Conclusie
Nr. 111550 mr N. Keijzer
zitting 7 september 1999 conclusie inzake
[Verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1_ Bij uitspraak van 3 december 1997 heeft het Gerechtshof te Amsterdam de verdachte ter zake van (1) verduistering, gepleegd door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, en (2) bedrieglijke bankbreuk, gepleegd door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, veroordeeld tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte voor de duur van tweehonderdveertig uren, in plaats van onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, alsmede tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de tijd van zes maanden met een proeftijd van twee jaren.
2_ Tegen deze uitspraak heeft de verdachte cassatieberoep ingesteld. Namens hem heeft mr A.E.M. Röttgering, advocaat te Amsterdam, zes middelen van cassatie voorgesteld.
1_
3_ Deze zaak hangt samen met zaak 111.449, waarin de Advocaat-Generaal mr N. Jörg conclusie neemt.
4_ Het eerste middel houdt de klacht in dat de behandeling van de zaak in de cassatiefase niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro.
5_ Het cassatieberoep is ingesteld op 3 december 1997. De aanvulling op het verkorte arrest en die op het verkorte proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof zijn opgemaakt en ondertekend op 10 november 1998, aldus met ruime overschrijding van de in art. 365a, derde lid, jo. art. 327a, vierde lid, gestelde termijn van vier maanden. De stukken hebben blijkens een daarop geplaatst stempel de Hoge Raad bereikt op 19 november 1998. Sedert het instellen van het cassatieberoep waren toen reeds 11½ maand verlopen. De Hoge Raad heeft de zaak - na aanhouding - voor de eerste maal behandeld ter terechtzitting van 8 juni 1999, dus anderhalf jaar na het instellen van het cassatieberoep. De verdachte was toen niet gedetineerd (zijn voorlopige hechtenis was reeds geschorst op 31 maart 1994).
6_ De overschrijding van de in art. 365a, derde lid, jo. art. 327a, vierde lid, gestelde termijn behoeft op zichzelf genomen geen nietigheid mee te brengen; HR 24 maart 1998, NJ 1998, 557.
7_ Bij HR 26 januari 1999, NJ 1999, 326 en bij HR 6 juli 1999, griffienummer 110.064 (nog ongepubliceerd) heeft Uw Raad “op dit moment” als uitgangspunt genomen dat tussen het instellen van cassatieberoep en de aankomst van de stukken bij de Hoge Raad niet meer dan acht maanden mogen verstrijken. De vraag moet worden beantwoord of zich in casu bijzondere omstandigheden voordoen die meebrengen dat overschrijding van deze termijn van acht maanden toch niet tot het oordeel behoeft te leiden dat het in art. 6 EVRM Pro neergelegde vereiste met betrekking tot een redelijke termijn van berechting is geschonden.
8_ Bij HR 27 januari 1998, NJ 1998, 810 m.nt. Kn heeft Uw Raad in een geval waarbij de stukken eerst na ruim tien maanden te zijner griffie waren ingekomen de redelijke termijn van berechting niet overschreden geoordeeld, omdat het uit een oogpunt van doelmatigheid aanvaardbaar werd geacht dat het gereedmaken ter verzending aan de Hoge Raad van de stukken van zeven samenhangende zaken, waarin door het hof op verschillende data arrest was gewezen, was gecombineerd. In een van die zaken waren de stukken binnen 4½ maand ter griffie van de Hoge Raad gearriveerd.
1_ In casu heeft het Hof in de twee samenhangende zaken op dezelfde datum arrest gewezen. In beide zaken heeft het 11 ½ maand geduurd vooraleer de stukken bij de Hoge Raad arriveerden. In deze samenhang zie ik geen omstandigheid als evenbedoeld. Daarom acht ik het recht op berechting binnen een redelijke termijn geschonden. Strafvermindering moet het gevolg zijn.
9_ Het middel is mijns inziens terecht voorgesteld.
10_ Het tweede middel houdt de klacht in dat het Hof art. 288 (oud) Sv1 - ingevolge art. 415 (oud) Sv op het rechtsgeding bij het gerechtshof van overeenkomstige toepassing - verkeerd heeft toegepast.
11_ Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 6 oktober 1997 houdt onder meer in (op blz. 3-4):
1_ “De voorzitter deelt voorts mee dat de getuige/deskundige [getuige] zal worden gehoord om 11.00 uur tegen welk tijdstip hij is opgeroepen. Het hof wil voorop stellen dat het in de onderhavige strafzaak gaat om de feiten die ten laste zijn gelegd, om de verwijten die, volgens het openbaar ministerie, de verdachten persoonlijk kunnen worden gemaakt. Niet centraal staan mogelijke andere strafbare feiten en evenmin verwijten die anderen zouden kunnen worden gemaakt, zoals de eventuele gebrekkige controle en toezicht door de Vereniging voor de Effectenhandel op het reilen en zeilen van NBC. Slechts in zoverre een en ander van belang zou kunnen zijn voor de beoordeling van de ten laste gelegde feiten, waaronder de stafmaat, kan zulks aan de orde komen. Binnen dit kader zal het hof dan ook de aan de getuige/deskundige [getuige] te stellen vragen en een eventueel verzoek het in opdracht van de STE opgemaakte rapport, voorzover niet openbaar, in deze strafzaak op te vragen, telkens beoordelen.”
12_ Als verklaring van de getuige/deskundige [getuige], register-accountant, houdt het proces-verbaal onder meer in (op blz. 6):
1_ “Het belangrijkste is echter dat het mij niet vrijstaat buiten het openbaar gemaakte gedeelte van het rapport in deze strafzaak als getuige of als deskundige vragen te beantwoorden. De onderzoeksopdracht is door derden gegeven en het beantwoorden van vragen over het door deze derden niet openbaar gemaakte gedeelte van het rapport, komt in strijd met de geheimhoudingsplicht die ik als registeraccountant heb, zowel tegenover bedoelde opdrachtgevers als tegenover cliënten van de in het onderzoek betrokken instellingen.”
13_ Voorts houdt het proces-verbaal onder meer in (op blz. 7 e.v.):
“De raadsman verklaart, zakelijk weergegeven:
Het is niet mijn bedoeling om met de getuige/deskundige het rapport integraal te bespreken. Toezicht en controle vanwege de Vereniging voor de Effectenhandel zijn in deze strafzaak inderdaad in beginsel niet aan de orde. Het gaat mij om het volgende.
Tot verdachte maart 1993 op zakenreis naar Amerika/Canada ging, was NBC een normaal en goed functionerend effectenbedrijf. Eerst na terugkeer van verdachte eind maart 1993, bleek het fout te zijn gegaan. Het is in de paniek die daarop volgde dat het met NBC bergafwaarts is gegaan en de verweten gedragingen hebben plaatsgevonden.
De verdachte voert aan dat de administratie van NBC wel degelijk op orde was. Mijn vragen aan de getuige/deskundige betreffen deze administratie en toezicht en controle daarop.
De verdachte voert aan dat het in maart 1993 misliep door het innemen van de baisse-posities. Ook daarover wil ik de getuige/deskundige vragen stellen.
Tenslotte mis ik in het gepubliceerde gedeelte van het rapport bepaalde onderzoeksgegevens en vraag ik mij af, gelet op het vermelde in de aanbiedingsbrief van 24 februari 1997, aan de hand van welke ter beschikking gestelde of aangetroffen documenten het onderzoek is gedaan.
De getuige/deskundige verklaart, zakelijk weergegeven:
In het rapport staat duidelijk aangegeven op welke wijze en met welk doel het onderzoek tot stand is gekomen. Op de vraag naar de onderliggende documenten kan ik geen antwoord geven reeds omdat ik dan de grenzen overschrijd die mijn geheimhoudingsplicht mij opleggen.
De raadsman verklaart, zakelijk weergegeven:
Heeft u bij het onderzoek gebruik gemaakt van de stukken van de faillissementscurator van NBC?
De getuige/deskundige verklaart, zakelijk weergegeven:
Nogmaals: in het rapport staat duidelijk vermeld hoe het onderzoek tot stand is gekomen. Ik kan op deze vraag verder geen antwoord geven. Mijn geheimhoudingsplicht laat dat niet toe.
(¼)
De raadsman verzoekt het hof de getuige/deskundige te bevelen de door hem gestelde vragen te beantwoorden. Hij voert daartoe aan, zakelijk weergegeven:
De getuige/deskundige heeft geen verschoningsrecht. De vragen die ik wil stellen zijn voor de beoordeling van wat verdachte wordt verweten, van belang.
(¼)
Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter als beslissing van het hof het volgende mee:
De vraag die voorligt is of de verdediging tezeer in haar verdediging wordt geschaad in geval van het niet doorbreken van de geheimhoudingsplicht van de getuige/deskundige die in opdracht van derden een rapport heeft opgemaakt dat ten doel had onderzoek naar toezicht en controle door de Vereniging voor de Effectenhandel en dat zich niet in de eerste plaats richtte op het reilen en zeilen van NBC. Het gaat dus om een belangenafweging.
Ter beschikking staat het openbare gedeelte van het rapport dat is opgemaakt door Coopers & Lybrand. De bevindingen van dat rapport bevestigen temeer wat uit de stukken in de strafzaak reeds naar voren komt, te weten dat toezicht en controle op NBC niet op alle onderdelen en te allen tijde optimaal is geweest. Daarvan wil het hof dan ook uitgaan. Toezicht en controle zijn bij de beoordeling van de aan de verdachte verweten gedragingen verder slechts zijdelings van betekenis. Het vorenstaande betekent dat bij de afweging van de belangen van de verdediging tegenover de geheimhoudingsplicht van de getuige/deskundige onvoldoende grond aanwezig is om op het punt van toezicht en controle deze geheimhoudingsplicht te doorbreken en de getuige/deskundige te dwingen vragen te beantwoorden die in strijd komen met zijn geheimhoudingsplicht.
De verdere door de raadsman te stellen vragen betreffen blijkens diens opgave het al dan niet op orde zijn van de administratie van NBC en de gevolgen van het innemen van baisseposities in maart 1993, de periode gedurende welke de verdachte in Amerika en in Canada verbleef. Eveneens onderwerpen die bij de beoordeling van de aan de verdachte verweten gedragingen slechts zijdelings van betekenis zijn. Bovendien zijn er geen aanknopingspunten dat de nadere bevindingen in het kader van een rapport dat als thema heeft toezicht en controle door de Vereniging voor de Effectenhandel, met betrekking tot bedoelde onderwerpen meer of anders aan het licht zal kunnen brengen dan in deze strafzaak reeds is gebleken of in de loop van het proces nog zou kunnen blijken. Het vorenstaande betekent dat bij de afweging van de belangen van de verdediging tegenover de geheimhoudingsplicht van de getuige/deskundige onvoldoende grond aanwezig is om met betrekking tot bedoelde onderwerpen de geheimhoudingsplicht van de getuige/deskundige te doorbreken en hem te dwingen vragen te beantwoorden die in strijd komen met zijn geheimhoudingsplicht.”
14_ Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 20 oktober 1997 houdt onder meer in:
“De voorzitter deelt namens het hof het volgende mee:
De op de lijst geplaatste getuige/deskundige [getuige] is register-accountant en werkzaam bij Coopers & Leibrand N.V. Hij was hoofd van het onderzoeksteam dat in opdracht van het bestuur van de Stichting Toezicht Effectenverkeer heeft gerapporteerd over - onder andere - de controle door de Vereniging voor de Effectenhandel met betrekking tot [N.B.C.] in de periode 1989 tot 1993. In het strafdossier bevindt zich de rapportage die na overleg met de Minister van Financiën aan de Tweede Kamer ter beschikking is gesteld. Niet in het strafdossier bevindt zich de daaraan ten grondslag liggende uitgebreide rapportage van 18 december 1996. Deze uitgebreide rapportage is gelet op het bepaalde in artikel 31 van Pro de Wet Toezicht Effectenverkeer 1995 niet openbaar gemaakt.
Onderwerp van onderzoek was de wijze waarop de controle op de naleving van de destijds geldende regels is uitgevoerd. Dit onderwerp is niet het onderwerp van deze strafzaak. In deze strafzaak worden verdachten twee verwijten gemaakt, kort gezegd, het in onderpand geven van obligaties die aan een cliënt hadden moeten zijn uitgeleverd en bedrieglijke bankbreuk. Heeft het laatste met de controle door de Vereniging voor de Effectenhandel al geheel niets te maken, met betrekking tot het in onderpand geven van obligaties geldt dat de vraag of [N.B.C.] op enig moment in verband met het onder zich houden van gelden/effecten van cliënten heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in de Wet Toezicht Kredietwezen (1992), niet aan de orde is geweest (openbaar rapport onder 117).
Voor de beantwoording van één van de in artikel 350 van Pro het Wetboek van Strafvordering bedoelde vragen komt aan de uitgevoerde controle niet zodanige betekenis toe dat het noodzakelijk is de uitgebreide rapportage aan het strafdossier toe te voegen met doorbreking van het in artikel 31, lid 1, van de Wet Toezicht Effectenverkeer 1995 neergelegde uitgangspunt.
Het hof wil voorts wel aannemen dat toezicht en controle op het handelen van [N.B.C.] niet altijd en op alle onderdelen optimaal is geweest. Door het niet opvragen van de uitgebreide rapportage worden de belangen van de verdediging redelijkerwijs dan ook niet geschaad. Dat laatste geldt - mutatis mutandis - eveneens voor het niet beantwoorden door de getuige/deskundige [getuige] van vragen die betrekking hebben op de wijze waarop bij [N.B.C.] de controle op de naleving van de destijds geldende regels is uitgevoerd.
Bij de verdere behandeling van de strafzaak tegen verdachten heeft de verdediging twee concrete punten naar voren gebracht die haars inziens mede bij de beoordeling dienen te worden betrokken en waarover het onder leiding van de getuige/deskundige [getuige] gehouden onderzoek nadere informatie zou kunnen verschaffen. Dat betreft (a) de inrichting van de administratie van NBC en de wijze waarop de administratie is gevoerd en (b) de oplopend hoge baisse-posities in de maand maart 1993.
Voorop dient te worden gesteld dat ook deze onderwerpen de strafrechtelijke verwijten die aan de beide verdachten worden gemaakt, niet rechtstreeks raken. Niettemin is het hof van oordeel dat de verdediging aan de getuige/deskundige met betrekking tot deze twee onderworpen nadere vragen zal kunnen stellen. (¼) Bij de beantwoording van de te stellen vragen zal de getuige/deskundige kunnen volstaan met een verklaring van wat hem in verband met het gehouden onderzoek over deze twee onderwerpen bekend is. Hem vertrouwelijk verstrekte gegevens, die buiten dit kader vallen en op derden betrekking hebben, behoeft hij niet te noemen. Samengevat. Het gaat bij de ondervraging dus om twee onderwerpen, namelijk (a) of en in hoeverre de wijze van administreren bij [N.B.C.] voldeed aan de eisen die aan de administratie van een niet-effecten kredietinstelling dienen te worden gesteld en (b) om het beeld / het verloop van de baisse-posities en de daarvoor gestelde zekerheden in genoemde periode. Dit alles voorzover al bij het onder leiding van de getuige/deskundige [getuige] uitgevoerde onderzoek naar voren gekomen.”
15_ Het middel stelt in de eerste plaats de vraag aan de orde of bij toepassing van art. 288 (oud) Sv beslissend dient te zijn of de vraag is gericht op het verkrijgen van informatie die van belang kan zijn voor de beantwoording van de vraagpunten waarvoor de artikelen 348 en 350 Sv de rechter stellen, dan wel - zoals het Hof in casu heeft gedaan - de belangen van de verdediging dienen te worden afgewogen tegen daartegenover staande belangen bij geheimhouding. De stelster van het middel neemt het eerstbedoelde standpunt in.
16_ In een aantal gevallen waarin de feitenrechter aan zijn beslissing tot toepassing van art. 288 (oud) Sv (kennelijk) een afweging van de belangen van de verdediging tegen die bij geheimhouding ten grondslag had gelegd, heeft Uw Raad geoordeeld dat deze de genomen beslissing kon dragen. Vgl. HR 2 maart 1982, NJ 1982, 460 m.nt. Th.W.v.V.; HR 5 oktober 1982, NJ 1983, 297 m.nt. A.C.‘tH; HR 10 december 1985, NJ 1986, 462; HR 27 oktober 1992, NJ 1993, 209; HR 15 maart 1994, NJ 1994, 745 m.nt. Sch. Op die grond meen ik dat het Hof, door te overwegen en te beslissen als het heeft gedaan, geen blijk heeft gegeven van een verkeerde rechtsopvatting met betrekking tot art. 288 (oud) Sv.
Op HR 6 oktober 1998, NJ 1998, 913 beroept de stelster van het middel zich tevergeefs, aanzien in dat arrest de hiervoren bedoelde vraag niet aan de orde is gekomen.
17_ Ter zijde zij opgemerkt dat, met betrekking tot het recht van Engeland en Wales, Blackstone’s Criminal Practice (1994) onder ‘Exclusion on grounds of public policy; General Principles’ (F9.1) onder meer inhoudt:
“It is in the public interest to withhold material, the disclosure of which would harm the nation or the proper functioning of the public service. It is also in the public interest that justice should be done, and should be publicly seen to be done, by the reception of all relevant evidence. If there is a conflict between those interests, whether otherwise admissible evidence should be withheld in the public interest is a question of balance, to be decided by the courts (¼)”.
18_ De eerste klacht van het middel treft geen doel.
19_ De tweede klacht van het middel is dat het Hof, door te overwegen:
“Bovendien zijn er geen aanknopingspunten dat de nadere bevindingen in het kader van een rapport dat als thema heeft toezicht en controle door de Vereniging voor de Effectenhandel, met betrekking tot bedoelde onderwerpen meer of anders aan het licht zal kunnen brengen dan in deze strafzaak reeds is gebleken of in de loop van het proces nog zou kunnen blijken.”
op ongeoorloofde wijze is vooruitgelopen op de inhoud van de af te leggen verklaring.
20_ Uw Raad heeft meermalen geoordeeld dat de rechter bij zijn beslissing een door de verdediging opgegeven getuige niet te doen oproepen niet mag vooruitlopen op de mogelijke inhoud van een door die getuige af te leggen verklaring. Ik noem slechts HR 1 december 1992, NJ 1993, 631 m.nt. C; HR 18 oktober 1994, NJ 1995, 80 m.nt. Sch; HR 27 mei 1997, NJ 1997, 565; HR 7 oktober 1997, NJ 1998, 153 m.nt. ‘tH. Aan die arresten kan de regel worden ontleend dat tot niet-oproeping van een getuige niet mag worden besloten enkel op grond van een prognose omtrent de inhoud van diens verklaring.
1_ In de onderhavige zaak is die regel niet geschonden. Het Hof heeft de gewraakte overweging naast andere betrokken in zijn afweging of er voldoende grond bestaat om de getuige/deskundige te dwingen bepaalde vragen te beantwoorden in strijd met zijn wettelijke geheimhoudingsplicht. Bij de schatting van de bij een zodanige doorbreking betrokken belangen komt gebruikmaking van een prognose omtrent wat deze doorbreking zou kunnen opleveren mij niet ongeoorloofd voor.
21_ Ook deze klacht kan daarom mijns inziens niet tot cassatie leiden, zodat beide onderdelen van het middel tevergeefs zijn voorgesteld.
22_ Het derde middel klaagt over de afwijzing door het Hof van het door de verdediging gedane verzoek tot toevoeging aan het strafdossier van het niet gepubliceerde deel van een in opdracht van het bestuur van de Stichting Toezicht Effectenverkeer uitgebracht rapport.
23_ Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 17 oktober 1997 heeft de raadsman aldaar verzocht het volledige rapport van Coopers & Lybrand aan het strafdossier toe te voegen. Daartoe heeft de raadsman, kort samengevat, aangevoerd dat door die toevoeging zou kunnen worden vastgesteld of “de problematiek” van een der cliënten van NBC, die bijna een miljoen gulden dreigde kwijt te raken, in het onderzoek betrokken is geweest.
24_ Het Hof heeft dit verzoek ter terechtzitting van 20 oktober 1997 afgewezen met de reeds hiervoren weergegeven overweging:
“In het strafdossier bevindt zich de rapportage die na overleg met de Minister van Financiën aan de Tweede Kamer ter beschikking is gesteld. Niet in het strafdossier bevindt zich de daaraan ten grondslag liggende uitgebreide rapportage van 18 december 1996. Deze uitgebreide rapportage is gelet op het bepaalde in artikel 31 van Pro de Wet Toezicht Effectenverkeer 1995 niet openbaar gemaakt.
Onderwerp van onderzoek was de wijze waarop de controle op de naleving van de destijds geldende regels is uitgevoerd. Dit onderwerp is niet het onderwerp van deze strafzaak. In deze strafzaak worden verdachten twee verwijten gemaakt, kort gezegd, het in onderpand geven van obligaties die aan een cliënt hadden moeten zijn uitgeleverd en bedrieglijke bankbreuk. Heeft het laatste met de controle door de Vereniging voor de Effectenhandel al geheel niets te maken, met betrekking tot het in onderpand geven van obligaties geldt dat de vraag of [N.B.C.] op enig moment in verband met het onder zich houden van gelden/effecten van cliënten heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in de Wet Toezicht Kredietwezen (1992), niet aan de orde is geweest (openbaar rapport onder 117).
Voor de beantwoording van één van de in artikel 350 van Pro het Wetboek van Strafvordering bedoelde vragen komt aan de uitgevoerde controle niet zodanige betekenis toe dat het noodzakelijk is de uitgebreide rapportage aan het strafdossier toe te voegen met doorbreking van het in artikel 31, lid 1, van de Wet Toezicht Effectenverkeer 1995 neergelegde uitgangspunt.”
25_ § 117 van het zich bij de stukken bevindende rapport van Coopers & Lybrand luidt:
“In dit onderzoek is de vraag of op enig moment in verband met het onder zich houden van gelden/effecten van cliënten door NBC/REH in strijd is gehandeld met het bepaalde in de Wet toezicht Kredietwezen (1992), niet aan de orde geweest.”
26_ Door te oordelen dat het niet noodzakelijk was de uitgebreide rapportage aan het strafdossier toe te voegen heeft het Hof de juiste maatstaf toegepast (art. 315, eerste lid, Sv). De door het Hof aan dat oordeel gegeven motivering is mijns inziens, gezien de inhoud van § 117 van het rapport van Coopers & Lybrand, niet onbegrijpelijk.
27_ In de toelichting op het middel wordt gesteld dat die motivering onbegrijpelijk is, omdat het zeer waarschijnlijk mag worden geacht dat het onderzoek van Coopers & Lybrand mede was gericht op de vraag wie eigenaar was van de volgens de telastelegging onder 1 verduisterde stukken. Daarmee wordt er echter aan voorbij gegaan dat het Hof aan zijn oordeel onder meer zijn op § 117 van het openbare gedeelte van het rapport gebaseerde niet onbegrijpelijke vaststelling ten grondslag heeft gelegd dat de vraag of [N.B.C.] op enig moment in verband met het onder zich houden van gelden/effecten van cliënten heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in de Wet Toezicht Kredietwezen (1992), in het onderzoek van Coopers & Lybrand niet aan de orde is geweest, terwijl de juistheid van die vaststelling in cassatie niet ten toets kan komen.
Het in de toelichting op het middel gedane beroep op HR 7 mei 1996, NJ 1996, 687 m.nt. Sch stuit op diezelfde niet onbegrijpelijke vaststelling af.
28_ Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld.
29_ Het vierde middel behelst het betoog dat het Hof op het onder 2 bewezenverklaarde feit niet art. 341 Sr Pro maar, als lex specialis, art. 343 (oud) Sr had moeten toepassen.
30_ Het Hof heeft onder 2 bewezenverklaard dat
“[N.B.C.] B.V. (hierna te noemen N.B.C.), statutair gevestigd te Amsterdam, in de periode van 17 augustus 1993 tot en met 16 maart 1994 te Amsterdam, terwijl N.B.C. bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam van 17 augustus 1993 in staat van faillissement was verklaard met benoeming van mr R.J. Graaf Schimmelpenninck tot curator, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeisers, goederen aan de boedel heeft onttrokken, immers heeft N.B.C. toen en daar aan bedoelde curator in haar faillissement verzwegen warrants (in totaal 320.000) Teranet IA Inc., een te Canada gevestigde onderneming, te bezitten, welke warrants zich in de genoemde periode in een effectendepot bij Union Securities Ltd., een stockbroker te Vancouver, Canada, bevonden, aan welke verboden gedraging hij, verdachte, feitelijk leiding heeft gegeven.”
31_ Het Hof heeft het onder 2 bewezenverklaarde gekwalificeerd als “bedrieglijke bankbreuk, gepleegd door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging”, en onder de toepasselijke wettelijke voorschriften melding gemaakt van art. 341 Sr Pro. Kennelijk heeft het Hof daarbij het oog gehad op art. 341, aanhef en onder 1° (oud), Sr, welke bepaling luidde:2
“Hij die in staat van faillissement is verklaard wordt, als schuldig aan bedrieglijke bankbreuk, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers:
1°. hetzij lasten verdicht heeft of verdicht, hetzij baten niet verantwoord heeft of niet verantwoordt, hetzij enig goed aan de boedel onttrokken heeft of onttrekt;”.
32_ Art. 343, aanhef en onder 1° (oud), Sr luidde:3
“De bestuurder of commissaris van een rechtspersoon, welke in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon:
1°. hetzij lasten verdicht heeft of verdicht, hetzij baten niet verantwoord heeft of niet verantwoordt, hetzij enig goed aan de boedel onttrokken heeft of onttrekt;”.
33_ Anders dan in de toelichting op het middel lijkt te worden betoogd meen ik dat art. 343, aanhef en onder 1° (oud), Sr niet kan worden aangemerkt als lex specialis ten opzichte van op art. 341, aanhef en onder 1° (oud), Sr. De eerstgenoemde bepaling richt zich immers tegen de failliet zelf, de andere tegen de bestuurder of commissaris.4 De vraag die thans beantwoording behoeft is echter of art. 343, aanhef en onder 1° (oud), Sr kan gelden als lex specialis ten opzichte van op art. 341, aanhef en onder 1° (oud), Sr jo. art. 51, tweede lid aanhef en onder 2°, Sr. Ook die vraag beantwoord ik ontkennend. Enerzijds is voor aansprakelijkheid van de feitelijke leidinggever een vereiste dat het strafbare feit - in casu het onttrekken van goederen aan de boedel - kan gelden als begaan door de rechtspersoon, terwijl anderzijds, op grond van art. 343, aanhef en onder 1° (oud), Sr, de bestuurder of commissaris strafrechtelijk aansprakelijk is indien deze enig goed aan de boedel heeft onttrokken ook zonder dat die gedraging aan de rechtspersoon kan worden toegeschreven. Weliswaar is hier sprake van gedeeltelijke overlapping van de bepalingen, maar logische specialiteit doet zich hierbij niet voor, en dat de wetgever toch een specialis-generalis-verhouding heeft gewild blijkt niet.5 Indien zou zijn bewezenverklaard dat de onttrekking is begaan door de rechtspersoon en dat feitelijke leiding aan de verboden gedraging is gegeven door een bestuurder of commissaris van de failliete rechtspersoon - in casu houdt de bewezenverklaring zulks echter niet in - zou ik daarom niet art. 55, tweede lid, Sr maar art. 55, eerste lid, Sr van toepassing achten. Aldus ook Hilverda,6 blz. 124-126.
34_ Dat met deze opvatting de maatschappelijke realiteit uit het oog wordt verloren omdat aldus een slachtoffer - de rechtspersoon - als dader wordt aangemerkt, zoals wordt betoogd door Keulen,7 op wie in de toelichting op het middel een beroep wordt gedaan, zie ik niet in. Slachtoffer zijn de schuldeisers, en daarmee kan de rechtspersoon naar ik meen niet worden vereenzelvigd.
35_ Voorzover in de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat [verdachte]Holding B.V. bestuurder van [N.B.C.] B.V. is wordt er trouwens aan voorbijgezien dat noch deze omstandigheid in feitelijke aanleg is vastgesteld of aangevoerd, noch de omstandigheid dat het [verdachte]Holding B.V. is geweest die goederen aan de boedel heeft onttrokken;8 vgl. HR 8 maart 1999, NJ 1988, 839 (r.o. 5.4).
1_
36_ Ik acht het middel daarom vruchteloos voorgesteld.
37_ Het vijfde middel betreft feit 1. Betoogd wordt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat de dollarobligaties die N.B.C. zich wederrechtelijk zou hebben toegeëigend, toebehoorden, zoals bewezenverklaard, aan Eckavit Etablissement.
38_ Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 20 november 1997 (pleitnotities, blz. 8 e.v.) heeft de raadsman - met verwijzing naar HR 23 september 1994, NJ 1996, 461 m.nt. WMK - aldaar onder meer aangevoerd:
1_ “Herhaald zij nogmaals wat de feitelijke gang van zaken is geweest met betrekking tot de dollarobligaties. Zij bevonden zich bij de Morgan Guarantee Trust Company of New York, een bank. De bank leverde aan NBC, NBC moest vervolgens doorleveren naar Zwitserland. Constitutief voor de vraag wie de eigendom van de stukken heeft is de registratie in een electronisch systeem, in dit geval Cedel, gevestigd te Luxemburg. De levering aan NBC geschiedde door het verwerken van NBC als gerechtigde in het systeem van Cedel. NBC moest de stukken uitleveren aan Zwitserland, waar ze vervolgens geregistreerd zouden worden op naam van de nieuwe eigenaar, namelijk Eckavit.
De vraag naar de eigendom kan vergeleken worden met de vraag naar de eigendom van onroerend goed. Doorslaggevend is daar de kadastrale registratie, niet de afspraken die partijen daarover maken. Irrelevant is de vraag waar de dollarobligaties zich fysiek bevonden. Immers, niet het houderschap van de stukken maar de registratie ervan in het electronisch systeem is van belang. (¼)
Eckavit heeft betaald aan de depôtbank. Vervolgens zijn de obligaties in het Cedelsysteem geregistreerd op NBC. Nu NBC heeft gekocht moet het ervoor gehouden worden dat NBC eigenaar was geworden, tot het ogenblik van doorlevering aan Zwitserland.”
39_ Het Hof heeft dienaangaande overwogen en beslist:
“De verdediging heeft betoogd dat de dollarobligaties Medical Care Int., Conner Peripherals Inc. en Allwaste Inc. niet aan Eckavit toebehoorden en dat er derhalve geen sprake is van verduistering door [N.B.C.]. Dit betoog gaat niet op.
Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat [N.B.C.] - een niet-effectenkredietinstelling - in december 1992 in opdracht van de beleggingsmaatschappij Eckavit Etablissement de dollarobligaties heeft gekocht. Voorts heeft [N.B.C.] de aankoop aan Eckavit bevestigd en heeft Eckavit de obligaties aan [N.B.C.] betaald. Door [N.B.C.] en Eckavit was afgesproken dat de dollarobligaties zouden worden overgeboekt naar een rekening van Eckavit bij Multi Commercial Bank te Zürich. [N.B.C.] heeft deze overboeking niet laten uitvoren. Zij heeft daarentegen de stukken, die voor heer rekening door Kas-Associatie in depot waren gehouden bij Morgan Guarantee Trust Company of New York, op 16 maart 1993 doen overboeken naar een depot bij Brown Brothers Harriman te New York ten gunste van Pierson Heldring & Pierson. Deze overboeking geschiedde ten titel van inpandgeving ter aanzuivering van het dekkingstekort van [N.B.C.] bij van Pierson Heldring & Pierson. Het gevolg daarvan was dat [N.B.C.] niet meer over de dollarobligaties kon beschikken. [N.B.C.] heeft zodoende tot zekerheid van haar financiële verplichtingen jegens Pierson Heldring & Pierson - en derhalve ten eigen bate - over dollarobligaties beschikt, die door Eckavit waren betaald en die zij naar de rekening van Eckavit bij Multi Commercial Bank had moeten laten overboeken. Door aldus te handelen heeft [N.B.C.] de dollarobligaties verduisterd. Daaraan doet niet af dat de obligaties voorafgaande aan de inpandgeving geboekt waren op de rekening van [N.B.C.] bij Kas-Associatie.”
40_ Dat de desbetreffende dollarobligaties in de zin van art. 321 Sr Pro toebehoorden aan Eckavit, zoals in de evenweergegeven overweging besloten ligt, heeft het Hof uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden. Daaruit heeft het Hof immers kunnen afleiden dat [N.B.C.] de obligaties in opdracht van Eckavit had gekocht voor Eckavit en met Eckavit had afgesproken ze door te zullen leveren aan Eckavit. Hetgeen het Hof hieromtrent heeft overwogen is niet onbegrijpelijk en geeft geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting.
41_ Wanneer het gaat om een bedrag aan geld neemt Uw Raad verduistering aan indien een tussenpersoon, die het bedrag aan geld op zijn rekening heeft ontvangen, het aan zijn bestemming onttrekt;9 toebehoren in de zin van art. 321 Sr Pro valt dan niet samen met de civielrechtelijke rechtsverhouding met betrekking tot dat geld.10 In gevallen als het onderhavige, waarbij het betreft een aandeel in toondereffecten die zijn gestort in een verzameldepot, zodat daarop civielrechtelijk bezien de tussenpersoon rechthebbende is geworden,11 zal mijns inziens dienovereenkomstig moeten worden geoordeeld.
42_ In de toelichting op het middel wordt een beroep gedaan op HR 24 juni 1974, NJ 1974, 454, op HR 24 maart 1959, NJ 1959, 357, en op Hof Leeuwarden 25 april 1957, NJ 1957, 630, doch tevergeefs, omdat het in geen van die gevallen een tussenpersoon betrof die voor zijn cliënt had gekocht.
43_ Het middel faalt derhalve.
44_ Ook het zesde middel betreft feit 1. Gesteld wordt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet valt af te leiden dat de verdachte aan de bewezenverklaarde verduistering feitelijke leiding heeft gegeven.
45_ Het door het Hof gebezigde bewijsmiddel 8 houdt als verklaring van [medeverdachte] onder meer in:
“In maart 1993 was [verdachte] op zakenreis naar Amerika. (¼) en ik hadden dagelijks via de telefoon contact met [verdachte] in Amerika. Wij stuurden dagelijks een fax met alle slotkoersen aan [verdachte] in Amerika.
Ik werd gebeld door Mees Pierson dat er een dekkingstekort was en dat er bijgestort moest worden. Ik heb [verdachte] in Amerika gebeld en gevraagd wat ik moest doen. [verdachte] en ik hebben besproken de dollarobligaties die wij in depot hadden liggen over te boeken naar Pierson, Heldring & Pierson. [Verdachte] zei dat dit kon.”
46_ Bewijsmiddel 9 houdt als verklaring van [medeverdachte] onder meer in:
“In de eerste of tweede week van januari 1993 gaf [verdachte] opeens de instructie dat de dollar obligaties moesten worden overgeboekt naar de corresponderende bank van de Kas Associatie in New York.
Ik heb, nadat [verdachte] mij had gevraagd te informeren of de dollarobligaties van Eckavit trekkingswaarde hadden, gebeld met Oosterhout van Mees Pierson. Het bleek dat er 60 procent trekkingswaarde op de dollarobligaties zat. Ik heb [verdachte] hiervan op de hoogte gebracht.”
47_ Met betrekking tot het feitelijke leiding geven door de verdachte bevat het bestreden arrest de volgende bewijsoverweging:
“Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat [medeverdachte] feitelijk leiding heeft gegeven aan de verduistering.
Dat geldt ook voor [verdachte].[Medeverdachte] heeft op 17 februari 1993 per fax bij Pierson, Heldring & Pierson geïnformeerd of de dollarobligaties van Eckavit trekkingswaarde hadden. Het is niet aannemelijk dat het initiatief daartoe, en zeker niet geheel en al, bij [medeverdachte] heeft gelegen. Veeleer moet ervan worden uitgegaan dat [verdachte] een rol van betekenis heeft gespeeld, aangezien het obligaties betrof die voor Eckavit, een cliënt van [verdachte], waren bestemd. Het hof heeft dan ook onder de bewijsmiddelen opgenomen de verklaring van [medeverdachte] dat de informatie naar de trekkingswaarde van de dollarobligaties in overleg met [verdachte] is ingewonnen en dat [verdachte] weet heeft gehad van de bereidheid van Pierson, Heldring & Pierson de dollarobligaties ter aanzuivering van het dekkingstekort als onderpand te aanvaarden. Het hof heeft twijfel of [verdachte], die op 16 maart 1993 in de Verenigde Staten verbleef, [medeverdachte], zoals deze verklaart, met zoveel woorden heeft geïnstrueerd de obligaties te doen overboeken naar het depot van Pierson, Heldring & Pierson bij Brown Brothers Harriman. [verdachte] en [medeverdachte] hebben echter - zo is komen vast te staan - voordien wel per telefoon en fax regelmatig contact gehad en [verdachte] moet daaruit hebben begrepen dat de ingenomen baisseposities zodanig waren verslechterd dat zekerheidstelling acuut was. [verdachte] heeft niet gesteld en ook is niet anderszins aannemelijk geworden dat hij, toen of op enig ander moment, aan [medeverdachte] te verstaan heeft gegeven dat de obligaties van Eckavit, ondanks de daaraan toegekende trekkingswaarde, niet aan Pierson, Heldring & Pierson in pand mochten worden gegeven. De conclusie kan derhalve niet anders zijn dan dat onder deze omstandigheden ook [verdachte] feitelijk leiding heeft gegeven aan de verduistering door [N.B.C.].”
48_ De eerste klacht van het middel is dat er een tegenstrijdigheid bestaat tussen enerzijds de vaststelling door het Hof dat de verdachte uit contacten per telefoon en fax moet hebben begrepen dat de ingenomen baisseposities zodanig waren verslechterd dat zekerheidstelling acuut was, en anderzijds ‘s Hofs twijfel of de verdachte, die op 16 maart 1993 in de Verenigde Staten verbleef, [medeverdachte] met zoveel woorden heeft geïnstrueerd de obligaties te doen overboeken naar het depot van Pierson, Heldring & Pierson bij Brown Brothers Harriman.
Ik zie tussen die vaststelling en die twijfel echter geen tegenstelling.
49_ Voorts wordt in de toelichting op het middel onder 2 onbegrijpelijk geacht dat het Hof enerzijds bewijsmiddel 9 heeft gebezigd voorzover als verklaring van [medeverdachte] inhoudende
“In de eerste of tweede week van januari 1993 gaf [verdachte] opeens de instructie dat de dollar obligaties moesten worden overgeboekt naar de corresponderende bank van de Kas Associatie in New York.”
en anderzijds heeft overwogen twijfel te koesteren of de verdachte, die op 16 maart 1993 in de Verenigde Staten verbleef, [medeverdachte] met zoveel woorden heeft geïnstrueerd de obligaties te doen overboeken naar het depot van Pierson, Heldring & Pierson bij Brown Brothers Harriman.
Ik versta ‘s Hofs overweging echter aldus dat de twijfel betrekking heeft op de vraag of de verdachte uitdrukkelijk instructie heeft gegeven tot overboeken van de obligaties in het bijzonder naar Brown Brothers Harriman & Company, waarvan sprake is in de bewezenverklaring. Aldus verstaan is die overweging niet in strijd met het bezigen van het bedoelde bewijsmiddel, waarin die instelling niet wordt genoemd.
50_ In de toelichting op het middel onder 3 wordt betoogd dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte van de noodzaak tot zekerheidstelling op de hoogte was. Naar ik meen heeft het Hof dit echter uit bewijsmiddel 8, voorzover hiervoren weergegeven, wel kunnen afleiden.
51_ Tenslotte wordt in de toelichting op het middel onder 3 en onder 4 het standpunt ingenomen dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet valt af te leiden dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de dollarobligaties zouden worden verduisterd. Naar ik echter meen heeft het Hof dit kunnen afleiden uit bewijsmiddel 8, voorzover als verklaring van [medeverdachte] inhoudende:
“[verdachte] en ik hebben besproken de dollarobligaties die wij in depot hadden liggen over te boeken naar Pierson, Heldring & Pierson. [Verdachte] zei dat dit kon.”
52_ Ook dit middel acht ik derhalve tevergeefs voorgesteld.
53_ Ambtshalve heb ik geen reden aangetroffen waarom de bestreden uitspraak niet in stand zou mogen blijven. Het eerste middel gegrond achtende concludeer ik dat Uw Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen, doch uitsluitend voor wat betreft het aantal uren waarvoor de verdachte is veroordeeld tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte, de duur daarvan zal bepalen op een geringer aantal uren, en het beroep voor het overige zal verwerpen.
Voor de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der NederlandenWaarnemend Advocaat-Generaal
1 Art. 288 (oud) Sv is bij de Wet van 15 januari 1998, Stb. 1998, 33 vervangen door art. 293 Sv Pro. De oude bepaling luidde: De rechtbank kan ambtshalve of op het verzet van den officier van justitie of van den verdachte beletten dat aan eenige vraag door den verdachte of diens raadsman of door den officier van justitie gedaan, wordt gevolg gegeven. De officier van justitie en de verdachte zijn bevoegd met betrekking tot eenige vraag opmerkingen te maken, voordat deze beantwoord wordt.
2 De wijziging die bij de Wet van 25 juni 1998, Stb. 1998, 446 in art. 341 Sr Pro is aangebracht geeft geen blijk van een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van gedragingen als de onderhavige, zodat art. 1, tweede lid, Sr toepassing mist.
3 De wijziging die bij de Wet van 17 december 1997, Stb. 1997, 697, in art. 343 Sr Pro is aangebracht geeft evenmin blijk van een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van gedragingen als de onderhavige, zodat ook in dit opzicht art. 1, tweede lid, Sr buiten beeld blijft.
4 Vgl. de conclusie van de toenmalige Advocaat-Generaal Remmelink, in NJ 1988, 839.
5 Zie over de wetsgeschiedenis: B.F. Keulen, Bankbreuk, ons strafrechtelijk faillissementsrecht, Arnhem, 1990, blz. 265-266.
6 C.M. Hilverda, Faillissementsfraude, Zwolle, 1992.
7 B.F. Keulen, o.c., blz. 267 e.v.
8 Zulks is telastegelegd onder 2 subsidiair; het Hof is aan de beoordeling daarvan niet toegekomen.
9 HR 22 mei 1990, NJ 1990, 784; HR 3 december 1985, NJ 1986, 367 m.nt. ThWvV; HR 25 mei 1926, NJ 1926, blz. 708.
10 Zie NLR, aant. 3 op art. 321 Sr Pro; H.A. Demeersseman, De autonomie van het materiële strafrecht, diss. VU 1985, blz. 158-160 en 179.
11 Vgl. HR 23 september 1994, NJ 1996, 461 m.nt. WMK.