Conclusie
Rekest nr. R99/021HR Mr Moltmaker
Erkenning Conclusie inzake
Parket, 22 oktober 1999 [De man]
tegen
1. De Ambtenaar van de Burgerlijke Stand
van de GEMEENTE APELDOORN
2. [de vrouw=de moeder]
3. [de nieuwe man]
Edelhoogachtbaar College
1 Feiten en procesgang
4. In navolging van het hof wordt hierna de verzoeker tot cassatie
aangeduid als de man en worden de verweerders in cassatie aangeduid
als onderscheidenlijk de ambtenaar, de moeder en [de nieuwe man].
5. De feiten zijn door het hof in de beschikking a quo weergegeven in de
rov. 3.1 tot en met 3.5. Ik ontleen daaraan het volgende.
6. De moeder en de man hebben een relatie gehad, waaruit op
[geboortejaar]1992 [de dochter] is geboren. Vervolgens is de relatie
enige tijd verbroken geweest, maar in 1993 hersteld. De moeder heeft
in mei 1995 de woning verlaten en de man is in de woning
achtergebleven en heeft tot december 1996 voor [de dochter] gezorgd,
uitgezonderd een periode in november 1995 waarin de moeder met [de
dochter] in een Blijf van mijn Lijf huis verbleef. Sinds 12 december
1996 verblijft [de dochter] weer bij de moeder, nadat zij met behulp
van de politie die dag van school is gehaald.
7. [De dochter] is door de man niet erkend. Volgens de man was de reden
daarvan aanvankelijk (in de periode van de herstelde relatie van 1993 tot mei 1995), dat hij en de moeder dachten dat de moeder door de erkenning haar recht op een bijstandsuitkering zou verliezen. Op enig moment in december 1995 of januari 1996 heeft de moeder erin toegestemd dat de man [de dochter] zou erkennen, maar deze toestemming heeft zij later weer
ingetrokken.
8. Op 13 november 1996 heeft de man een verzoekschrift ingediend tot
ontzetting van de moeder uit het ouderlijk gezag. De rechtbank heeft bij
beschikking van 12 december 1996 dat verzoek afgewezen, welke
beschikking door het hof is bekrachtigd bij beschikking van 27 mei 1997.
9. Op 11 september 1997 is [de dochter] erkend door [de nieuwe man]. Op 12 maart 1998 is de moeder met [de nieuwe man] gehuwd.
10. Naar aanleiding van een brief d.d. 7 oktober 1997 van de advocaat van de man heeft de ambtenaar bij brief van 10 oktober 1997 medegedeeld, dat de man niet wordt toegelaten tot de erkenning van [de dochter], omdat
daartegen wettelijke beletselen bestaan en de toestemming van de moeder
ontbreekt.
11. Bij verzoekschrift ingekomen op 21 november 1997 heeft de man de
rechtbank verzocht te bepalen, dat hij [de dochter] erkent dan wel dat hij het recht heeft haar te erkennen en dat de ambtenaar verplicht is mee te werken aan het opmaken van een akte van erkenning. Bij beschikking van 10 juni 1998 heeft de rechtbank de man niet ontvankelijk verklaard.
12. Bij beschikking van 8 december 1998 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Het hof overweegt (rov. 4.2), dat ingevolge
overgangsrecht het verzoek van de man dient te worden getoetst aan het tot 1 april 1998 geldende artikel 1:225 BW Pro. Vervolgens overweegt het hof:
"4.4 Artikel 1:225(oud) biedt de man inderdaad geen bevoegdheid tot vernietiging van de erkenning van [de dochter]. Toch levert dat gegeven B anders dan de man betoogt B in dit geval geen strijd op met artikel 8
Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (verder: EVRM), noch met artikel 26 van Pro het Internationaal Verdrag Inzake Burgerrechten en Politieke Rechten
noch met het Verdrag inzake de Rechten van het Kind. Dit zou mogelijk anders zijn, indien de moeder de man toestemming tot erkenning zou hebben onthouden, vóórdat de man vervangende toestemming had kunnen vragen aan de rechter (zie Nota naar aanleiding van het Verslag, Tweede Kamer 1996/1997 24 649, nummer 6 pagina 40). Daarvan is in dit geval echter geen sprake, zoals blijkt uit de feiten. De man heeft naar het oordeel van het hof ruimschoots de gelegenheid tot het vragen van vervangende toestemming gehad. Indien de verwekker van zijn mogelijkheid om het kind te erkennen geen gebruik heeft gemaakt B zoals hier het geval -, is er geen reden om hem achteraf de mogelijkheid te bieden de erkenning
door een andere man te laten vernietigen."
13. De man heeft tegen de beschikking van het hof tijdig beroep in cassatie ingesteld. Het aangevoerde cassatiemiddel heeft drie onderdelen I, II en III, waarin wordt betoogd, dat het oordeel van het hof, zoals gemotiveerd in de bovengeciteerde rov. 4.4 in strijd is met het recht en/of onbegrijpelijk is, c.q. onvoldoende gemotiveerd. De moeder en [de nieuwe man] hebben gezamenlijk een verweerschrift in cassatie ingediend. De ambtenaar heeft geen verweerschrift in cassatie ingediend.
Beoordeling van het cassatiemiddel
14. Onderdeel I van het middel
2.1.1 Dit onderdeel richt zich tegen het oordeel van het hof, dat
het feit dat artikel 1:225 (oud) BW de man geen bevoegdheid
biedt om [de dochter] te erkennen, in de gegeven omstandigheden
geen strijd oplevert met de in rov. 4.4 vermelde verdragen. De man had lange tijd geen directe aanleiding om vervangende toestemming te vragen en het vragen van vervangende toestemming berust op HR 8 april 1989, NJ 1989,170 waarvan niet iedereen gemakkelijk kennis kan nemen. Volgens het onderdeel heeft het hof het beroep op artikel 8 EVRM Pro niet gebaseerd op
een belangenafweging, maar slechts op het oordeel dat de man te lang heeft gewacht met het vragen van vervangende toestemming.
In de beschikking van 20 december 1991, NJ 1992,598 overwoog Uw Raad:
"In zijn beschikking van 18 mei 1990, NJ 1991,374, r.o. 3.6 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in de "gebruikelijke situatie", waarin de moeder voogdes is over het kind, daarmee in gezinsverband samenleeft
en het verzorgt en opvoedt (al zal de vader daarin veelal ook een aandeel hebben), "niet licht" kan worden aangenomen dat een weigering van de moeder om toestemming te geven tot de erkenning is aan te
merken als misbruik van bevoegdheid en dat daarvan slechts sprake is als de moeder in feite geen enkel te respecteren belang bij haar weigering heeft.
Hierop voortbouwende heeft de Hoge Raad in zijn beschikking van 22 februari 1991, NJ 1991,376 geoordeeld dat indien in die situatie de moeder haar bevoegdheid tot weigeren van toestemming tot erkenning naar de voormelde maatstaf misbruikt, en vervolgens toestemming verleent tot erkenning door een andere man met geen ander doel dan om aan de vader verwezenlijking van diens uit art. 8 lid 1 EVRM Pro voortvloeiende aanspraak op erkenning te onthouden, deze bepaling eraan in de weg staat die
toestemming als rechtsgeldig aan te merken, hetgeen meebrengt dat de met zodanige toestemming gedane erkenning ingevolge het bepaalde in art. 1:224 lid 1 aanhef Pro en onder d BW nietig is.
Wanneer zich evenwel niet evenbedoelde gebruikelijke situatie voordoet en de vader een groter aandeel in de verzorging en opvoeding van het kind heeft gehad en heeft dan gebruikelijk is, is een maatstaf op haar plaats die toelaat meer gewicht toe te kennen aan de belangen van de vader en aan de eventuele belangen van het kind, onder meer bij continuering van de verzorging en opvoeding door de vader.
In dat geval zal misbruik met name ook aangenomen mogen worden wanneer de moeder, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen de belangen van de vader bij erkenning en de daartegenoverstaande belangen van de moeder B telkens in verband met de belangen van het kind B in redelijkheid niet tot het weigeren van de toestemming aan de vader dan wel tot die weigering en het verlenen van toestemming
aan een andere man had kunnen komen."
1.0.3 Ik verwijs voorts nog naar HR 18 mei 1990, NJ 1991,376 m.nt. EAAL
en EAA, HR 8 november 1991, NJ 1992,440, HR 28 oktober 1994, NJ
1995,261 m.nt. JdB, HR 18 september 1998, NJ 1999,480 m.nt. JdB en Rb
Haarlem 20 maart 1990, NJ 1991,85 m.nt. EAAL. In zijn noot onder de
beschikking NJ 1991,376, herhaald in zijn noot onder de beschikking NJ
1992,598, heeft Luijten de gedachtegang ontwikkeld
"dat het handelen van de moeder (weigering van toestemming aan de biologische vader, gevolgd door toestemming tot erkenning door een derde) een samenhang heeft en beide stoelen op hetzelfde verwerpelijk motief, doch dat dit anders is indien de biologische vader in de weigering berust doch veel later, nadat een derde het kind heeft erkend Y. in actie komt."
2.1.4 Luijten vond B behalve in de vermelde jurisprudentie B steun voor deze opvatting bij Asser-De Ruiter, 13e druk (1988) nr. 182. Zie thans Asser-De Boer, 15e druk (1998) nr. 740. Deze opvatting wordt in de door het hof in rov. 4.4 bedoelde passage uit de Nota naar aanleiding
van het Verslag, Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 24 649, nr. 6, blz. 40 (Wet herziening van het afstammingsrecht alsmede de regeling van adoptie, Stb. 1997,772) als volgt verwoord:
"Onder de huidige wet hebben de biologische vader of de verwekker niet de mogelijkheid om de erkenning door een niet-verwekker ongedaan te maken. Ook onder de nieuwe wettelijke regeling is deze bevoegdheid er niet. De verwekker heeft immers de mogelijkheid om het kind, met vervangende
toestemming van de rechter, te erkennen. Indien de verwekker van zijn mogelijkheid om het kind te erkennen geen gebruik heeft gemaakt, is er geen reden om hem achteraf de mogelijkheid te bieden de erkenning door een andere man te laten vernietigen. Die reden is er ook niet, indien de verwekker wel geprobeerd heeft het kind te erkennen, maar de moeder toestemming heeft geweigerd en de rechter geen vervangende toestemming heeft verleend. Het geval dat overblijft, betreft de situatie dat de moeder toestemming tot erkenning weigert en wel toestemming geeft aan een ander tot erkenning, voordat de verwekker een procedure bij de rechter tot vervanging van de toestemming kan starten. Indien de rech-
ter alsnog vervangende toestemming verleent, kan dit in dit geval leiden tot doorhaling van de latere erkenning (vergelijk voor een dergelijke geval, waarin de moeder misbruik maakte van de bevoegdheid
toestemming tot de erkenning te weigeren en vervolgens het kind liet erkennen door een andere man,
HR 20 december 1991, NJ 1992,598)."
1.0.4 Voor zover in het onderdeel wordt gesteld dat het oordeel van het hof niet is gebaseerd op een belangenafweging, mist het naar het mij voorkomt feitelijke grondslag, in ieder geval voor zover daarmee wordt gedoeld op de belangen van de moeder en de man. Het door het hof met steun van wetsgeschiedenis en jurisprudentie gevormde oordeel impliceert, dat onder de omstandigheden van het onderhavige geval de belangen van de moeder prevaleren. Over de belangen van het kind is verder niets concreets gesteld, maar het lijkt mij duidelijk, dat het in het belang van het kind is, dat er op een gegeven moment zekerheid bestaat omtrent zijn burgerlijke staat, in het bijzonder in een geval als het onderhavige, waarin de moeder het ouderlijk gezag heeft, inmiddels met de erkenner is gehuwd en het kind in dat gezin verblijft.
1.0.5 Gelet op het vorenstaande heeft het hof in rov. 4.4 niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en in het licht van de door het hof vermelde omstandigheden is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Onderdeel I van het middel faalt derhalve.
2.2 Onderdeel II van het middel
2.2.1 Dit onderdeel acht de overweging van het hof, dat de man ruimschoots de gelegenheid heeft gehad tot het vragen van vervangende toestemming, onbegrijpelijk. In dit verband voert de man aan, dat hij evenals de moeder in de veronderstelling verkeerde, dat de moeder door de erkenning haar recht op een bijstandsuitkering zou verliezen en dat er voor hem bovendien geen directe aanleiding was om vervangende toestemming te vragen.
1.0.6 In het midden kan blijven of in het onderhavige geval van belang
is dat B naar de man stelt - de erkenning tijdens de samenwoning
van de man met de moeder om hen moverende redenen achterwege
is gebleven. Vaststaat, dat de moeder haar aanvankelijk in december
1995/januari 1996 gegeven toestemming heeft ingetrokken, waarna
de man in november 1996 ontzetting van de moeder uit het ouderlijk
gezag heeft gevraagd. Hij had dus in ieder geval vóór novem-ber 1996
een directe aanleiding om vervangende toestemming tot erkenning te
vragen. Pas in oktober 1997 heeft hij enige actie in de richting van de
ambtenaar ondernomen (zie punt 1.7). Het oordeel van het hof, dat
hij ruimschoots de gelegenheid heeft gehad vervangende toestemming te vragen is derhalve niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, zodat ook dit onderdeel niet tot cassatie kan leiden.
2.3 Onderdeel III van het middel
2.3.1 Het hof heeft overwogen, dat indien de verwekker van zijn mogelijkheid om het kind te erkennen geen gebruik maakt, er geen reden is om hem achteraf de mogelijkheid te bieden de erkenning door een andere man te laten vernietigen. Onderdeel III acht deze overweging niet duide-
lijk. Voor zover het hof daarbij zinspeelt op een belangenafweging, heeft die belangen-afweging nu juist niet plaatsgevonden. Voor het overige herhaalt het onderdeel het gestelde in onderdeel I.
2.3.2 Het onderdeel faalt op grond van het gestelde onder 2.1. In het
bijzonder voor wat betreft de belangenafweging verwijs ik naar het
gestelde onder 2.1.5.
3 Conclusie
Het middel in al zijn onderdelen ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G i.b.d.