Conclusie
Mr Jörg
Nr. 111.642 Conclusie inzake:
Zitting 7 september 1999 A. Kasmi
Edelhoogachtbaar College,
1.Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verzoeker op 6 oktober
1998 wegens - kort gezegd - wederrechtelijke vrijheidsberoving
en twee berovingen veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de
duur van achttien maanden waarvan zes maanden voorwaardelijk
met een proeftijd van twee jaar.
2. Namens verzoeker heeft mr R.J. Baumgardt, advocaat te
Spijkenisse, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt erover dat het hof
getuigenverklaringen als bewijsmiddel heeft gebezigd welke in
eerste aanleg zijn betwist. Daarbij gaat het om een verklaring
van een van de slachtoffers, H., en om een verklaring van T.,
die net als verzoeker bij de beroving van H. betrokken zou zijn
geweest.
4. Het hof bezigt als bewijsmiddel 5 de zakelijk weergegeven
verklaring van H., afgelegd op de terechtzitting in eerste
aanleg van 5 juni 1997, onder meer luidende:
"Ik ben er voor 100% zeker van dat de verdachte
die rechts zit erbij was,"
waarbij de rechtbank had waargenomen dat verzoeker
rechts in de zittingszaal zat.
5. Bovendien bezigt het hof als bewijsmiddel 6 de verklaring
van T. waarover in het proces-verbaal van dezelfde
terechtzitting het volgende staat:
"Verdachte vraagt de getuige:
Wil je eerlijk zeggen of ik erbij was bij de
beroving van H.?
De getuige:
Ja. Jij was erbij."
6. Voor de beoordeling van het middel is het van belang of
beide verklaringen zijn betwist. Art. 422, tweede lid, Sv
bepaalt namelijk het volgende:
"Echter mag voor het bewijs gebruik worden
gemaakt van de verklaringen van getuigen en
deskundigen, zooals zij volgens het proces-
verbaal der terechtzitting in eersten aanleg
zijn afgelegd, voor zoover uit den inhoud van
<?
>
dat proces-verbaal blijkt, dat zij aldaar niet
zijn betwist."
7. Zijn beide verklaringen betwist?
De verklaring van H. is op dezelfde terechtzitting betwist. Het
proces-verbaal van de terechtzitting van 5 juni 1997 vermeldt
op pagina 9 namelijk de volgende verklaring van verzoeker:
"Het kan zijn dat [H.] mijn broertje bedoelt.
Hij herkent mij wel in het donker en
[medeverdachte] T. niet. Dat is een beetje
raar."
8. Of de verklaring die T. op de terechtzitting van 5 juni 1997
aflegde op dezelfde terechtzitting is betwist, is minder zeker.
In het proces-verbaal staat op pagina 8 het volgende naar
aanleiding van de vraag van de raadsman of hij alle berovingen
die hij heeft gepleegd heeft bekend:
"De getuige antwoordt de raadsman:
Speel jij officier van justitie? Ik geef geen
antwoord. De raadsman vraagt mij of ik de
strafbare feiten die ik heb gepleegd me perfect
kan herinneren. Ik weet een datum niet of ik kan
me het gezicht van het slachtoffer niet goed
herinneren, maar ik kan me wel herinneren welke
jongens erbij waren."
Dit impliceert tenminste dat de raadsman betwist of
de getuige zich wel kan herinneren dat verdachte
'erbij' was.
In combinatie met verzoekers opmerking op p. 10:
"Ik heb feit 4 bekend. Waarom zou ik de andere
feiten ontkennen,"
meen ik het ervoor te moeten houden dat de verklaring
van T. is betwist.
9. Voorzover hieromtrent bij Uw Raad onzekerheid zou bestaan
wijs ik op het bepaalde in art. 422, tweede lid, Sv, met name
de passage: "voorzover blijkt dat zij niet zijn betwist," en op
HR 26 oktober 1936, NJ 1937, 151. De Hullu schrijft in T&C Sv,
aant. 3(b) bij art. 422 Sv Pro:
"Vereist is positief gedrag: een soort
instemming, expliciet () of impliciet ().
Wanneer in het midden blijft of verdachte
betwist of niet, is niet voldaan aan het
vereiste van niet-betwisting."
Bij de beoordeling van dit middel ga ik er dan ook
vanuit dat dit tweede lid van het wetsartikel in de
weg staat aan het gebruik van beide verklaringen.
10.Echter, het derde lid vormt een uitzondering op dit tweede
lid. Een betwiste verklaring mag wèl worden gebruikt indien de
behandeling in hoger beroep bij verstek plaatsvindt:
"Geschiedt de behandeling in hooger beroep bij
verstek, dan mag van die verklaring ondanks
zoodanige betwisting gebruik worden gemaakt."
11.De vraag rijst dus of de zaak in hoger beroep bij verstek is
behandeld.
Het middel stelt zich op het standpunt dat de procedure in
hoger beroep te gelden is (heeft? NJ) als een procedure op
tegenspraak, maar deze formulering geeft reeds aan dat de
steller van het middel niet zo zeker van zijn zaak is.
De toelichting op het middel voert aan dat de verdachte
weliswaar niet verschenen was - terwijl de dagvaarding om in
hoger beroep terecht te staan hem in persoon was betekend -
maar zijn raadsman wel.
12.Anders dan de toelichting wil volgt uit de omstandigheid dat
de aanwezige raadsman in de gelegenheid werd gesteld om het
woord tot verdediging te voeren en ook het recht werd gelaten
het laatst te spreken, niet dat volgens het hof verzoeker zijn
raadsman tot de verdediging heeft gemachtigd. Dat moet immers
nog bewezen worden. Het nieuwe art. 279, tweede lid, Sv
bepaalt:
"De behandeling van de zaak tegen de verdachte
die zijn advocaat tot zijn verdediging heeft
gemachtigd, geldt als een procedure op
tegenspraak."
13.Art. 279, tweede lid Sv, is evenwel niet van toepassing op
de onderhavige strafzaak. Dat volgt uit art. V van de wet
waarbij art. 279, tweede lid, Sv werd ingevoerd. Art. V luidt
als volgt:
"Deze wet heeft geen gevolgen voor de strafzaken
waarin voor het tijdstip van inwerkingtreding
van deze wet een dagvaarding in eerste aanleg is
uitgebracht" (Wet van 15 januari 1998, Stb.
1998, 33).
14.De inleidende dagvaarding, gedateerd 5 maart 1997, is op 6
maart 1997 aan de verdachte in persoon uitgereikt. De hierboven
genoemde wet is op 1 februari 1998 in werking getreden (KB van
15 januari 1998, Stb. 1998, 34). Derhalve heeft de wet, en dus
art. 279, tweede lid, Sv geen gevolgen voor de onderhavige
strafzaak.
15.Dat de raadsman de mogelijkheid is geboden te spreken,
maakte de behandeling in hoger beroep niet tot een procedure op
tegenspraak. De raadsman verdedigde de verdachte wel, maar
vertegenwoordigde hem niet. Er was sprake van 'verdediging bij
verstek' (zie M.J.A. Plaisier, Het verstek in strafzaken, diss.
Tilburg, 1999, met name p. 215-217). De mogelijkheid om te
spreken past in de door de Hoge Raad geopende mogelijkheid voor
een raadsman om de verdediging te voeren wanneer de verdachte
afwezig is (zie nogmaals Plaisier, a.w., p. 215-217; EHRM 22
september 1994, NJ 1994, 733 (Lala) m.nt. Kn; HR 6 december
1994, NJ 1995, 515 m.nt. AHJS).
16.Zowel uit het arrest als uit het proces-verbaal van de
terechtzitting van het hof blijkt ondubbelzinnig dat de
strafzaak in hoger beroep bij verstek is behandeld en niet op
tegenspraak. In het proces-verbaal staat onder meer het
volgende:
"Op vordering van de procureur-generaal verleent
het gerechtshof verstek tegen de niet verschenen
verdachte en beveelt dat met de behandeling van
de zaak zal worden voortgegaan."
Ik zal hier niet verder ingaan op de vraag of de
kaarten anders hadden gelegen indien art. 279, tweede
lid, Sv wèl op de onderhavige strafzaak van
toepassing was geweest. Kortheidshalve wordt verwezen
naar de in de Handelingen II opgenomen
gedachtewisseling (12 maart 1997, p. 4423-4434 met
name p. 4425 en 4430-4432; 13 maart 1997, p. 4503-
4505, 4510 l.k.; 18 maart 1997, p. 4551; en voorts
naar Kamerstukken II, 24 692, nrs. 8-10).
17.Als ik het goed zie zou het wel eens kunnen zijn dat de
beroepsgroep waartoe de steller van het middel behoort niet zo
verguld is met de in het middel vertolkte opvatting dat het de
rechter is die kan bewerkstelligen - door de raadsman het
(laatste) woord te geven - dat van een contradictoire procedure
sprake is (met alle consequenties voor het instellen van
rechtsmiddelen van dien).
18.Bij de beoordeling van het middel ga ik er dus van uit dat
het hof getuigenverklaringen als bewijsmiddel bezigt zoals die
volgens het proces-verbaal ter terechtzitting in eerste aanleg
zijn afgelegd en aldaar zijn betwist. Deze verklaringen mocht
het hof gebruiken omdat de behandeling in hoger beroep bij
verstek is geschied.
19.Het middel faalt derhalve.
20.Het tweede middel klaagt wederom over het gebruik tot bewijs
van een getuigenverklaring die is afgelegd op een
terechtzitting in eerste aanleg.
21.Het betreft dezelfde verklaring van T., afgelegd op de
terechtzitting in eerste aanleg van 5 juni 1997, waarover het
eerste middel klaagt. Nadat de terechtzitting van 5 juni 1997
was geschorst is de behandeling van de zaak opnieuw aangevangen
op de terechtzitting van 13 augustus 1997. De nieuwe aanvang
van de zaak was nodig omdat de rechtbank toen in een andere
samenstelling zat. Overigens grijpt de toelichting op dit
middel ook nog even terug op de verklaring van H., maar wat
hieronder over de verklaring van T. wordt opgemerkt gaat
evenzeer op voor de verklaring van H.
22.De toelichting op het middel komt erop neer dat het hof deze
verklaring niet had mogen gebruiken omdat de rechtbank die
verklaring ook niet had mogen gebruiken. Terwijl in het eerste
middel het gebruik van deze getuigenverklaring werd betwist
wegens strijd met art. 422 Sv Pro, wordt in het tweede middel
geklaagd over strijd met art. 322 Sv Pro.
23.Anders dan de toelichting op het middel betoogt, moet ook
bij de beoordeling van dit middel art. 422 Sv Pro voorop staan. Uit
het derde lid daarvan blijkt namelijk dat het gebruik van de
gewraakte getuigenverklaringen is toegestaan indien de zaak in
hoger beroep bij verstek is behandeld. In zoverre is hier het
arrest van 20 december 1977, DD 78.083 van belang. Daar klaagde
een van de cassatiemiddelen ook over schending van art. 322 Sv Pro,
al was dat om andere redenen dan in de onderhavige zaak. Het
beroep op art. 322 werd Pro door de Hoge Raad evenwel verworpen met
een beroep op art. 422 Sv Pro. Het bijzondere voorschrift van art.
422 Sv - geschreven voor de behandeling in hoger beroep - maakt
dus meer mogelijk en gaat boven hetgeen art. 322 Sv Pro toelaat.
Zie ook nog HR 21 december 1993, NJ 1994, 426 rov. 5.2. (waar
het evenwel ging om het gebruik van een bij de R-C afgelegde
getuigenverklaring). Reeds hierom zou het middel falen.
24.De toelichting op het middel voert nog twee argumenten aan
tegen het gebruik van de gewraakte getuigenverklaringen.
Daartoe verwijst het allereerst naar zeventien arresten van Uw
Raad. Van twee arresten worden verschillende vindplaatsen
gegeven en van twee andere klopt de dubbele verwijzing niet
zodat veertien arresten resteren. Deze kwantiteit voegt echter
niets toe, noch doet zij afbreuk aan het uitgangspunt dat door
Uw Raad is neergelegd in HR 1 februari 1994, NJ 1994, 427 m.nt.
C. Daarin ging het om de vraag in hoeverre de rechter in
bepaalde processuele situaties gebruik mag maken van
getuigenverklaringen die in ambtsedige processen-verbaal zijn
vervat (zie rov. 6.3.3.).
25.Het zojuist genoemde arrest geeft zowel aan wanneer het
gebruik van getuigenverklaringen die zijn neergelegd in
ambtsedige processen-verbaal niet ongeoorloofd is als wanneer
het gebruik wel ongeoorloofd is. Voor de onderhavige zaak is
het volgende deel van rov 6.3.3. het meest relevant:
"(i) In het licht van het EVRM is het gebruik
voor het bewijs van een ambtsedig proces-verbaal
voor zover inhoudende een niet ter
terechtzitting afgelegde de verdachte belastende
verklaring niet zonder meer ongeoorloofd en in
het bijzonder niet onverenigbaar met art. 6, lid
1, en lid 3, aanhef en onder d, EVRM.
(ii) Van onverenigbaarheid als onder (i) bedoeld
is in ieder geval geen sprake indien de
verdediging in enig stadium van het geding,
hetzij op de terechtzitting hetzij daarvoor, de
gelegenheid heeft gehad om een dergelijke
verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en
aan te vechten door de persoon die de verklaring
heeft afgelegd als getuige te (doen)
ondervragen. ()
Voorts is van ongeoorloofdheid als onder (i)
bedoeld geen sprake indien genoemde gelegenheid
heeft ontbroken, doch die verklaring in
belangrijke mate steun vindt in andere
bewijsmiddelen."
26.Een vergelijking met de onderhavige zaak lijkt niet goed
mogelijk aangezien Uw Raad zich in de aangehaalde overweging
beperkt tot getuigenverklaringen die niet ter terechtzitting
zijn afgelegd.
27.Wel kan uit de geciteerde overweging iets worden afgeleid
over de toelaatbaarheid van het gebruik van getuigenverklaring
die zijn afgelegd ter terechtzitting. Er is namelijk geen
onverenigbaarheid met art. 6, eerste lid, en derde lid, aanhef
onder d, EVRM 'indien de verdediging in enig stadium van het
geding () de gelegenheid heeft gehad om een () verklaring op
haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de
persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen)
ondervragen.' Ter terechtzitting is T. uitgebreid ondervraagd
door de verdediging die aldus ruimschoots de gelegenheid heeft
gehad om de betrouwbaarheid ervan te toetsen en aan te vechten.
Bovendien vindt de (eerste) verklaring van T. in belangrijke
mate steun in andere bewijsmiddelen, te weten de bekentenis die
verdachte tijdens het opsporingsonderzoek heeft afgelegd
(bewijsmiddel 2), en de eveneens tijdens het
opsporingsonderzoek afgelegde verklaring van het slachtoffer H.
(bewijsmiddel 4). Bij deze laatste is wellicht enige
voorzichtigheid geboden aangezien de toelichting op het
cassatiemiddel ook het gebruik van dit bewijsmiddel kritiseert.
28.Uit het hier besproken arrest van Uw Raad noch uit de andere
veertien arresten die de toelichting op het middel opsomt kan
volgen dat het gebruik van de gewraakte getuigenverklaring
ongeoorloofd is. Eerder het tegendeel, aangezien de getuigen
uitgebreid ter terechtzitting in eerste aanleg zijn ondervraagd
en de verdediging daar de gelegenheid heeft gehad de
verklaringen op hun betrouwbaarheid te toetsen en aan te
vechten. Dat een getuige op zijn eerdere verklaring terugkomt
vormt in beginsel geen beletsel voor de rechter om uit de
verschillende verklaringen te kiezen welke hem uit een oogpunt
van waarheidsvinding betrouwbaar voorkomt (cf. in het algemeen
HR 14 maart 1989, NJ 1989, 747).
29.Tot slot nog het tweede argument dat in de toelichting op
het middel is te vinden om het gebruik van de
getuigenverklaringen niet toe te laten. Dat betreft een
uitspraak van het EHRM van 22 april 1992 (Vidal), NJCM-bulletin
1992, p. 670-672.
30.Als ik de toelichting op het middel goed begrijp had het hof
de verklaring niet mogen gebruiken omdat de rechtbank die de
betreffende getuige zelf had aangehoord op basis daarvan
verdachte van het bewuste feit heeft vrijgesproken. Het zou dan
'wat te mager' zijn als het hof op basis van diezelfde
verklaring wèl tot bewezenverklaring zou komen. Daartoe beroept
de toelichting zich op een naschrift van mr E. Myjer onder EHRM
22 april 1992 (Vidal), NJCM-bulletin 1992, p. 670-672 op p.
672:
"Een aantal punten is het signaleren waard:
()
- het is vanuit het oogpunt van artikel 6 ECRM Pro
wat (te) mager om, terwijl na het horen van
getuigen ter zitting een vrijsprekend vonnis
wordt gegeven, in een verdere instantie, zonder
het (opnieuw of nader) horen van (die) getuigen,
enkel op basis van de inhoud van het dossier tot
een veroordelend vonnis te komen."
31.Het EHRM kritiseert met name het complete stilzwijgen in het
arrest van het Hof van Beroep in Brussel aangaande de afwijzing
van het verzoek om vier getuigen te horen. Het EHRM lijkt ook
kritisch te zijn over het feit dat het Hof van Beroep geen
'vers' bewijsmateriaal had en zich afgezien van twee
verklaringen van de (mede)verdachte, geheel baseert op
documenten. De relevante overwegingen van het EHRM zijn als
volgt:
"34. The applicant has originally been acquitted
after several witnesses had been heard. When the
appellate judges substituted a conviction, they
had no fresh evidence; apart from the oral
statements of the two defendants (at Liège) or
the sole remaining defendant (at Brussels), they
based their decision entirely on the documents
in the case-file. Moreover, the Brussels Court
of Appeal gave no reasons for its rejection,
which was merely implicit, of the submissions
requesting it to call Mr Scohy, Mr Bodart, Mr
Dauphin and Mr Dausin as witnesses.
To be sure, it is no function of the Court to
express an opinion on the relevance of the
evidence thus offered and rejected, nor more
generally on Mr Vidal's guilt or innocence, but
the complete silence of the judgment of 11
December 1985 on the point in question is not
consistent with the concept of a fair trial
which is the basis of Article 6 ()."
32.De vergelijking met de onderhavige zaak gaat om twee redenen
mank. Allereerst was verzoeker ook in eerste instantie
veroordeeld, weliswaar niet vanwege de diefstal met geweld
tegen H., maar jegens een ander. Ten tweede is verzoeker niet
in hoger beroep verschenen - terwijl de dagvaarding hem in
persoon is uitgereikt - en is namens hem niet verzocht om
getuigen te horen. Met name dit stilzwijgen onderscheidt de
onderhavige zaak van Vidal.
33.Het middel faalt derhalve.
34.Beide middelen falen; het eerste middel kan worden afgedaan
met de aan art. 101a RO ontleende motivering. Ambtshalve heb ik
geen gronden aanwezig gevonden die tot vernietiging van de
bestreden beslissing zouden dienen te leiden.
35. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG