Conclusie
Nr. R 98/157 HR Mr. Langemeijer
Parket, 10 september 1999 Conclusie inzake:
[de vrouw]
tegen
[de man]
Edelhoogachtbaar College,
In dit alimentatiegeschil wordt geklaagd over de gronden waarop het hof de partneralimentatie heeft gewijzigd en over de datum waarop die wijziging ingaat.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. Partijen zijn op 14 mei 1992 met elkaar gehuwd. Verzoekster tot cassatie wordt aangeduid als: de vrouw, gerekestreerde in cassatie als: de man. Bij beschikking van de rechtbank te Arnhem van 10 oktober 1996 is de echtscheiding van partijen uitgesproken. De beschikking is op 26 februari 1997 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
1.2. Bij genoemde beschikking is de man veroordeeld tot betaling van een bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van het minderjarige kind van partijen ad f 250,- per maand. De vrouw had tevens een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud verzocht ad f 3.000,- per maand. De rechtbank heeft in genoemde beschikking een voorlopige partneralimentatie ad f 2.000,- vastgesteld. Bij de daarop volgende beschikking van 30 januari 1997 is de partneralimentatie vastgesteld op f 3.000,- per maand ingaande de dag waarop de echtscheidingsbeschikking zal zijn ingeschreven. De rechtbank overwoog daarbij:
“De man heeft van de hem geboden gelegenheid zijn financiële positie middels overlegging van financiële bescheiden nader te onderbouwen geen gebruik gemaakt en hij wenst zich niet langer te verzetten tegen het alimentatieverzoek van de vrouw, zodat dit verzoek voor toewijzing gereed ligt.”
1.3. Op 17 september 1997 heeft de man wijziging verzocht van zowel de partner- als de kinderalimentatie, daartoe aanvoerend dat inmiddels financiële gegevens beschikbaar zijn waaruit zou blijken dat de man inteert op zijn vermogen en niet over de draagkracht beschikt om enig bedrag aan alimentatie te voldoen. Hij verzocht de alimentatie op nihil te stellen met ingang van de dag waarop het wijzigingsverzoek werd ingediend.
1.4. Na verweer van de vrouw, heeft de rechtbank bij beschikking van 10 maart 1998 het verzoek van de man afgewezen. De rechtbank overwoog o.m. dat de overgelegde jaarstukken niet een voldoende betrouwbaar beeld geven om op juiste wijze een berekening van de draagkracht van de man te maken. Uit de te herleiden resultaten, de gedane privé-opnamen en het feit dat aan de man een nieuwe hypothecaire lening is verstrekt van f 925.000,- waarvan f 220.000,- op een bouwdeposito is gestort, leidde de rechtbank af dat de man de beschikking heeft over méér financiële middelen dan hij heeft verantwoord.
1.5. De man is in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem. Bij beschikking van 15 september 1998 heeft het hof de bestreden beschikking in stand gelaten v.w.b. de kinderalimentatie, maar vernietigd v.w.b. de partneralimentatie. Opnieuw rechtdoende, heeft het hof de genoemde beschikking van 30 januari 1997 gewijzigd en de partneralimentatie met ingang van 1 oktober 1997 vastgesteld op f 2.250,- per maand.
1.6. De vrouw heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof v.w.b. de wijziging van de partneralimentatie. De man, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft geen verweerschrift ingediend.
2. Bespreking van het middel
2.1. Onderdeel 1 van het middel richt zich tegen rov. 4.3 van de beschikking van het hof, luidende:
Het hof acht het redelijk bij de vaststelling van de draagkracht van de man uit te gaan van de gemiddelde privé-uitgaven die de man in 1996 en 1997, naast zijn alimentatiebetalingen, heeft verricht. Deze uitgaven bedroegen volgens de door de man overgelegde “specificatie overzicht verloop vermogen” in 1996 f 4.667,- aan gewone privé-uitgaven en f 16.794,- aan bijzondere privé-uitgaven en in 1997 f 58.484,- aan gewone privé-uitgaven en f 1.936,- aan bijzondere privé-uitgaven. Aldus stelt het hof het gemiddelde bedrag aan privé-uitgaven vast op f 65.000,- per jaar. Dit bedrag heeft de man in 1996 en 1997 gemiddeld feitelijk uitgegeven. In dit bedrag zijn niet begrepen de in voormeld overzicht opgenomen "persoonlijke verplichtingen”.
2.2. Onderdeel 1a voert samengevat aan dat het hof bij de vaststelling van de draagkracht van de man niet had mogen uitgaan van diens privé-uitgaven, maar had moeten uitgaan van diens (al dan niet gecorrigeerde) winst uit onderneming. Subsidiair acht de vrouw het onbegrijpelijk dat, ondanks haar stellingen waaruit volgt dat de draagkracht van de man groter is dan uit de jaarstukken blijkt, het hof het redelijk acht uit te gaan van de opgegeven (gemiddelde) privé-uitgaven. De rechtsklacht is, volgens de toelichting, geïnspireerd door Van Mourik/Verstappen, Handboek voor het Nederlands vermogensrecht bij echtscheiding (1997) blz. 487, waar wordt gesteld dat een bestuurder/groot-aandeelhouder van een BV bij machte is zelf zijn inkomen vast te stellen. Het feitelijk genoten inkomen achten zij daarom niet doorslaggevend, waartoe wordt verwezen naar HR 31 maart 1989, NJ 1989, 508 en HR 23 september 1994, NJ 1995, 25.
2.3. Een directeur-grootaandeelhouder ontvangt loon en emolumenten van de vennootschap. Rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat een directeur-grootaandeelhouder zichzelf een (te) laag salaris toekent om op deze wijze in het kader van een alimentatiegeschil zijn draagkracht te verminderen. In een dergelijk geval is juist, dat de rechter bij de vaststelling van de draagkracht geen doorslaggevende betekenis behoeft te hechten aan het op die wijze tot stand gekomen salaris. Het middel miskent echter dat het in het onderhavige geval niet gaat om een directeur-grootaandeelhouder, maar om een zgn. eenmanszaak. De winst van het bedrijf vormt – naast eventuele andere bronnen van inkomsten – in zijn geheel inkomen uit arbeid van de man. De man heeft voorgesteld, in het kader van de draagkrachtvaststelling, zijn inkomen (de winst uit onderneming) vast te stellen aan de hand van de fiscale jaarrekeningen, d.w.z. over 1995: f 52.050,- negatief, over 1996: f 24.668,- en over 1997 (voorlopige cijfers): f 4.980,- negatief. Het hof heeft deze winsten uit onderneming in zijn beschikking vermeld onder de vaststaande feiten. Zou het hof deze cijfers bepalend hebben geacht, dan zou het inkomen van de man geen ruimte bieden voor het betalen van een partneralimentatie.
2.4. Het hof heeft zich evenwel niet gebonden geacht aan de winst uit onderneming zoals deze in de jaarstukken is vermeld, maar heeft zelfstandig onderzoek gedaan naar de financiële middelen die de man, blijkens zijn privé-uitgavenpatroon, in werkelijkheid te besteden had. De vrouw heeft geen belang erbij, zich te beklagen over deze werkwijze van het hof, die aanzienlijk gunstiger voor haar is dan wanneer het hof zou zijn uitgegaan van de opgegeven winst uit onderneming. Vervolgens stond het hof voor de taak uit de beschikbare bewijsmiddelen informatie te selecteren welke het hof voldoende betrouwbaar voorkwam om de draagkracht van de man op díe informatie te baseren in plaats van op de winst uit onderneming volgens de jaarstukken. Het hof heeft in de privé-uitgaven die de man zélf opgeeft te hebben gedaan in 1996 en 1997 een voldoende betrouwbare aanwijzing gezien van de financiële middelen die de man in werkelijkheid te besteden had. Een en ander getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is, ook in het licht van de gedingstukken, toereikend gemotiveerd. Voor het overige kan deze selectie, als een typisch aan de feitenrechter voorbehouden beslissing, in cassatie niet worden getoetst.
2.5. Onderdeel 1b klaagt over onbegrijpelijkheid van de door het hof genoemde bedragen. De klacht is m.i. terecht voorgesteld, maar leidt om de navolgende reden niet tot cassatie. Volgens de “specificatie overzicht verloop vermogen” (bijlage bij het door de man aan de rechtbank toegezonden accountantsverslag d.d. 16 juli 1997, blz. 28 onder de rubriek “onttrekkingen”), heeft de man in 1996 aan gewone privé-uitgaven gedaan: f 58.484,- en aan bijzondere privé-uitgaven: f 1.199,-. Volgens de “specificatie overzicht verloop vermogen” over 1997 (blad 19) zijn deze cijfers over 1997 respectievelijk: f 54.667,- en 16.794,-. Het hof heeft dus de cijfers van 1996 en 1997 verwisseld. Bovendien klopt het door het hof genoemde bedrag van f 1.936,- niet; dit had f 1.199,- moeten zijn en is kennelijk verward met het direct eronder vermelde bedrag voor betaalde belastingen. Aangezien het hof uitdrukkelijk van de gemiddelde privé-uitgaven uitgaat, heeft de verwisseling van 1996 en 1997 echter geen gevolg. Dat het hof f 1.936,- in plaats van f 1.199,- hanteert, is in het nadeel van de man, zodat de vrouw geen enkel belang heeft om zich hierover te beklagen.
2.6. Onderdeel 1c klaagt dat het hof bij de berekening van het werkelijke inkomen van de man ten onrechte alleen met de privé-uitgaven rekening heeft gehouden, terwijl voor alimentatie ook beschikbaar behoort te zijn het bedrag dat de man (volgens zijn opgave in de jaarstukken) daarnaast in 1996 en 1997 feitelijk heeft betaald aan alimentatie. Subsidiair acht het onderdeel de motivering op dit punt ontoereikend.
2.7. In de door het hof genoemde specificaties “overzicht verloop eigen vermogen” zijn als persoonlijke verplichtingen van de man telkens vermeld: bepaalde rente- en premiebetalingen alsmede de door hem betaalde alimentatie na echtscheiding. Het hof heeft, blijkens de aanvang van rov. 4.3, rekening gehouden met de privé-uitgaven die de man naar eigen opgave in 1996 en 1997 gemiddeld heeft gedaan naast zijn alimentatiebetalingen. Het hof heeft die gemiddelde privé-uitgaven vastgesteld op f 65.000,-. In dat bedrag zijn, zoals het hof opmerkt, de persoonlijke verplichtingen (dus: de alimentatie-, de premie- en de rentebetalingen door de man) niet begrepen. Blijkens de beschikking heeft het hof uitsluitend het bedrag van f 65.000,- netto per jaar beschouwd als de financiële middelen die de de man beschikbaar had voor alimentatiebetalingen. Daarvan uitgaande, is inderdaad ontoelaatbaar onduidelijk waarom het hof de bedragen die de man in 1996 en in 1997 daarnaast aan alimentatie heeft betaald (respectievelijk f 14.801 en f 41.000,-) niet heeft beschouwd als middelen van inkomsten die de man ter beschikking had om daaruit alimentatie te betalen.
2.8. De man heeft aan het hof opgegeven dat hij maandelijks automatisch f 2.000,- betaalde en, soms te laat, f 1.250,- rechtstreeks aan de vrouw (inclusief kinderalimentatie). Hij heeft in zijn appelschriftuur aangevoerd dat hij fors inteert op zijn vermogen. Het kan zijn, dat het hof om deze laatste reden het bedrag dat de man feitelijk aan alimentatie betaalde niet tot de voor alimentatie beschikbare middelen van inkomsten van de man heeft willen rekenen, maar in cassatie kan daarvan niet worden uitgegaan. In de eerste plaats blijkt deze bedoeling nergens uit de bestreden beschikking; in de tweede plaats staat niet vast dat die stelling (dat de alimentatie werd betaald door interen op het vermogen) feitelijk juist is. In de derde plaats blijft in dat geval onverklaard waarom het volledige bedrag van f 14.801 resp. f 41.000,- buiten beschouwing zou moeten blijven en niet slechts een deel ervan. Ik acht de motiveringsklacht daarom gegrond. Indien de beschikking van het hof in een andere zin zou worden gelezen, namelijk in die zin dat het hof wél is uitgegaan van een voor alimentatie beschikbaar jaarinkomen van f 65.000,- plus het bedrag dat aan alimentatie is betaald (f 14.801,- resp. f 41.000,-), dan zou onderdeel 1 c falen, maar zou vervolgens onbegrijpelijk zijn hoe het hof aan het bedrag van f 2.250,- per maand is kunnen komen en zou onderdeel 2 alsnog slagen.
2.9. Bij een gegrondbevinding van onderdeel 1c behoeft onderdeel 2 geen bespreking meer. Onderdeel 2 richt zich met een motiveringsklacht tegen rov. 4.6 en wordt als volgt toegelicht. Zou aan de hand van de kennelijk door het hof gehanteerde Trema-normen en uitgaande van een netto beschikbaar inkomen van f 65.000,- per jaar de draagkracht van de man worden vastgesteld, dan zou de draagkracht uitkomen op circa f 2.230,- per maand, dus: ongeveer op het bedrag dat het hof heeft vastgesteld maar zonder rekening te houden met het fiscale voordeel dat de man geniet doordat de door hem betaalde partneralimentatie aftrekbaar is in het kader van de inkomstenbelasting. De vrouw berekent dit als volgt. Als het hof in rov. 4.3 zegt uit te gaan van f 65.000,- per jaar (= f 5.416,- per maand), in rov. 4.4 zegt uit te gaan van de norm voor een alleenstaande en het daarbij behorende draagkrachtpercentage (= 70 %) en in rov. 4.5 daaraan toevoegt dat geen lasten van de man in aanmerking behoeven te worden genomen die niet reeds in de bijstandsnorm voor alleenstaanden zijn begrepen, houdt een en ander in dat de man beschikt over een draagkrachtruimte (groot f 5.416,- per maand, verminderd met het normbedrag voor een alleenstaande), waarvan telkens 70 % beschikbaar is voor betaling van alimentatie.
2.10. Op zich is juist dat de partner-alimentatie voor de man als persoonlijke verplichting aftrekbaar is in het kader van de inkomstenbelasting (zie art. 45 Wet Pro IB 1964). De Trema-normen voorzien bij toepassing van de netto-methode dan ook in een methode om het fiscale voordeel van de alimentatieplichtige te verdisconteren bij de alimentatievaststelling. Over niet-inachtneming van de Trema-normen kan, naar vaste rechtspraak, in cassatie niet worden geklaagd en wordt in casu ook niet geklaagd (het gaat hier om een motiveringsklacht). Op basis van de in de beschikking vermelde feiten en omstandigheden kón het hof komen tot een partneralimentatie van f 2.250,- per maand. Verdergaande motivering was niet vereist.
2.11. Onderdeel 3 maakt met een motiveringsklacht bezwaar tegen de ingangsdatum van de wijziging. Het hof heeft de wijziging doen ingaan per 1 oktober 1997, d.w.z. in de maand, volgend op die waarin het wijzigingsverzoek was ingediend (rov. 4.6). De bezwaren die in het algemeen tegen een alimentatiewijziging met terugwerkende kracht zijn aan te voeren - en die in de toelichting op het middel ook worden aangevoerd - vloeien voort uit de omstandigheid dat de ontvanger van het geld in zijn bestedingspatroon doorgaans geen rekening houdt met de mogelijkheid dat achteraf blijkt dat de alimentatie onverschuldigd is betaald. Deze bezwaren gaan niet langer op vanaf het moment waarop de ontvanger serieus rekening moet houden met de mogelijkheid dat de alimentatie (althans een gedeelte daarvan) onverschuldigd wordt betaald. Zo ook in dit geval, waar de man met ingang van 17 september 1997 vermindering van alimentatie tot nihil had verzocht. In feitelijke aanleg heeft de vrouw wel verweer gevoerd tegen het wijzigingsverzoek maar geen bijzondere aandacht besteed aan de ingangsdatum. Tegen deze achtergrond behoefde de beslissing omtrent de ingangsdatum van de wijziging geen verdergaande motivering dan het hof heeft gegeven. Terzijde merk ik op dat dezelfde problematiek zich voordoet bij andere periodieke betalingen die achteraf onverschuldigd blijken te zijn geweest. Volstaan moge worden met verwijzing naar HR 25 oktober 1991, NJ 1992, 299 m.nt. JBMV.
2.12. Bij gegrondbevinding van onderdeel 1 c zal vernietiging moeten volgen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,