Conclusie
Conclusie mr Spier
inzake
[verzoeker]
tegen
Stichting Sportservice Noord Holland
(hierna: Sportservice)
Edelhoogachtbaar College,
1. Feiten
1.1 In cassatie kan van de volgende door de Kantonrechter vastgestelde feiten worden uitgegaan.
1.2 Sportservice is een stichting die ten behoeve van aangesloten amateur sportverenigingen trainers en "dergelijk personeel" in dienst heeft. Zij worden tegen betaling gedetacheerd of uitgeleend aan de sportverenigingen.
1.3 [verzoeker] was vanaf (1 april) 1996 als tennistrainer part-time in dienst van Sportservice op basis van seizoen-contracten. [verzoeker] was gedetacheerd bij KZTV. In de winter verdiende hij ongeveer ƒ 1.900 bruto per maand en in de zomer - als hij meer lesuren had - ongeveer ƒ 3.000 bruto per maand.
1.4 In 1997 zijn er conflicten gerezen tussen het bestuur en de leden van KZTV enerzijds en [verzoeker] anderzijds. Deze hebben geresulteerd in het opzeggen van het detacheringscontract door KZTV aan Sportservice. Sportservice heeft op haar beurt een ontslagvergunning aangevraagd.
1.5 De Directeur van de RDA heeft in februari 1998 de ontslagvergunning geweigerd.
1.6 [verzoeker] heeft met ingang van het zomerseizoen (1998) werk gevonden bij een tennisvereniging in Laren. Aangezien deze vereniging dat wilde, is het nieuwe arbeidscontract opnieuw totstandgekomen met Sportservice. Dit contract wordt geacht te zijn ingegaan op 1 april 1998. [verzoeker] heeft bij de nieuwe vereniging vooralsnog minder uren dan bij KZTV.
2. Verloop van de procedure
2.1 Op 27 april 1998 verzoekt Sportservice ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:685 BW Pro. Sportservice beroept zich - zo heeft de Kantonrechter haar verweer begrepen - op gewijzigde omstandigheden, aangezien er sprake zou zijn van een verstoorde vertrouwensrelatie tussen [verzoeker] en KZTV. Volgens Sportservice is het voor haar niet mogelijk een andere detacheringsplaats voor [verzoeker] te vinden.
2.2 [verzoeker] ontkent dat er sprake is van een verstoorde vertrouwensrelatie. Hij betwist de verwijtbare gedragingen en tekortkomingen waarvan hij wordt beticht. Volgens [verzoeker] heeft Sportservice niets ondernomen om hem aan ander werk te helpen, terwijl Sportservice hier wel mogelijkheden toe had. Hij stelt primair dat de arbeidsovereenkomst in stand dient te worden gelaten. Subsidiair, voor het geval de overeenkomst wordt ontbonden, vraagt hij een vergoeding van Sportservice ten bedrage van ƒ 5.432,22 bruto.
2.3 In zijn beschikking van 29 mei 1998 ontbindt de Kantonrechter de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 april 1998. Hij voert hiertoe het volgende aan (blz. 2, onderaan):
"Het is zeer ongebruikelijk om een arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht te ontbinden, maar in dit geval is tevens vastgesteld dat met ingang van 1 april 1998 tussen partijen een nieuwe arbeidsovereenkomst is gesloten die de oude moet vervangen."
2.4 De Kantonrechter wijst aan [verzoeker] een bedrag van ƒ 3.000 bruto toe.
2.5 [verzoeker] is tegen deze beschikking in hoger beroep gegaan. Hij stelt dat de Kantonrechter zodanig fundamentele rechtsbeginselen heeft geschonden dat van een eerlijke (en onpartijdige) behandeling geen sprake is omdat hij de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht heeft ontbonden. [verzoeker] voert voorts aan dat de Kantonrechter de feiten heeft aangevuld omdat de nieuwe arbeidsovereenkomst niet is gesloten ter vervanging van de oude en beide overeenkomsten zeer wel met elkaar verenigbaar zijn. Daarbij komt dat de Kantonrechter ter zitting heeft aangegeven dat Sportservice in elk geval salaris zou moeten betalen tot 1 juni 1998. De Kantonrechter heeft aldus een door geen van partijen verzochte beslissing genomen ten nadele van [verzoeker] en zonder [verzoeker] daaromtrent te hebben gehoord.
2.6 Sportservice heeft de stellingen van [verzoeker] bestreden. Betwist wordt dat de Kantonrechter zou hebben gezegd dat hij voornemens was de arbeidsovereenkomst per 1 juni 1998 te ontbinden.
2.7 De Rechtbank heeft [verzoeker]s beroep verworpen. Zij overweegt dat de Kantonrechter de arbeidsovereenkomst weliswaar ten onrechte met terugwerkende kracht heeft ontbonden, maar dat dit niet een schending van een zo fundamenteel rechtsbeginsel is dat de beslissing niet in stand kan blijven. De Rechtbank verwerpt ook de grief dat de Kantonrechter de feiten heeft aangevuld. Zijn beslissing moge, aldus nog steeds de Rechtbank, voor partijen als een verrassing zijn gekomen, ZEA was niet gehouden om partijen (alsnog) over de voorgenomen beslissing te horen.
2.8 [verzoeker] is tegen deze beschikking tijdig in cassatie gekomen. Daarbij heeft hij een brief van de griffier van de Rechtbank in geding gebracht. Sportservice heeft het cassatieberoep weersproken.
3. Inleiding
3.1 Het gaat in deze zaak om een arbeidsovereenkomst die de Kantonrechter met terugwerkende kracht heeft ontbonden. Hoger beroep en cassatie zijn in ontbindingsbeslissingen slechts toegelaten indien de Kantonrechter buiten het toepassingsgebied van art. 7:685 BW Pro (art. 7A:1639w (oud) BW) is getreden of ingeval hij dat artikel ten onrechte heeft toegepast. Voorts is hoger beroep en cassatie mogelijk indien de Kantonrechter verzuimd heeft bij de behandeling van de zaak essentiële vormen in acht te nemen waarbij hij een zo fundamenteel rechtsbeginsel veronachtzaamt dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken.
3.2 Voor de ontvankelijkheid van het beroep is voldoende dat de eiser aan zijn beroep ten grondslag legt de schending van een fundamenteel rechtsbeginsel waardoor er geen sprake is van een eerlijke en onpartijdige behandeling (of een van de andere hiervoor genoemde gronden).
3.3 Van schending van fundamentele rechtsbeginselen is in ieder geval sprake indien het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. De wederpartij moet de gelegenheid krijgen zich schriftelijk over het verzoek uit te laten en moet behoorlijk zijn opgeroepen om door de rechter op het verzoek gehoord te worden. Het is toegelaten dat de rechter de mondelinge behandeling achterwege laat, maar niet indien de wederpartij van verzoeker zich niet over het verzoek heeft uitgesproken en ook niet als belanghebbende is opgeroepen en gehoord. Het is de rechter niet toegestaan om ambtshalve, buiten partijen om, een onderzoek aangaande de feiten in te stellen zonder parijen in de gelegenheid te stellen zich omtrent de uitkomst van zodanig onderzoek uit te laten. De enkele omstandigheid dat de rechter bij het geven van zijn beslissing uitgaat van een feitelijke vaststelling die afwijkt van hetgeen partijen dienaangaande hadden gesteld, levert evenwel niet een veronachtzaming van een fundamenteel rechtsbeginsel op. Het enkel op ontoereikende gronden passeren van een bewijsaanbod is evenmin een schending van een fundamenteel beginsel van behoorlijke rechtspleging. Tot slot is van een dergelijke schending geen sprake ingeval de Rechtbank heeft verzuimd de verzoeker conform art. 7:685 lid 9 BW Pro in de gelegenheid te stellen het verzoek in te trekken.
3.4 De omstandigheid dat de beslissing van de Kantonrechter onjuist is, levert geen schending van fundamentele rechtsbeginselen op. Zo is geen sprake van schending van fundamentele rechtsbeginselen indien de lagere rechter in strijd met het discriminatieverbod uit een EG-Richtlijn de arbeidsovereenkomst ontbindt. Schending van het motiveringsbeginsel is evenmin toereikend om het appèlverbod te doorbreken.
3.5 In de literatuur is veel oppositie gevoerd tegen het appèl- en cassatieverbod. Zo schrijft Van den Heuvel: "de ontbindingsbeslissing is rijp voor de kwalificatie unfair trial in de zin van artikel 6 EVRM Pro". De wetgever heeft enkele malen op het punt gestaan dit verbod af te schaffen. Hier is het tot op heden evenwel niet van gekomen. Een belangrijk bezwaar tegen openstelling van hoger beroep en cassatie is dat de procedure daarmee zijn snelle en goedkope karakter zou verliezen.
3.6 Ik voel mij niet geroepen om een lans te breken voor heroverweging van de inmiddels bestendige jurisprudentie. Aan die jurisprudentie kleven, naar de Hoge Raad zich uiteraard bewust is, nadelen. Doch het verleggen van de koers heeft eveneens schaduwzijden. Het grote voordeel van een snelle, efficiënte en goedkope procedure zou in rook opgaan.
3.7.1 Bovendien zijn de belangen die voor betrokkenen op het spel staan van zaak tot zaak verschillend. Ze zijn zeker niet steeds van zodanig gewicht dat een foute beslissing, bezien vanuit de optiek van een goede rechtsbedeling, zó schrijnend is dat men een dwingende behoefte gevoelt te zoeken naar een sluipweg het appèlverbod te doorbreken. Deze zaak is daarvan tot op zekere hoogte een voorbeeld.
3.7.2 De kernklacht van [verzoeker] is gelegen in de terugwerkende kracht van bijna twee maanden. Ik zal de laatste zijn om te beweren dat hij daarbij geen belang heeft. Maar: louter in financiële termen is het belang beperkt. Het ligt in de buurt van het financiële belang dat valt binnen de grenzen van het appèlverbod van art. 38 Wet Pro RO. De regeling van art. 38 Wet Pro RO kan in een concreet geval eveneens ongelukkig uitpakken. Doch zou men deze veranderen, dan zou dat een zwaar beslag kunnen leggen op het rechterlijk apparaat (dat wordt betaald uit de openbare middelen) en zou de wederpartij voor luttele bedragen kunnen worden genoopt aanzienlijke kosten te maken in hoger beroep.
3.8 Ik verwijl bij dit alles om aan te geven dat het zetten van de bijl aan het appèlverbod van art. 7:685 lid 11 BW Pro - indien daarvoor in sommige gevallen al grond zou bestaan buiten de thans door de Hoge Raad getrokken grenzen - beperkt zou moeten blijven tot gevallen die van voldoende gewicht zijn, mede bezien tegen het licht van beperkingen van rechtsmiddelen op andere terreinen. Het ligt, naar het mij toeschijnt, op de weg van de wetgever om dit soort keuzes en afwegingen te maken. Zoals hiervoor aangegeven heeft de wetgever een en andermaal overwogen de regeling te veranderen, doch deze plannen hebben tot niets geleid. De wetgever meent, al met al, dat de huidige regeling ware te handhaven.
4. Bespreking van de cassatiemiddelen
4.1 Het eerste cassatiemiddel zal ik als laatste bespreken, omdat [verzoeker] daarbij alleen belang heeft indien een of meer van de overige middelen slagen.
4.2 Het tweede middel richt zich tegen de overweging van de Rechtbank dat er geen grond is voor vernietiging van de beschikking van de Kantonrechter, hoewel deze - naar de Rechtbank en het cassatiemiddel terecht aannemen - de arbeidsovereenkomst ten onrechte met terugwerkende kracht heeft ontbonden. Een dergelijke ontbinding vormt volgens de Rechtbank geen schending van een zo fundamentele rechtsregel dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling niet meer kan worden gesproken (rov. 5.4).
4.3 Alvorens in te gaan op de specifieke klachten van het middel merk ik op dat de Kantonrechter met zijn oordeel dat de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht wordt ontbonden klaarblijkelijk tot uitdrukking brengt een soort verklaring voor recht. Dit valt hieruit af te leiden dat de Kantonrechter:
a. oordeelt dat de nieuwe arbeidsovereenkomst de oude vervangt; anders gezegd: hij stelt vast dat de oude arbeidsovereenkomst door partijen zelf reeds was beëindigd;
b. expliciet onderkent dat en motiveert waarom in casu ontbinding met terugwerkende kracht, hoe ongebruikelijk ook, op haar plaats is.
4.4.1 Aldus bezien is het uitgangspunt van het middel, dat uitgaat van een "echte" ontbinding met terugwerkende kracht, in stede van het constateren door de Kantonrechter van een bestaande toestand, gebaseerd op een verkeerde lezing van de te vuur en te zwaard bestreden beschikking.
4.4.2 Ik onderken intussen dat de onder 4.3 geformuleerde lezing niet dwingend is. In die lezing is onbegrijpelijk waarom de Kantonrechter heeft gemeend de - niet meer bestaande - arbeidsovereenkomst te kunnen ontbinden en een vergoeding toe te kennen ter zake van een arbeidsovereenkomst die reeds was opgehouden te bestaan. Nu de beschikking, hoe ook gelezen, onduidelijk is en niet onbegrijpelijk is dat [verzoeker] haar heeft verstaan als in het middel aangegeven, ga ik daarop inhoudelijk in.
4.5 Het middel betoogt in onderdeel a dat het niet inachtnemen van het verbod de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht te ontbinden een schending van een fundamentele rechtsregel oplevert, zodanig dat niet kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling. Het onderdeel beroept zich tevens op art. 7 EVRM Pro.
4.6 Uit de hiervoor onder 3.3 en 3.4 genoemde jurisprudentie volgt dat de Hoge Raad in de praktijk alleen dan aanvaardt dat er sprake is van schending van een fundamentele rechtsregel indien de procedure ernstige mankementen vertoont. Het middel is gebaseerd op een inhoudelijk onjuiste beslissing van de Kantonrechter. De Rechtbank is dus van een juiste rechtsopvatting uitgegaan door te overwogen dat de door het middel genoemde omstandigheid geen reden is voor vernietiging van die beschikking/doorbreking van het appèlverbod.
4.7 Opmerking verdient nog dat de Hoge Raad in de zaak Zuidhoek/Cultureel Centrum heeft beslist dat de Rechtbank niet buiten het toepassingsgebied van art. 7:685 BW Pro is getreden door de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht te ontbinden.
4.8 Het beroep op art. 7 EVRM Pro is mij niet geheel duidelijk. Deze bepaling legt het legaliteitsbeginsel vast met betrekking tot strafrechtelijke procedures. Het lijkt mij hier dan ook niet relevant. Voorzover zou moeten worden aangenomen dat daarin - zoals de steller van het middel blijkbaar meent - een meer algemeen rechtszekerheidsbeginsel is verankerd, ziet het onderdeel voorbij aan een andere rechtszekerheid, die ten deze speelt: het niet afwijken van bestendige rechtspraak, tenzij daarvoor goede en niet eerder aangevoerde redenen bestaan of de rechtsontwikkeling daartoe bepaaldelijk noopt. Het onderdeel brengt wat dat betreft niets te berde wat niet reeds in eerdere procedures is gewogen en te licht bevonden.
4.9 Voorzover sprake is van een verschrijving en bedoeld mocht zijn dat het gaat om strijd met art. 6 EVRM Pro mist de klacht doel. Art. 6 EVRM Pro biedt geen waarborg voor inhoudelijk juiste uitspraken; het is bedoeld om procedurele misslagen te verijdelen. Met name kan daaruit geen algemeen recht op hoger beroep worden afgeleid. Hieruit vloeit voort dat onderdeel b dat betoogt dat de Rechtbank art. 6 EVRM Pro heeft miskend, omdat er - ondanks het appèlverbod - een rechtsmiddel moet openstaan tegen ernstige juridische misslagen, faalt.
4.10 Onderdeel c betoogt dat de beslissing van de Rechtbank onvoldoende is gemotiveerd omdat rov 5.4 slechts een "blote ontkennende bewering" omvat. Deze klacht faalt want miskent dat de bestreden overweging een rechtsoordeel betreft dat volgens vaste rechtspraak geen motivering behoeft.
4.11 Het derde middel strekt in onderdeel a ten betoge dat de Rechtbank op ontoelaatbare wijze onderscheid naar belang heeft gemaakt tussen de verschillende grieven. Dit onderscheid zou het burgerlijk procesrecht niet kennen.
4.12 Dit onderdeel heeft betrekking op rov. 5.1 waar de Rechtbank heeft overwogen:
"De grieven van [verzoeker] vallen in drie onderdelen uiteen. Op de eerste - en naar de raadsman van [verzoeker] ter zitting heeft erkend belangrijkste - plaats heeft de kantonrechter, volgens [verzoeker] ten onrechte, de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht ontbonden. Op de tweede plaats (...). Op de derde plaats (...)."
4.13 Kern van deze klacht is kennelijk dat de Rechtbank niet had mogen overwegen dat de tweede en derde grief voor [verzoeker] minder belangrijk zijn dan de eerste grief. Niet valt in te zien waarom de Rechtbank dit niet mocht overwegen nu onbestreden is dat de advocaat van [verzoeker] ter zitting zulks zelf heeft aangegeven. Dit zou anders zijn indien de Rechtbank de tweede en derde grief in het geheel niet of ontoereikend zou hebben behandeld, waarover dit onderdeel evenwel niet klaagt. Deze klacht is derhalve ongegrond.
4.14 Onderdeel b richt motiveringsklachten tegen de rechtsoverwegingen 5.5 en 5.6. In rov 5.5 heeft de Rechtbank overwogen dat de beweerde aanvulling van de feiten geen zodanige schending van een fundamenteel rechtsbeginsel is dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling niet kan worden gesproken. Het onderdeel faalt op de onder 4.10 genoemde grond.
4.15 Het onderdeel kant zich voorts tegen rov 5.6, doch geeft niet aan welke bezwaren daartegen bestaan. Het onderdeel voldoet daarmee niet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv.
4.16 Ten overvloede: in rov 5.6 heeft de Rechtbank de grief verworpen dat de Kantonrechter een verrassingsbeslissing heeft genomen. De Rechtbank overweegt dat uit de omstandigheid dat de Kantonrechter tijdens de mondelinge behandeling betaling tot 1 juni aan de orde heeft gesteld, niet volgt dat hij partijen over de voorgenomen eerdere datum had moeten horen alvorens te beslissen.
4.17 De vraag of het nemen van een verrassingsbeslissing een zodanige schending is dat niet van een eerlijke en onpartijdige behandeling kan worden gesproken, is aan de orde geweest in de zaak BIS/Koster. Wanneer de rechter ter zitting het voornemen uit de overeenkomst per een bepaalde datum te zullen ontbinden, maar van die datum afwijkt zonder partijen hiervan vooraf in kennis te stellen, vormt dat volgens de Hoge Raad geen veronachtzaming van een fundamenteel rechtsbeginsel. Het enkele feit dat de Kantonrechter ter mondelinge behandeling ontbinding per 1 juni 1998 aan de orde heeft gesteld, is derhalve onvoldoende om van schending van een fundamenteel rechtsbeginsel te kunnen spreken.
4.18 Middel IV strekt ten betoge dat de Rechtbank in rov. 5.5 en 5.6 het beginsel van procesautonomie - meer in het bijzonder de lijdelijkheid van de burgerlijke rechter en het beginsel van hoor en wederhoor - heeft geschonden. De Rechtbank zou (a) feitelijke gronden hebben aangevuld en (b) hebben miskend dat zij is gebonden aan hetgeen eiser heeft gevorderd.
4.19 Klacht (a) houdt in dat de Kantonrechter ten onrechte heeft vastgesteld dat de nieuwe arbeidsovereenkomst de oude vervangt, hoewel dit door partijen niet is aangevoerd. Deze klacht treft geen doel, aangezien het enkele feit dat de weergave van de feiten afwijkt van hetgeen partijen daaromtrent hebben gesteld, geen schending van een fundamenteel rechtsbeginsel oplevert. Zelfs wanneer feitelijk juist zou zijn wat het onderdeel de Rechtbank verwijt zou dat het appèlverbod niet doorbreken. Reeds daarop stuit de klacht af.
4.20 Het onderdeel ziet er bovendien aan voorbij dat, zelfs in zaken waarin wél cassatieberoep openstaat, geldt dat de waardering van feiten is voorbehouden aan de feitenrechter. De Kantonrechter heeft partijen gehoord; [verzoeker] heeft in zijn verweerschrift onder 9 aangevoerd dat hij opnieuw bij Sportservice in dienst is getreden. Blijkens het p.v. van de mondelinge behandeling bij de Kantonrechter heeft [verzoeker] zich in gelijke zin uitgelaten. Daarom kan niet worden gezegd dat de Kantonrechter zich heeft bezondigd aan - wat het onderdeel noemt - het verzinnen van feiten. Of de interpretatie die de Kantonrechter heeft gegeven aan van de feiten juist is, kan, als gezegd, in cassatie niet aan de orde komen.
4.21 Klacht (b) houdt in dat het ontbindingsverzoek van Sportservice niet anders kan worden uitgelegd dan dat zij ontbinding vraagt voor een in de toekomst gelegen datum. Er is, volgens het onderdeel, sprake van schending van het beginsel van hoor en wederhoor en dus van schending van een fundamenteel rechtsbeginsel indien de rechter op eigen initiatief een verrassingsbeslissing neemt inhoudend dat de overeenkomst met terugwerkende kracht wordt ontbonden.
4.22 Deze klacht faalt reeds wegens gemis aan feitelijke grondslag. Sportservice noemt in haar verzoek geen datum waartegen zij ontbinding vraagt. Het was bovendien aan de Kantonrechter om het verzoekschrift uit te leggen, nog daargelaten dat het op grond van art. 7:685 lid 7 BW Pro de Kantonrechter is die de datum van ontbinding bepaalt.
4.23 Het eerste middel heeft betrekking op de procedure zoals die voor de Rechtbank is gevoerd. Het middel strekt ten betoge dat de Rechtbank de beginselen van hoor en wederhoor en van fair trial heeft geschonden, omdat zij had aangekondigd dat de zitting slechts zou gaan over de ontvankelijkheid van het hoger beroep, terwijl zij desondanks de zaak direct inhoudelijk heeft afgedaan zonder dit ter zitting behoorlijk aan te kondigen. [verzoeker] zou op deze wijze niet de kans hebben gekregen om zijn stellingen behoorlijk te onderbouwen.
4.24 Waar de Rechtbank in rov 1.2 spreekt van "ontvankelijkheidsvraag" doelt zij klaarblijkelijk op de vraag of het appèlverbod in casu moet worden doorbroken. Blijkens de pleitaantekeningen van Mr Alt is ook hij ervan uitgegaan dat die vraag tijdens de mondelinge behandeling aan de orde zou komen.
4.25 De bestreden beschikking gaat over niets anders dan over deze vraag. Dat bezegelt het lot van het middel.
4.26 Daarbij komt dat - daargelaten of van een verrassingsbeslissing sprake was - [verzoeker] belang mist bij deze klacht. Uit de bespreking van de andere middelen volgt immers dat de Rechtbank, naar mijn mening terecht, heeft aangenomen dat er onvoldoende grond bestaat het appèlverbod ten deze te doorbreken.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal