betaalt een prijs die norma
liter opweegt tegen de waarde die het bedrijfsmiddel voor hem
heeft. Dit resultaat wordt bij de winstberekening bereikt door
het bedrijfsmiddel in de boeken op te nemen voor de aanschaf
fingskosten, waarbij onzekere elementen door schatting worden
bepaald, dat wil zeggen in geld worden uitgedrukt.
7.4. Is het moeilijk de onzekere elementen te schatten, dan
zou het toch niet met goed koopmansgebruik te rijmen zijn ze
te verwaarlozen. De verplichting is aangegaan en moet worden
nagekomen. De aan goed koopmansgebruik inherente realiteit en
voorzichtigheid gedogen niet een dergelijke verplichting
buiten aanmerking te laten.
7.5. Naar mate de geschatte waarde met het verloop van de tijd
verandert, vormen de veranderingen alsdan winst of verlies,
ten laatste op het ogenblik waarop de verplichting volledig
nagekomen is.
7.6. Een en ander is niet anders voor geval de onzekere ele
menten betrokken zijn op het toekomstige nut dat de koper aan
het bedrijfsmiddel denkt te kunnen ontlenen. Het is zijn
bedrijfsmiddel geworden en dat hij de verkoper op grond van
een bij de verwerving op zich genomen verplichting laat delen
in het nut dat hij trekt, vormt niets anders dan een element
van de aanschaffingskosten, dat eerst op zijn contante waarde
moet worden gesteld en vervolgens naar gelang van de nader
blijkende gegevens tot de winst of het verlies van de ko
per/nieuwe eigenaar bijdraagt.
7.7. Een en ander is evenzeer van toepassing indien het gaat
om de verwerving van een deelneming. Op het tijdstip waarop de
deelneming wordt verworven, worden de aanschaffingskosten
bepaald, zo nodig door schatting.
7.8. Er wordt op dat tijdstip geen winst of verlies geconsta
teerd.
7.9. Verandert de geschatte waarde van de verplichting, dan
betreffen de veranderingen niet meer de deelneming.
7.9.1. Men bedenke dat de deelneming aangeschaft werd in haar
reilen en zeilen te dien tijde.
7.9.2. Zakelijk kwamen op dat tijdstip tegenover elkaar te
staan: die deelneming enerzijds en hetgeen de koper daarvoor
uitlegde, anderzijds.
7.9.3. Latere waardeveranderingen van de deelneming zelf blij
ven bij de nieuwe deelnemer ingevolge de deelnemingsvrijstel
ling buiten de winst.
7.9.4. Maar waardeveranderingen van de tegenover de aanschaf
fing aangegane verplichting betreffen niet meer de deelneming
zelf, maar de verplichting, die, sedert de aanschaffing vol
tooid is, daarvan los staat.
7.10. Deze ontkoppeling verlangt een abstrahering van hetgeen
aanvankelijk bijeen hoorde, hetgeen blijkens de literatuur
voor het denken niet eenvoudig is. Ik tracht de problematiek
met enkele opmerkingen te verduidelijken.
7.10.1. Dat schatting van winstafhankelijke prestaties moei
lijk is, is onder omstandigheden wel een grond haar achterwege
te laten, evenwel alleen indien het een activum (niet een
passivum; het verschil berust op het voorzichtigheidsaspect<(19)De door IJsselmuiden, De fiscale balans, gestelde eisen
acht ik te streng. Beter kan ik mij vinden in zijn in
"Rechtspersonen" verwoorde zienswijze.>)
van de ondernemer betreft (het arrest van 10 april 1957) en de
continuïteit gewaarborgd is doordat het vermogensbestanddeel
de ondernemingssfeer niet verlaat (het arrest van 1997).
7.10.2. Dat de betrekking tussen de deelneming enerzijds en de
verplichting de aanschaffingskosten te voldoen wordt ontkop
peld met de voltooiing van de aanschaffing, blijkt heel nauw
keurig uit de arresten van 1979. Dat dit voor het denken
problemen oplevert, blijkt uit de annotaties bij het arrest
van 19 december 1979, maar zowel Den Boer als Netze laat zien
hoe de problemen opgelost moeten worden.
7.10.3. Dat latere betalingen niettemin onder omstandigheden
toch de kostprijs van de deelneming kunnen betreffen, blijkt
bijvoorbeeld uit Hof Amsterdam 19 oktober 1993, in welk geval
de schadevergoeding betrekking had op de toestand van de
deelneming ten tijde van haar verwerving. Het algemene school
voorbeeld is de "miskoop": het geval waarin de aanschaffings
kosten te hoog waren, niet ten gevolge van latere ontwikkelin
gen, maar ten gevolge van omstandigheden waaromtrent de koper
verkeerd geïnformeerd was. Correcties onder zulke omstandighe
den kunnen in de boekwaarde verwerkt worden. (Zulks geldt
intussen weer voor bedrijfsmiddelen in het algemeen, niet
alleen voor deelnemingen.)
7.10.4. Het komt er, evenals in het geval van het arrest van 6
maart 1996, op neer dat met de verwerving van de deelneming de
relatie met de verkopers, als zodanig, wordt beëindigd naar de
op dat ogenblik bestaande vooruitzichten, en dat een contract
dat de (nieuwe) deelnemer en de (oude) deelnemers bij elkaar
blijft betrekken aangaande de lotgevallen van het lichaam
waarin deelgenomen wordt, een andere relatie betreft dan de
overgang van de deelneming; het vormt als het ware een, naast
en los van de deelneming staande, nieuwe belangengemeenschap.
7.11. Ik maak de gevolgtrekking dat het Hof, niettegenstaande
de daaraan verbonden moeilijkheden, had behoren vast te stel
len welke waarde ten tijde van de verwerving van de aandelen
aan de verplichtingen die de belanghebbende op zich nam,
toegekend moest worden en welke vennootschapsbelastingrechte
lijke gevolgen dit had voor de betaling die in het aan de orde
zijnde jaar uit hoofde van die verplichting werd gedaan.
7.12. Ik meen dan ook dat subonderdeel 1AA slaagt en moet
leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot
verwijzing van de zaak naar een rechtscollege dat over de
feiten kan oordelen.
7.13. Subonderdeel 1AB komt erop neer dat de contante waarde
van de toebetaling naar de toestand van 1988 wel degelijk te
schatten was.
7.14. Deze stelling strookt met hetgeen ik betoogde.
7.15. Subonderdeel 1AB gaat naar mijn oordeel op.
7.16. Subonderdeel 1AC vormt een nadere argumentatie van
subonderdeel 1AA met overwegingen van symmetrie.
7.17. Naar het mij voorkomt, ligt de symmetrie besloten in
hetgeen ik ten aanzien van subonderdeel 1AA juist bevond.
7.18. Op zichzelf beoordeeld, zou subonderdeel 1AC opgaan.
7.19. Subonderdeel 1AD is ten gevolge van tikfouten niet goed
begrijpelijk.
7.20. De kern ligt evenwel, naar ik begrijp, daarin dat het
Hof verweten wordt de werkelijke nabetalingen tot de kostprijs
van de deelneming te rekenen.
7.21. In zoverre vormt het subonderdeel een versterking van
subonderdeel 1AA. Het gaat dan ook op.
7.22. Subonderdeel 1AE bestrijdt het gedeelte van 's Hofs
gedachtegang dat als volgt verloopt: "dat de bedoeling van
deze overeenkomst was die hogere prijs alleen te betalen
indien en voor zover het zou lukken zowel door de inzet van de
leiding als door de overige omstandigheden, een dienovereen
komstige meerwaarde van die onderneming tot stand te brengen.
[H]et Hof neemt aan dat het gehele bedrag van f 75 miljoen
deze nog te creëren meerwaarde betreft. Tot de kostprijs van
een bedrijfsmiddel behoren tevens de uitgaven die worden
gedaan om een bedrijfsmiddel in een goede staat te brengen of
anderszins te verbeteren zodanig dat het meer geschikt wordt
voor de functie die het vervult of zal gaan vervullen. Indien
in een zodanig geval de verbetering reeds bij de koopovereen
komst is overeengekomen doch, ingeval die verbetering geheel
afhankelijk is van de latere vervulling van de in die overeen
komst opgenomen voorwaarden, eerst later blijkt te worden
gerealiseerd en betaald, is er geen aanleiding de geraamde,
nog te maken, kosten van verbetering op te nemen in de kost
prijs vòòr die realisatie, dat wil zeggen vòòr de ingebruikne
ming van die verbetering. [D]e additionele betalingen [vonden
plaats] omdat een latere meerwaarde in de deelneming was gerea
liseerd, derhalve omdat een bedrijfsmiddel, de deelneming,
achteraf is verbeterd."
7.23. Subonderdeel 1AE verwijt het Hof onder meer een cirkel
redenering.
7.24. Naar het mij voorkomt, bevat 's Hofs overweging hoofdza
kelijk een uitlegging, van feitelijke aard, van de overeen
komst die de belanghebbende met de verkopers gesloten heeft.
7.25. Dat neemt niet weg dat 's Hofs analyse rechtskundig geen
stand houdt tegenover hetgeen ik bij subonderdeel 1AA juist
bevond.
7.26. Hoewel derhalve subonderdeel 1AE, op zichzelf beoor
deeld, niet opgaat, blijft toch 's Hofs gedachtegang niet
overeind.
7.27. Subonderdeel 1AF houdt in dat 's Hofs gedachtegang botst
met de omstandigheid dat inmiddels de deelnemingsverhouding is
opgegaan in een fiscale eenheid.
7.28. Naar ik meen, is deze botsing oplosbaar. Evenals bij
voordelen die de deelneemster zou verkrijgen ter compensatie
van een "miskoop" en die dus niet tot de belastbare winst
gerekend worden, zouden de nabetalingen in 's Hofs gedachte
gang buiten de winstberekening moeten blijven.
7.29. En er is geen bezwaar tegen wat voor de deelneemster
geldt, ook te laten gelden voor de moedermaatschappij in de
fiscale eenheid.
7.30. Op zichzelf beschouwd, faalt subonderdeel 1AF.
7.31. Middelonderdeel 1B houdt de subsidiaire stelling in dat
in ieder geval de toename van contante waarde tot nominale
waarde bij de winstberekening in mindering moet komen.
7.32. Voor geval deze subsidiaire stelling aan de orde komt,
acht ik haar juist: de toeneming van contante waarde tot
nominale is slechts één van de elementen die, gelijk ik bij
subonderdeel 1AA bevond, de winstberekening beïnvloeden. Zij
komt dus in ieder geval in aanmerking.
7.33. Middelonderdeel 2.1.
7.33.1. Het Hof heeft, onder 2.11, blz. 6, de betalingen
gespecificeerd, klaarblijkelijk uitgaande van bijlage II.2 bij
het beroepschrift.
7.33.2. De belanghebbende corrigeert aan de hand van de bijla
gen II.3 en II.23 bij het beroepschrift twee getallen, maar
maakt daarbij op haar beurt een tikfout (45.250.205 is klaar
blijkelijk een misslag voor 42.250.205).
7.33.3. De cijfers zijn voor 's Hofs beslissing niet van
belang, maar de correctie zou van belang kunnen zijn voor het
geen na cassatie nog beslist moet worden.
7.33.4. Het middelonderdeel gaat op.
7.34. Middelonderdeel 2.2.
7.34.1. Het beroepschrift, blz. 12, hield in:
"(...) In onze brief (...) (bijlage II.8) (...) hebben
wij aangegeven dat om deze doelstellingen te realiseren,
een jaarlijkse nettowinst groei van ongeveer 5% noodzake
lijk was. Bij die brief is een bijlage gevoegd van de
gebudgetteerde en daadwerkelijk behaalde resultaten (...)
De derde kolom is het daadwerkelijk behaalde resultaat.
(...)"
7.34.2. In het vertoogschrift van de Inspecteur, onder 4.3, blz. 14,
werd een opstelling gemaakt, uitgaande van de veronderstelling
van een winstontwikkeling van 15 % per jaar.
7.34.3. Het Hof heeft klaarblijkelijk, onder 2.14, ibid., de cijfers
van de Inspecteur overgenomen, maar het heeft ze
gekwalificeerd als
"De bedrijfsresultaten (...)"
7.34.4. De daartegen in het middelonderdeel gerichte grief gaat op.
7.35. Middelonderdeel 2.3.
7.35.1. Het Hof heeft, onder 5.5, blz. 16, overwogen (volgend op
hetgeen ik hiervóór uit overweging 5.5 citeerde):
"(...) Hoewel niet doorslaggevend sluit dit oordeel aan
bij de wijze waarop de additionele betalingen in de (...)
jaarrekeningen (...) zijn geboekt."
7.35.2. De belanghebbende klaagt erover dat zij de wijze van boeken
uitgelegd heeft en dat het Hof daaraan voorbij gaat.
7.35.3. Het middelonderdeel faalt op grond dat 's Hofs ziens
wijze een oordeel van feitelijke aard behelst en geen nadere
redengeving behoeft.
7.36. Middelonderdeel 2.4 klaagt erover dat het Hof enerzijds
de waarde van de aandelen in 1988 op ƒ 60.000.000,- stelt en
anderzijds die waarde niet doorslaggevend acht voor de bepaling
van de te activeren kostprijs.
7.37. De stelling van het middel faalt op grond dat naar goed
koopmansgebruik een verworven bedrijfsmiddel te boek gesteld
moet worden op de aanschaffingskosten.
8. Enkele gegevens over de ontwikkeling van de rechtsstrijd
wat betreft de management service fees.
8.1. Het beroepschrift hield in:
"(blz. 3) 2. [Advertising] en [Advertising Ltd.] brengen
(...) kosten in rekening, zogenaamde management service
fees. Het gaat hier om allocatie van daadwerkelijk ge
maakte kosten (...) Er wordt geen winstopslag toegepast.
(...) (blz. 6) (...) 2. (...) De rijksaccountant conclu
deert dat (...) overeengekomen is geen management service
fees door te belasten. Voorts zouden de uitgaven een
onzakelijk karakter hebben. (...) (blz. 15) (...) 2.
(...) (blz. 16) (...) PRIMAIR (...) Het niet in rekening
brengen van de management service fees (...) zou getuigen
van een incorrecte en inconsequente transferpricing.
Voorts zou dit resulteren in een dubbele belasting (...)
SUBSIDIAIR (...) voert belanghebbende aan dat de niet in
rekening gebrachte management service fee kan worden
aangemerkt als een zogenaamde informele kapitaalinbreng
in de kostensfeer. (...)"
8.2. Het vertoogschrift van de Inspecteur, onder 4.4, blz. 17,
hield in,
"(...) dat in ieder geval tot en met 1992 de MSF niet ten
laste van de fiscale winst gebracht kunnen worden. Een
zakelijke onderbouwing van de kosten is niet gegeven,
zelfs niet aan de Nederlandse onderneming zelf. (...)
Voorts lag er een overeenkomst uit 1988 dat kosten
slechts zouden worden doorbelast als ook het Nederlandse
management zich akkoord zou verklaren. Dit is nooit
gebeurd. Voorts is eind 1991 een overeenkomst tussen
[Advertising] en belanghebbende gesloten, dat tot en met
1992 geen kosten doorbelast zouden worden. Tenslotte, ook
al zouden deze betalingen als zakelijke lasten aangemerkt
moeten worden, dan nog kan dat niet leiden tot een last
in 1990 of voorgaande jaren, omdat pas in 1995 is beslo
ten tot een betaling (...) [Reclamebureau BV] voelde zich
door het concern tekort gedaan: men kreeg rekeningen
gepresenteerd, waartegenover geen of geen herkenbare
prestaties stonden. (...)"
8.3. De van de zijde van de belanghebbende overgelegde pleit
nota, onder II, blz. 9, hield in:
"(...) 1. De [Advertising] groep kende deze kostenalloca
tie al ruim voordat [Reclamebureau BV] werd aangekocht.
Het is volstrekt logisch dat de wijze van allocatie
consistent wordt voortgezet. (...) 4. Vanwege de earn out
regeling waren er zeer specifieke omstandigheden waardoor
de management service fees geweigerd werden."
9. De bestreden uitspraak wat betreft de management service
fees.
Het Hof heeft onder meer
overwogen,
"(blz. 18) (...) 5.12. (...) dat door middel van de fees
de kosten van de moeder en van Advertising en Advertising
Ltd. ten laste van de vestigingen in de diverse landen
werden gebracht naar rato van de door die vestigingen
behaalde resultaten op alle cliënten (...) (blz. 19)
(...) 5.13.3. Gelet op een en ander acht het Hof niet
aannemelijk dat tegenover de fees over de periode tot en
met 1992 door de moeder, en met name door Advertising en
Advertising Ltd. een serieuze tegenprestatie is geleverd
en evenmin dat bij zakelijke verhoudingen alsnog met het
voldoen van de (...) facturen zou zijn ingestemd. (...)
Onder deze omstandigheden is het Hof van oordeel dat
belanghebbende niet op grond van een [in] 1995 gemaakte
afspraak alsnog met terugwerkende kracht de onderwerpe
lijke fees ten laste van de fiscale winst kan brengen, en
zeker niet ten laste van de winst van het onderhavige
jaar."
10. De middelen 3 tot en met 6 en de beoordeling ervan.
10.1. Middel 3 kiest zijn uitgangspunt in overweging 5.12 van
het Hof en knoopt daaraan vast dat de gronden die het Hof
aanleiding gegeven hebben daarop in het onderhavige geval een
uitzondering te maken - anders gezegd: het niet maken van een
uitzondering door de moeder onzakelijk te achten -, onjuist
zijn.
10.2. Het komt mij voor dat hier twee, elk voor zich gemoti
veerde, zienswijzen van feitelijke aard tegenover elkaar
staan.
10.3. In een dergelijke situatie heeft het Hof het laatste
woord.
10.4. Middel 3 faalt.
10.5. Middelonderdeel 4.1.
10.5.1. Het Hof, onder 2.15, blz. 6, heeft overwogen:
"De moeder heeft in 1995 management service fees (...)
rekening gebracht. (...)"
10.5.2. Het middelonderdeel betwist dit: de fees zijn al eerder in
rekening gebracht, en wel door Advertising.
10.5.3. Dit middelonderdeel faalt op grond dat de belangheb
bende er geen belang bij heeft.
10.6. Middelonderdeel 4.2.
10.6.1. Het middelonderdeel is gericht tegen overweging 2.18,
blz. 7, waar een notitie wordt geciteerd, waaromtrent de
belanghebbende in de pleitnota, blz. 10, opmerkingen gemaakt
heeft. Zowel daar als in het middelonderdeel concludeert zij
dat slechts het definitieve Acquisition agreement beslissend
is.
10.6.2. De desbetreffende passage in het Acquisition agreement
heeft het Hof opgenomen onder 2.19, ibid.
10.6.3. Het Hof herhaalt het citaat uit overweging 2.19 onder
5.13.1, blz. 18, en vervolgens werkt het met de feiten uit
overwegingen 2.20 en volgende.
10.6.4. Daaruit blijkt naar mijn mening dat overweging 2.18
geen dragend element in 's Hofs gedachtegang vormt, zodat het
middelonderdeel niet tot cassatie kan leiden.
10.7. Middelonderdeel 4.3.
10.7.1. Het Hof heeft overwogen:
"(blz. 1) (...) 1. (...) (blz. 2) (...) Partijen hebben
elk een pleitnota voorgedragen en overgelegd, waarvan de
inhoud als hier opgenomen geldt. Partijen hebben van de
bijlagen bij de pleitnota kennis kunnen nemen en zich
erover kunnen uitlaten. (...) 2. Tussen partijen vast
staande feiten (blz. 7) (...) 2.21. Bij brief van 14
februari 1991 berichtte de moeder aan de directeur voor
zover van belang - als volgt: "I Feel it is only fair
remind you that for the (Reclamebureau B.V.) earnout,
cash flows from exceptional (blz. 8) capital gains are
excluded, even when transformed to service fees.". (...)
(blz. 11) (...) 4.2 Belanghebbende heeft ter zitting het
volgende aan haar stellingen doen toevoegen. De memo's
waarnaar de inspecteur verwijst heb ik niet aangetroffen.
Belanghebbende kan hier niets mee. (...) De interne
memo's waarnaar de inspecteur verwijst zijn ons niet
bekend. (...) (blz. 12) (...) 4.3 De inspecteur heeft ter
zitting het volgende aan zijn stellingen toegevoegd. De
memo's zijn van belanghebbende afkomstig. Belanghebbende
weet dat ze bestaan. Zo dit nodig mocht zijn wil ik ze
alsnog overleggen. (...)"
10.7.2. Het middelonderdeel klaagt erover dat het Hof de geciteerde
brief zonder motivering als vaststaand heeft aangemerkt.
10.7.3. Naar ik meen, faalt dit middelonderdeel, op grond dat
in de eerder weergegeven discussie het slechts over memo's
gaat en het Hof hier spreekt over een brief.
10.8. Middelonderdeel 4.4.
10.8.1. Dit middelonderdeel betreft de aanduiding van stukken
als afkomstig van personen uit de kring van de belanghebbende.
10.8.2. Aangenomen dat daarbij enige verwarring is opgetreden,
heeft de belanghebbende er toch geen belang bij zich daarover
te beklagen.
10.8.3. Het middelonderdeel faalt.
10.9. Middelonderdeel 4.5.
10.9.1. Het middelonderdeel klaagt erover dat het Hof zonder
onderbouwing een speculatieve opmerking van de Inspecteur ter
zitting zou volgen.
10.9.2. Het middelonderdeel miskent dat het het Hof vrijstaat
de feiten onder omstandigheden op niets anders te baseren dan
op hetgeen het ter zitting waarneemt.
10.9.3. Het middelonderdeel faalt.
10.10. Middelonderdelen 4.6 en 4.7.
10.10.1. De middelonderdelen keren zich tegen beslissingen van
feitelijke aard in discussies die tussen de partijen gevoerd
werden.
10.10.2. Voor zover de middelonderdelen hier (nog) meer moti
vering hadden willen zien dan het Hof gegeven heeft, stellen
zij te zware eisen aan de redengeving van de rechterlijke
uitspraak.
10.10.3. De middelonderdelen falen.
11. Vertrouwensbeginsel.
11.1. Het beroepschrift hield in:
"(blz. 17) (...) In het rijksaccountantsonderzoek bij
[Advertising BV] over de jaren tot en met 1982 zijn de
management service fees door de Belastingdienst onder
zocht. (blz. 18) Hierbij is met de Belastingdienst over
eengekomen dat ten aanzien van de intercompanykosten
geldt dat het tot en met 1982 gevolgde systeem van verde
ling van de internationale kosten over de dochteronderne
mingen kan worden gevolgd. (...) Na de acquisitie van
[Reclamebureau BV] is per 1 augustus 1988 een samenwer
kingsverband (VOF) opgericht tussen [Reclamebureau BV] en
[Advertising BV]. Over de winstverdeling tussen genoemde
vennootschappen heeft met de Belastingdienst vooroverleg
plaatsgevonden. Dit vooroverleg heeft geresulteerd in een
winstvaststellingsafspraak (...)"
11.2. Het Hof heeft overwogen:
"(blz. 10) (...) 2.31. In een brief van 4 augustus 1988
van de (...) belanghebbende aan de inspecteur (...) is
(...) vermeld: "Hierbij delen wij u mede dat (...) Recla
mebureau B.V. (...) akkoord is gegaan met de door u
voorgestelde aanpassing van (...) ons (...) voorstel. ...
De winst zal als volgt worden verdeeld: (...)".
specteur heeft dit schrijven voor accoord getekend onder
toevoeging van de zinsnede: "Onder de nadere voorwaarde,
dat de regeling tot en met 1990 van toepassing zal zijn",
nadien gewijzigd in "De resultaten tot en met 31 december
1990 zullen geëvalueerd worden en indien daartoe aanlei
ding bestaat zal de winstverdeling tussen de partners in
de joint ventures bijgesteld worden". (...) (blz. 19)
(...) 5.16. (...) Ter staving van haar stelling voert
belanghebbende aan dat de aftrekbaarheid van de fees
tijdens een bij Advertising B.V. in 1984 vanwege de
inspecteur gehouden boekenonderzoek (blz. 20) akkoord
werd bevonden en dat zich sedertdien geen veranderingen
hebben voorgedaan in de berekeningswijze van de fees, in
die zin dat die moeten worden berekend op basis van de
behaalde omzetten. Ook bij de winstverdelingsafspraak is
er niet op terug gekomen. Het Hof is van oordeel dat de
omstandigheden na de fusie zodanig zijn gewijzigd dat aan
deze uitlatingen niet meer een vertrouwen als door be
langhebbende gesteld kan worden ontleend, te meer niet nu
de moeder voor de onderwerpelijke jaren akkoord is gegaan
met het achterwege blijven van deze doorbelasting. (...)"
11.3. Middel 5 mist een uitleg (blz. 14),
"(...) welke omstandigheden gewijzigd zijn en welke
invloed dit zou hebben op de kostenallocatie. (...)"
11.4. Naar het mij voorkomt, is uit 's Hofs overweging wel
duidelijk dat het college beslissend acht: dat enerzijds het
eertijds gehouden boekenonderzoek geen grond geeft voor het
vertrouwen dat ook na de "fusie" de aanvaardbaarheid van de
doorberekening dezelfde blijft, en anderzijds de regeling van
de winstverdeling ter gelegenheid van de fusie niet (met
voldoende zekerheid) op de management service fees betrokken
was.
11.5. Derhalve acht ik 's Hofs beslissing van feitelijke aard
en voldoende met redenen omkleed.
11.6. Middel 5 faalt.
12. Gelijkheidsbeginsel.
12.1. Het beroepschrift, blz. 18, hield in:
"(...) In het compromis met K B.V. (...) ging de Belas
tingdienst akkoord met een management service fees charge
tot ten hoogste 1 procent van de gekapitaliseerde omzet.
Op de bijlage II.37 gelieve u aan te treffen een over
zicht van de gekapitaliseerde omzet en de in rekening
gebrachte management service fees. Uit voornoemd over
zicht wordt duidelijk dat de [Reclamebureau BV] manage
ment service fees charge ver beneden de 1 procent maat
staf blijft. In aanmerking genomen dat het onderhavige
geschil een gelijke situatie betreft als die van K B.V.
stelt belanghebbende zich op het standpunt dat onder het
gelijkheidsbeginsel een aftrek van management service
fees gerechtvaardigd is. (...)"
12.2. Het vertoogschrift van de Inspecteur, onder 4.4, blz.
18, hield in,
"(...) dat de situatie als bij belanghebbende, waarbij
zij zelf de zakelijkheid van de MSF tot en met 1994
altijd heeft ontkend, en het bestaan van overeenkomsten,
die feitelijke doorbelasting tot en met 1992 onmogelijk
maakt, van wezenlijk andere aard is dan wat normaliter
bij internationaal opererende concerns wordt aangetrof
fen. Ik wil uitdrukkelijk bestrijden dat sprake is van
gelijke gevallen. (...)"
12.3. De van de zijde van de belanghebbende overgelegde pleit
nota, onder II, blz. 14, hield in,
"(...) dat er hele goede verklaringen zijn voor zowel het
gedrag van de verkopers van [Reclamebureau BV] als de
brief (...) In dit kader voeg ik (...) bij (...) een
kopie van een recent rapport van de belastingdienst
inzake L. Ook hier zijn de service fees geaccepteerd. Het
probleem bij toepassing van het gelijkheidsbeginsel is
dat de belastingplichtige doorgaans maar één (of zoals
hier enkele) kaarten in handen heeft, terwijl de belas
tingdienst alle gevallen kent. Een juiste verdeling van
de bewijslast in belastingzaken brengt naar mijn mening
mee dat in een dergelijk geval de inspecteur preciezer
zal moeten aangeven waarom het gelijkheidsbeginsel niet
opgaat en welk bedrag dan eventueel wel acceptabel zou
zijn."
12.4. De pleitnota van de Inspecteur, onder 3.4, blz. 5, hield
in:
"(...) Nader uiteenzetten waarom het gelijkheidsbeginsel
hier werking mist kan ik niet doen zonder mijn geheimhou
dingsplicht te schenden. (...)"
12.5. Het Hof, onder 5.17, blz. 20, heeft overwogen:
"(...) De inspecteur (...) heeft betwist dat er een
begunstigend beleid is gevoerd. De inspecteur heeft in de
eerste plaats gewezen op de specifieke omstandigheden van
het onderhavige geval. De inspecteur heeft voorts gesteld
dat het bij reclamebureau's gebruikelijk is dat de omzet
als maatstaf wordt genomen bij de berekening van de
kosten en dat belanghebbende in zoverre een uitzonde
ringspositie inneemt. Naar het oordeel van het Hof heeft
belanghebbende (...) niet aannemelijk gemaakt dat er een
begunstigend beleid is gevoerd waarvan ten nadele van
belanghebbende is afgeweken. Al aannemende dat de situa
tie bij K B.V. en die bij L<(20)In de stukken komt als afkorting zowel L als L' voor.
Het is mij niet bekend wat juist is.> B.V. met die van belangheb
bende vergelijkbaar is (...) heeft belanghebbende naar 's
Hofs oordeel voorts niet aannemelijk gemaakt dat een
juiste wetstoepassing in de meerderheid van de gevallen
achterwege is gebleven. Twee gevallen op een aantal van
zes is daarvoor onvoldoende. (...)"
12.6. Naar ik meen, moet 's Hofs overweging verstaan worden in die
zin: dat het op grond van de stellingen van de Inspecteur
voorshands aannemelijk gemaakt acht dat niet ten opzichte van
de genoemde vakgenoten van Reclamebureau BV een beleid gevoerd
is dat, indien toegepast op de belanghebbende, tot aftrek, ook
bij haar, van de management service fees leidt; dat het door
de belanghebbende deze aanname niet weerlegd acht; en dat het
ook niet aannemelijk gemaakt acht dat in een meerderheid van
de gevallen - in welk geval ook bij afwezigheid van beleid de
gelijkheid zou prevaleren - de vakgenoten gunstiger zouden
zijn behandeld dan de belanghebbende.
12.7. Naar ik meen, heeft het Hof aldus de bewijslast niet
onjuist verdeeld en heeft het aldus een beslissing van feite
lijke aard genomen, die voldoende met redenen is omkleed.
12.8. Derhalve faalt middel 6.
13. Conclusie.
Van middel 1 de subonderdelen A,
A tot en met D, en onderdeel B en van middel 2 de onderdelen 1
en 2 gegrond bevindende, concludeer ik tot vernietiging van de
bestreden uitspraak en tot verwijzing van het geding naar een
ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.
De
Procureur-Generaal
bij de Hoge
Raad der Nederlanden,