Conclusie
Nr. 111.468
Mr Fokkens
Zitting 9 maart 1999
Conclusie inzake:
[verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Verdachte is door het gerechtshof te 's-Gravenhage veroordeeld tot vijf jaren gevangenisstraf wegens afpersing in vereniging, gepleegd op de openbare weg.
2. Namens verdachte heeft mr R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte een verklaring van een anonieme getuige, opgenomen in een proces-verbaal van politie, voor het bewijs heeft gebruikt, aangezien de verdediging op enig moment in het geding de wens te kennen heeft gegeven de getuige te (doen) ondervragen. Bovendien blijkt uit het arrest niet dat het hof zelfstandig de betrouwbaarheid van die getuige heeft onderzocht.
4. De raadsman van verdachte heeft de procureur-generaal voorafgaand aan de terechtzitting in hoger beroep schriftelijk verzocht de anonieme getuige ter zitting op te roepen. Blijkens het proces-verbaal van de zitting van 3 juni 1998 heeft de raadsman meegedeeld:
"dat hij afziet van het door hem schriftelijk aan de procureur-generaal gedane verzoek om de anonieme getuige te horen."
In het middel wordt het standpunt ingenomen dat aldus "op enig moment in het geding" de wens te kennen is gegeven de anonieme getuige te ondervragen en dat derhalve de getuigenverklaring ingevolge het voorschrift van artikel 344 lid 3 sub Pro 2 Sv niet voor het bewijs mocht worden gebezigd.
5. De memorie van toelichting bij het ontwerp van de Wet bedreigde getuigen bevat de volgende toelichting op artikel 344 lid 3 Sv Pro (MvT 22 483, p.34):
"Blijkens HR 2 juli 1990, NJ 1990, 692 is voorts als voorwaarde gesteld dat de verdediging niet op enig moment in het geding de wens te kennen heeft gegeven de anoniem gebleven persoon, wiens verklaring voor het bewijs is gebezigd, te ondervragen of te doen ondervragen. Ik stel voor deze voorwaarde te codificeren. Als een verdachte een dergelijke wens te kennen geeft (curs. JWF), dient hij in de gelegenheid te worden gesteld de anonieme persoon als getuige te ondervragen of te doen ondervragen."
6. In de overwegingen waarop de MvT doelt, heeft de Hoge Raad uiteengezet onde welke voorwaarden anonieme verklaringen die niet voor een rechter zijn afgelegd, voor het bewijs mogen worden gebruikt. In die overwegingen heeft de Hoge Raad een uitwerking gegeven van de beslissing van het EHRM in de zaak Kostovski (NJ 1990, 245) over de toelaatbaarheid van het gebruik van verklaringen van anonieme getuigen in het strafproces. Een van de eisen waaraan voor een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM Pro moet zijn voldaan, is dat de verdediging een adequate gelegenheid heeft gekregen de witnesses against him te ondervragen. Indien die gelegenheid heeft ontbroken, kan dat afhankelijk van de omstandigheden van de zaak, zie Harteveld e.a., Het EVRM en het Nederlandse strafprocesrecht, 2e druk, p. 121 e.v. betekenen dat er geen sprake meer is van een eerlijk proces. Uit de beslissing van hetEHRM in de zaak Kostovski en andere zaken kan worden opgemaakt dat het gebruik voor het bewijs van de verklaringen anonieme getuigen in ieder geval in strijd is met artikel 6 EVRM Pro indien er geen gelegenheid is geweest om hen te ondervragen. Dat is een gevolg van de omstandigheid dat het bij anonieme getuige voor de verdediging, anders dan bij getuigen wier personalia bekend zijn, niet mogelijk is op enige andere wijze de betrouwbaarheid van de getuige te onderzoeken. Vgl. hierover A. Beijer, Bedreigde getuigen in het strafproces, Deventer- Utrecht 1997, p. 297 e.v. De door de Hoge Raad geformuleerde voorwaarde voor de toelaatbaarheid van anonieme verklaringen tegenover de politie afgelegd als bewijsmiddel, verwoordt deze consequentie van het ondervragingsrecht: als de verdediging hoewel zij dat wenst haar ondervragingsrecht niet kan uitoefenen, mag voor het bewijs geen gebruik worden gemaakt van anonieme verklaringen.
7. Dat is anders, indien de verdediging bewust ervan afziet om van dit recht gebruik te maken. In dat geval kan niet worden gesproken van een inbreuk op een recht van de verdediging. Zie Anita den Hartog, Grenzen aan het streven de straf eerder op de daad te doen volgen, Antwerpen-Apeldoorn, 1992, p. 156-179.
Vandaar dat door De Hoge Raad en de wetgever de eis is gesteld dat niet op enig moment in het geding de wens te kennen is gegeven de getuige te (doen) ondervragen. Als die wens niet is geuit kan er in het algemeen immers van worden uitgegaan dat de verachte afziet van zijn recht de getuige te ondervragen.
8. Terugkerend naar deze casus meen ik, anders dan de steller van het middel, dat hier geen sprake is van de in art. 344 lid 3 Sv Pro bedoelde situatie dat op enig moment de wens te kennen is gegeven de anonieme getuige te (doen) horen. De raadsman van de verdachte is in volstrekte vrijheid - en niet bijvoorbeeld omdat het persisteren bij het verzoek de getuige te horen tot ongewenste vertraging zou leiden - teruggekomen op zijn aanvankelijke verzoek om de anonieme getuige te horen. Aldus is ondubbelzinnig afgezien van het recht de anonieme getuige te ondervragen . Van een wens de getuige te kunnen ondervragen is hier geen sprake. De eerste klacht van het middel kan niet slagen.
9. De tweede klacht van het middel houdt in dat de ingevolge artikel 360 lid 1 Sv Pro vereiste bijzondere motivering (ten dele) ontbreekt. De rechter moet immers in zijn uitspraak niet alleen uitdrukkelijk doen blijken dat voldaan is aan artikel 344 lid 3 Sv Pro, maar ook dient hij er blijk van te geven zelfstandig de betrouwbaarheid van die anonieme verklaring te hebben onderzocht, aldus Uw Raad in HR NJ 1998, 22. Het hof heeft in een nadere bewijsoverweging wel verantwoord dat de verklaring met inachtneming van artikel 344 lid 3 Sv Pro tot het bewijs is gebezigd, maar van een (zelfstandig) oordeel over de betrouwbaarheid blijkt niet.
10. In dit geval behoeft dat mijns inziens niet tot cassatie te leiden. Het hof heeft in de bewijsmiddelen onder meer vastgesteld:
dat er een overval op een geldtransporteur plaatsvond en dat de overvaller een lange blanke man was die een spijkerbroek droeg en witte sportschoenen;
dat de overvaller in een grijze Opel Corsa sprong met het kenteken [AA-00-BB] en dat de bestuurder van die auto met grote snelheid wegreed;
dat de politie onmiddellijk is gealarmeerd en dat een in de omgeving aanwezige surveillanceauto de achtervolging heeft ingezet;
dat de achtervolgende politieambtenaren het kenteken van de auto herkenden en zagen dat er in de auto twee mannen zaten, waarvan de bestuurder een donkere huidskleur had;
dat de achtervolgende politieambtenaren de auto uit het zicht verloren en dat hen door een voorbijganger werd gewezen in de richting van de Havenstraat;
dat de achtervolgende politieambtenaren doorreden en dat hen door een fietser werd medegedeeld dat de verdachten op het parkeerterrein van O.D.S. liepen;
dat de verbalisanten daar twee mannen zagen lopen, onder wie een blanke man (verdachte) gekleed in een blauwe spijkerbroek, een wit T-shirt en sportschoenen, en dat zij deze mannen hebben aangehouden;
dat de getuige [getuige] op het Havenkanaal een geldcassette zag liggen en even verder zag dat een kleine beige auto half in de sloot lag, uit welke auto twee mannen kropen, onder wie een blanke man gekleed in een blauwe spijkerbroek, een T-shirt en sportschoenen, die achter de struiken wegdoken toen een politieauto met sirene naderde, na het passeren van die politieauto wegrenden naar de Dokwerkerstraat en vervolgens door de politie werden aangehouden;
dat een op zijn verzoek anoniem gebleven persoon op de Dokwerkerstraat fietste en zag dat een grijze auto met grote snelheid aan kwam rijden, terecht kwam in het water en dat uit die auto twee mannen kwamen, onder wie een blanke man gekleed in een wit T-shirt en een blauwe spijkerbroek, die wegrenden in de richting van het O.D.S.-gebouw.
11. In dit geheel van feiten en omstandigheden ligt besloten waarom er geen reden was aan de betrouwbaarheid van de verklaring van de anonieme getuige te twijfelen. Die verklaring wordt immers in alle onderdelen bevestigd door hetgeen in de overige bewijsmiddelen is vastgesteld. Het gaat hier om directe waarnemingen van een voorbijganger die kennelijk toevallig ter plaatse aanwezig was, wiens waarnemingen geheel overeenstemmen met hetgeen een ander getuige ( [getuige] ) en de verbalisanten hebben waargenomen. Daardoor verschilt deze situatie wezenlijk van het geval waarin een anonieme getuige bijvoorbeeld verklaart dat het hem bekend is dat ene X tesamen met Y de overval heeft gepleegd. Dan is het noodzakelijk dat de rechter expliciet verantwoordt waarom die verklaring hem betrouwbaar voorkomt. Hier wordt dit volstrekt duidelijk uit de bewijsvoering.
Om die reden kan ook de tweede klacht niet slagen
Ook overigens ambtshalve geen gronden voor cassatie aanwezig achtend concludeer ik dat het beroep zal worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,