Conclusie
Nr. C 98/195 HR Mr. Mok
Zitting 29 oktober 1999 Conclusie inzake
B.V. DAGBLAD DE TELEGRAAF
tegen
[Verweerder]
Edelhoogachtbaar college,
1.Feiten
1.1.De Telegraaf, uitgeefster van een dagblad, eiseres van cassatie, en [verweerder], verweerder in cassatie, hebben in 1980 een overeenkomst gesloten, waarbij [verweerder] zich verplicht heeft, tegen betaling, werkzaamheden ten behoeve van de distributie van dagbladen en de acquisitie van advertenties te verrichten.
Partijen hebben deze overeenkomst in 1981 verlengd voor onbepaalde tijd.
1.2.De Telegraaf verleent [verweerder] een provisie van 5 % van de bij [verweerder] binnengekomen advertentieomzet. De provisie-inkomsten van [verweerder] bedroegen in 1990 / 37.185,-. In 1991 daalden deze inkomsten tot / 30.761,-. In 1992 bedroegen de inkomsten ongeveer eenzelfde bedrag als in 1991.
1.3.De terugval in advertentieprovisie is volgens [verweerder] veroorzaakt doordat hij te kampen kreeg met oneerlijke mededinging, zowel van reclamebureaus als van de acquisitieafdeling van het hoofdkantoor van de Telegraaf.
1.4.De reclamebureaus zijn, sedert de wijziging van de regelen voor het advertentiewezen (de ROTA regels1) in 1990, gerechtigd een deel van hun provisie, van 15 %, (in de vorm van kortingen) te doen toekomen aan adverteerders.
Doordat [verweerder] een provisie van 5 % ontvangt, is hij niet in staat vergelijkbare kortingen te verlenen2.
De acquisitie-afdeling van de Telegraaf tracht, volgens [verweerder], vaste klanten van [verweerder] over te halen hun advertenties niet meer door tussenkomst van [verweerder], doch rechtstreeks bij de Telegraaf te plaatsen.
2.Verloop procedure
2.1. [Verweerder] heeft De Telegraaf gedagvaard voor de kantonrechter in Hilversum en, kort gezegd, gevorderd de Telegraaf te veroordelen tot het opheffen van de negatieve gevolgen van de prijsconcurrentie door bovenbedoelde reclamebureaus (primair door anderen dan [verweerder] niet op gunstiger voorwaarden dan [verweerder] te laten werken, subsidiair door [verweerder] op dezelfde voorwaarden als de reclamebureaus te laten werken) en tot het vergoeden aan [verweerder] van de schade die hij heeft geleden door de oneerlijke concurrentie.
2.2.Later heeft [verweerder] zijn eis gewijzigd.
Primair vorderde hij toen, kort gezegd, opgave en betaling van achterstallige provisie, een voorschot hierop en verschaffing door De Telegraaf van een ondertekend geschrift omvattende de inhoud van de tussen partijen geldende agentuurovereenkomst. De subsidiaire vordering, ingesteld voor het geval de primaire vordering niet of niet volledig zou worden toegewezen, luidde in grote lijnen gelijk aan de oorspronkelijke vordering3.
2.3.De kantonrechter heeft in totaal vier vonnissen gewezen. In het eerste daarvan, d.d. 7 juli 1993 heeft hij geoordeeld dat de overeenkomst tussen partijen niet als arbeidsovereenkomst, doch wel als agentuurovereenkomst kan worden gekwalificeerd.
[verweerder] is van dat (tussen)vonnis in appel gekomen, maar de rechtbank te Amsterdam heeft het vonnis bekrachtigd en de zaak naar de kantonrechter teruggewezen.
2.4. Bij vonnis van 29 november 1995 heeft de kantonrechter de wijziging van eis toegewezen en de primair gevorderde opgave en betaling van achterstallige provisie, alsmede het daarop gevorderde voorschot, afgewezen.
Bij vonnis van 6 november 1996 heeft hij de (primaire) vordering tot verschaffing van een ondertekend geschrift, omvattende de tussen partijen geldende agentuurovereenkomst toegewezen, waarbij hij aangaf welke punten in ieder geval in dit geschrift moesten zijn opgenomen.
Voorts heeft hij, in het kader van de (eerder afgewezen) primaire vordering tot betaling van achterstallige provisie, [verweerder] opgedragen een lijst over te leggen van de na inwerkingtreding van de nieuwe ROTA regels in 1990 verloren klanten. De kantonrechter hield iedere verdere beslissing aan.
2.5.1. Tegen het vonnis van 6 november 1996 en de daaraan voorafgaande vonnissen4 heeft De Telegraaf hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Amsterdam.
Bij vonnis van 11 maart 1998 heeft de rechtbank beslist dat het De Telegraaf vrijstond tegen het vonnis van 7 juli 1993 te appelleren, hoewel dit eerder S op een appel van [verweerder] S aan het oordeel van de rechtbank was onderworpen. Deze kwestie is in cassatie niet meer aan de orde.
2.5.2. De rechtbank heeft het vonnis van 6 november 1996 vernietigd, voorzover [verweerder] was opgedragen bovenbedoelde lijst te produceren. Daarenboven heeft zij de beslissing van de kantonrechter in diens vonnis van 6 november gecorrigeerd, voor zover deze aan de eerdere afwijzing van een vordering was voorbijgegaan.
Voor het overige heeft zij de bestreden vonnissen, ten dele onder verbetering van gronden, bekrachtigd en de zaak teruggewezen naar de kantonrechter ter verdere behandeling.
2.6. Uit de stukken5 blijkt dat [verweerder] tussentijds (naar ik begrijp: hangende de appelprocedure tegen het vonnis van 7 juli 1993) een voorlopige voorziening heeft gevraagd om hem te beschermen tegen de oneerlijke concurrentie.
2.7. Tegen het laatgenoemde vonnis van de rechtbank is De Telegraaf tijdig in cassatie gekomen.
Het beroep steunt op een middel dat uit drie onderdelen bestaat. Het eerste en het tweede onderdeel zijn ieder in subonderdelen onderscheiden.
3. Bespreking van het middel
3.1.1. Onderdeel 1 komt op tegen de roo. 5-8 van het bestreden vonnis. In ro. 8 is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat de overeenkomst tussen partijen moet worden gekwalificeerd als een agentuurovereenkomst in de zin van art. 7:428 BW Pro. In de drie voorafgaande rechtsoverwegingen heeft de rechtbank de omstandigheden behandeld op grond waarvan zij tot de genoemde kwalificatie is gekomen.
3.1.2.1. Subonderdeel 1a stelt dat de door de rechtbank vermelde omstandigheden het oordeel van de rechtbank dat de overeenkomst als agentuurovereenkomst moet worden gekwalificeerd, niet kunnen dragen omdat de rechtbank niet heeft vastgesteld dat [verweerder] jegens de Telegraaf de (contractuele) verplichting had acquisitieve inspanningen te leveren.
In de schriftelijke toelichting is terzake o.m. gesteld6:
ANiet blijkt immers dat [verweerder] zich heeft verplicht tot permanente bemiddeling bij het tot stand komen van advertentieovereenkomsten in het algemeen. De Telegraaf heeft ook meermalen gesteld dat van een dergelijke verplichting tot het actief werven geen sprake was.@
3.1.2.2. Subonderdeel 1b voegt hieraan toe dat volgens De Telegraaf de omstandigheid dat [verweerder] regelmatig zelf (actief) advertenties aanbrengt, waarover hij provisie ontvangt, nog niet leidt tot de conclusie dat sprake is van een agentuurovereenkomst. Omdat er geen sprake van een verplichting tot actief werven had de rechtbank niet zonder nadere motivering tot de conclusie kunnen komen dat dit wèl zo is.
3.1.3.1. Uit de in ' 3.1.2.1. onderstreepte woorden blijkt dat het middel permanente bemiddeling en actief werven op één lijn stelt. Het is echter de vraag of dit juist is.
3.1.3.2. De agentuurovereenkomst is gedefinieerd in art. 7:428 lid 1 BW Pro:
ADe agentuurovereenkomst is een overeenkomst waarbij de ene partij, de principaal, aan de andere partij, de handelsagent, opdraagt, en deze zich verbindt, voor een bepaalde of een onbepaalde tijd en tegen beloning bij de totstandkoming van overeenkomsten bemiddeling te verlenen, en deze eventueel op naam en voor rekening van de principaal te sluiten zonder aan deze ondergeschikt te zijn.@
3.1.3.3. De agentuurovereenkomst is een bemiddelingsovereenkomst in de zin van art. 7:425 BW7. Dit artikel luidt als volgt:
ADe bemiddelingsovereenkomst is de overeenkomst van opdracht waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich tegenover de andere partij, de opdrachtgever, verbindt tegen loon als tussenpersoon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden.@
Ter toelichting op het oorspronkelijke ontwerp van dit artikel8 (de bemiddelingsovereenkomst) vermeldt de Toelichting Meijers9 in verband met het Aals tussenpersoon werkzaam zijn bij het tot stand brengen van overeenkomsten@:
AVooreerst moet de opdracht betreffen het als tussenpersoon werkzaam zijn bij het tot stand brengen van overeenkomsten. Dit is het meest typerende element van de bemiddeling. De opdrachtnemer moet als tussenpersoon transacties voorbereiden en eventueel afsluiten.@
3.1.3.4. Het voorbereiden van transacties houdt niet zonder meer acquisitie in, maar kan ook uit andere activiteiten bestaan. Volgens de Toelichting Meijers (t.a.p.) kunnen bemiddelingsovereenkomsten zich voordoen in tal van varianten zoals de bemiddeling door handelsagenten, makelaars en veilinghouders.
In de literatuur vindt men als voorbeelden van bemiddeling, naast de hiervoor genoemde, arbeidsbemiddeling, huwelijksbemiddeling, kamerver-huurbemiddeling en echtscheidingsbemiddeling10. Vooral bij deze laatste vorm van bemiddeling ligt acquisitie niet voor de hand.
3.1.3.5. Niet valt aan te nemen dat de term Abemiddeling@ in art. 7:428 lid 1 BW Pro een andere betekenis heeft dan Ahet als tussenpersoon werkzaam te zijn@ in art. 7:425 BW Pro.
Noch de wetsgeschiedenis van Boek 7 BW, noch de aan de regeling van de agentuurovereenkomst ten grondslag liggende Benelux-overeenkomst betreffende de agentuurovereenkomst (de Benelux-overeenkomst)11, noch de EEG-richtlijn betreffende zelfstandige handelsagenten (de richtlijn)12 wijzen op een andere betekenis.
De richtlijn bevat zelfs een aanwijzing dat bemiddeling niet acquisitie impliceert. Handelsagent is, op grond van art. 1 lid 2 van Pro de Richtlijn, namelijk niet alleen hij die als tussenpersoon belast is met de verkoop van goederen, maar ook hij die de als tussenpersoon werkzaam is bij de aankoop ervan13.
3.1.3.6. Ook de Nederlandse agentuurregeling ziet mede op de aankoop van goederen en diensten14.
Een acquisitieverplichting van de agent is ook niet af te leiden uit andere bepalingen in de wet, de Benelux-overeenkomst of de richtlijn. Zelfs de zeer gedetailleerde regeling over de verplichtingen van de handelsagent in de concept-richtlijn, die in de Richtlijn slechts ten dele is overgenomen, bevat geen acquisitieverplichting voor de agent15.
3.1.4.1. De rechtbank heeft onder toepassing van de Haviltex-maatstaf16 vastgesteld dat [verweerder], zo al niet in 1980, in ieder geval in 1990 in opdracht van de Telegraaf acquisitieve inspanningen verrichtte.
Nadat zij heeft vastgesteld dat tussen partijen jarenlang onduidelijkheid is blijven bestaan over de precieze aard van hun relatie, dat [verweerder] acquisitieve inspanningen verrichtte en dat de Telegraaf dit niet alleen toeliet, maar ook op verschillende manieren stimuleerde, heeft de rechtbank (ro 8) overwogen:
A Al deze omstandigheden in aanmerking genomen moet worden geoordeeld dat in ieder geval in 1990 [verweerder] erop heeft mogen vertrouwen dat de werkzaamheden die hij met De Telegraaf in 1980 uitdrukkelijk was overeengekomen (het informeren van de klanten, het innemen van advertentieteksten, het zo nodig redigeren daarvan en het ontvangen van betalingen daarvoor) in combinatie met meergenoemde wervende activiteiten die hij jarenlang, daartoe gestimuleerd door De Telegraaf, ten minste feitelijk heeft verricht, tezamen zouden zijn aan te merken als het in opdracht van De Telegraaf verlenen van bemiddeling bij de totstandkoming van (advertentie-)overeenkomsten (artikel 7:428 BW Pro), zodat sprake was van een agentuurovereenkomst.@
3.1.4.2. De rechtbank overweegt dus dat [verweerder] er in ieder geval in 1990 op mocht vertrouwen dat hij niet alleen de, in 1980, uitdrukkelijk overeengekomen werkzaamheden, maar ook zijn wervende activiteiten in opdracht van de Telegraaf verrichtte. Op [verweerder] rustte derhalve, in de ogen van de rechtbank, in ieder geval in 1990 de verplichting acquisitieve inspanningen te verrichten.
De rechtbank gaat er kennelijk van uit dat een agentuurovereenkomst in de loop der tijd kan ontstaan, zonder dat partijen dit expliciet overeenkomen. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. De agentuurovereenkomst is, afgezien van enkele hier niet ter zake doende uitzonderingen17, immers vormvrij18.
3.1.5.1. In ro 3 heeft de rechtbank S in cassatie onbestreden19 S vastgesteld dat in hoger beroep geen bezwaren zijn aangevoerd tegen de vaststelling van de feiten in de eerste alinea van p. 2 van het vonnis van de kantonrechter van 7 juli 1993. Ook de rechtbank is daarom van die feiten uitgegaan.
In de door de rechtbank aangegeven alinea van het vonnis van de kantonrechter heeft de kantonrechter, onder meer overwogen:
ATussen [verweerder] en De Telegraaf is in 1980 een overeenkomst tot stand gekomen, waarbij B kort gezegd S [verweerder] zich verplichtte werkzaamheden ten behoeve van de distributie van dagbladen en de acquisitie van advertenties te verrichten, voor welke werkzaamheden De Telegraaf betaalde.@
3.1.5.2. Door deze vaststelling van feiten tot de hare te maken, heeft de rechtbank wel vastgesteld dat [verweerder] de (contractuele) verplichting had acquisitieve inspanningen te verrichten.
De hier behandelde subonderdelen stuiten, voor zover zij steunen op de veronderstelling van het tegendeel, dus reeds af op gebrek aan feitelijke grondslag.
3.1.6. Overigens steunen de subonderdelen 1a en b op een onjuiste rechtsopvatting, om welke reden zij vergeefs zijn voorgesteld.
3.1.7. Subonderdeel 1c voert aan dat de door de rechtbank aangenomen omstandigheden veeleer, althans ook, kunnen leiden tot de conclusie dat sprake is van een bemiddelingsovereenkomst en dat daarom onvoldoende duidelijk is op welke grond de rechtbank tot het oordeel komt dat wel sprake is van een agentuurovereenkomst, maar niet van een bemiddelingsovereenkomst.
3.1.8.1. Aangezien een agentuur een species is van het genus bemiddelingovereenkomst bedoelt dit onderdeel kennelijk te betogen dat alleen sprake is van een bemiddelingsovereenkomst en niet tevens van een agentuurovereenkomst en dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat tussen de Telegraaf en [verweerder] in verband met de bemiddelingswerkzaamheden van [verweerder] een vaste betrekking bestaat.
Het al dan niet bestaan van een vaste betrekking is immers het enige verschil tussen een (algemene) bemiddelingsovereenkomst en een agentuurovereenkomst20. Indien de opdracht tot bemiddeling bestaat uit een of meer op zichzelf staande opdrachten ten behoeve van bepaalde transacties is geen sprake van een agentuurovereenkomst
3.1.8.2. Het uit het bestreden vonnis blijkende oordeel van de rechtbank dat sprake is van een vaste betrekking is van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk.
Moeilijk valt in te zien hoe de (eventueel pas in de loop der jaren ontstane) opdracht van [verweerder] om te bemiddelen uiteen zou kunnen vallen in een reeks zelfstandige opdrachten tot bemiddeling.
3.1.9. Subonderdeel 1c treft geen doel.
3.1.10 Subonderdeel 1d bouwt voort op de voorafgaande subonderdelen en deelt het lot daarvan.
3.2.1. Onderdeel 2 is gericht tegen ro. 13 van het bestreden vonnis.
In ro. 11 heeft de rechtbank geoordeeld dat in hoger beroep niet (meer) kan worden uitgegaan van het door [verweerder] gestelde causale verband tussen provisiedaling en interne en externe concurrentie. Na terugwijzing zou de kantonrechter [verweerder] alsnog in de gelegenheid moeten stellen zij desbetreffende stellingen te bewijzen.
Volgens het onderdeel steunt ro. 13 op het veronderstelde uitgangspunt dat het in de vorige alinea bedoelde causaal verband alsnog zal worden aangetoond.
3.2.2. In ro. 13 heeft de rechtbank geoordeeld dat de invoering van de nieuwe ROTA-regels De Telegraaf op zichzelf niet schadeplichtig maakt.
Anders ligt het met de omstandigheid dat De Telegraaf
Adat zij, nadat die regels waren vastgesteld, geen enkele maatregel heeft getroffen om de nadelige effecten voor [verweerder] op te heffen of zelfs maar te beperken. (...) Als goed principaal had de Telegraaf zich de belangen van [verweerder] behoren aan te trekken. In dit opzicht verschilt de onderhavige zaak ook van het door de Telegraaf aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 13 november 199221
Tegen deze (hier verkort weergegeven) overweging voert het onderdeel een viertal klachten aan.
3.2.3. Subonderdeel 2a verdedigt dat het oordeel van de rechtbank miskent dat de zorgplicht van De Telegraaf niet zo ver gaat dat deze [verweerder] moet beschermen tegen de nadelige effecten van externe factoren, althans dat het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd is.
Dit oordeel houdt, aldus de toelichting22, in dat een principaal verplicht is om diens agent te vrijwaren tegen externe bedreigingen, hetgeen zou neerkomen op een mate van ondersteuning die in strijd is met de aard van de agentuurovereenkomst (waarin de agent in een niet-afhankelijke positie tot de principaal staat), onder meer omdat de agent aldus gevrijwaard wordt van gewoon ondernemersrisico.
3.2.4.1. [Verweerder] meent23 dat deze klacht feitelijke grondslag mist, omdat zij er kennelijk (maar ten onrechte) van uitgaat dat de invoering van de nieuwe ROTA-regels als externe factor moeten worden aangemerkt. Dit zou echter een omstandigheid zijn die in de sfeer van De Telegraaf ligt.
3.2.4.2. Dit verweer miskent twee aspecten.
Het eerste is dat de rechtbank de vraag of de invoering van de bedoelde regels een omstandigheid is die in de sfeer van de Telegraaf ligt, in het midden heeft gelaten, Het tweede is dat het de rechtbank niet ging om de invoering zelf, maar om het niet nemen van maatregelen om de nadelige gevolgen voor [verweerder] van die invoering op te heffen.
3.2.5.1. Ook factoren die externe oorzaken hebben, kunnen verplichtingen van de principaal leiden. Dit blijkt uit de artikelen 7:430, leden 1 en 3, en 7:435 BW.
Art. 7:430 BW Pro noemt de verplichtingen van de principaal. Op grond van lid 1 moet de principaal alles doen wat in de gegeven omstandigheden van zijn kant nodig is om de handelsagent in staat te stellen zijn werkzaamheden te verrichten. Deze bepaling, die destijds is opgenomen ter aanpassing aan art. 4, lid 1, van de Benelux Modelwet betreffende de agentuurovereenkomst24, wordt in de literatuur vergeleken met de algemene zorgplicht van de werkgever op grond van art. 7:611 en Pro komt erop neer dat de princpaal zich als een goed principaal moet gedragen25.
Op grond van lid 3, dat destijds is opgenomen ter aanpassing aan art. 4, lid 2, van de Benelux Modelwet26, moet de principaal de handelsagent onverwijld waarschuwen, indien hij voorziet dat in een uitgesproken geringere mate dan de handelsagent mocht verwachten, overeenkomsten zullen of mogen worden afgesloten. Deze waarschuwingspicht moet, blijkens de toelichting op de Benelux Modelwet,
Aevenzeer geschieden indien de reden waarom de principaal de omvang van de zaken wenst te verminderen in van buiten komende oorzaken als wanneer die in oorzaken van intern beleid is te zoeken.@27
3.2.5.2. Ook art. 7:435, lid 1, BW is, hoewel niet van toepassing op de vorderingen van [verweerder], in deze zaak van belang, omdat ook hieruit blijkt dat externe factoren wel degelijk een verplichting voor de principaal kunnen meebrengen.
Op grond van deze bepaling heeft de handelsagent recht op beloning, indien hij bereid is zijn verplichtingen op grond van de agentuurovereenkomst na te komen of deze reeds is nagekomen, doch de principaal van de diensten van de handelsagent geen gebruik heeft gemaakt of in aanzienlijk geringere mate gebruik heeft gemaakt dan deze als normaal mocht verwachten, tenzij de gedraging van de principaal voortvloeit uit omstandigheden welke redelijkerwijs niet voor zijn rekening komen. Deze bepaling is destijds opgenomen ter aanpassing aan art. 9, lid 1, van de Benelux Modelwet.
Art. 7:435 BW Pro is gelijkluidend aan art. 9, lid 1, Benelux Modelwet. Uit de toelichting bij deze laatste blijkt dat de gekozen formulering tot uitdrukking wil brengen dat het gaat om een vraag van risico, doch die grote vrijheid laat in de beoordeling van het concrete geval, rekening houdend met alle omstandigheden. Voorts stelt die toelichting, onder verwijzing naar Meijers, dat men in het algemeen kan zeggen dat de principaal (toch) een beloning verschuldigd is, indien de omstandigheden die voor hem het motief vormde om geen gebruik te maken van de diensten van de agent, onder het normale bedrijfsrisico van de principaal vallen28.
3.2.5.3. De door de rechtbank beoogde maatregelen zijn niet aan te merken als een vorm van ondersteuning die de agent vrijwaart tegen externe bedreigingen of die de zelfstandigheid van de onderneming van de agent in gevaar brengen29.
3.2.6. Het subonderdeel faalt derhalve.
3.2.7. Subonderdeel 2b klaagt dat in de redenering van de rechtbank onduidelijk is welke maatregelen De Telegraaf zou hebben moeten nemen om de nadelige effecten van de invoering van de ROTA regels in 1990 op te heffen of te beperken.
3.2.8.1. Uit de vorderingen in deze procedure en hetgeen partijen over en weer hebben gesteld30 zijn deze maatregelen echter wel af te leiden.
[Verweerder] heeft onder meer gevorderd dat DeTelegraaf aan anderen dan aan hem geen hogere provisie verleent, gepaard aan de toestemming om een deel van de provisie door te sluizen naar de adverteerders, althans dat ook aan [verweerder] een provisie van 15 % wordt verleend gepaard aan de toestemming om een deel daarvan door te sluizen naar de adverteerders dan wel dat zijn provisie 5% blijft doch dat hij gemachtigd wordt voor rekening van de Telegraaf in gelijke mate kortingen te verlenen als andere acquisiteurs van de Telegraaf verlenen31.
Maatregelen om [verweerder] een hogere provisie te verlenen dan wel hem toe te staat voor rekening van de Telegraaf kortingen te verlenen is in de verschillende stukken meermalen besproken32. Ook voorafgaand aan de onderhavige procedure stonden de door [verweerder] verlangde maatregelen kennelijk al ter discussie tussen partijen33.
3.2.8.2. Mede gezien het feit dat de rechtbank in ro 13 de nadruk heeft gelegd op de ongelijkheid die bestond tussen [verweerder] en de advertentiebureaus doordat [verweerder] door de geringe hoogte van zijn provisie niet in staat was kortingen, vergelijkbaar met die van de advertentiebureau=s, te verlenen, moet het voor partijen duidelijk zijn geweest dat de rechtbank het oog heeft gehad op de door [verweerder] gevorderde maatregelen.
Dat een en ander voor De Telegraaf ook duidelijk is geweest, blijkt trouwens ook uit subonderdeel 2 c.
3.2.9. Subonderdeel 2b is niet gegrond.
3.2.10. Subonderdeel 2c klaagt dat de rechtbank niet op grond van art. 7:430, lid 1, BW had kunnen oordelen dat in de gegeven omstandigheden de provisieregeling moet worden aangepast. Deze klacht ligt ook al besloten in het tweede deel van onderdeel 2 b.
3.2.11.1. Zoals hiervóór, in ' 3.2.5.1., bleek, behelst art. 7:430, lid 1, BW een algemene zorgplicht voor de principaal, die erop neerkomt dat de principaal zich als een goed principaal moet gedragen. De inhoud van deze zorgplicht in het concrete geval hangt af van de omstandigheden. Het oordeel hierover is derhalve van feitelijke aard.
Uit art. 7:430, lid 1, kan m.i. de verplichting tot aanpassing van de provisie/kortingsregeling van [verweerder] voortvloeien. Het oordeel van de rechtbank hierover is niet onbegrijpelijk in het licht van de herhaaldelijk door [verweerder] naar voren gebrachte stelling dat de Telegraaf door een dergelijke maatregel niet in haar belangen geschaad zou worden, welke stelling De Telegraaf niet gemotiveerd heeft betwist34.
3.2.12. Subonderdeel 2d werpt op dat ro. `3 een innerlijke tegenstrijdigheid bevat, doordat de rechtbank aldaar heeft overwogen dat het voor De Telegraaf voorzienbaar was dat [verweerder]=s concurrentiepositie door invoering van de ROTA regels in 1990 werd aangetast, terwijl volgens ro 11 het causaal verband tussen de provisiedaling van [verweerder] en de interne en externe concurrentie nog niet vaststaat.
3.2.13. De door de rechtbank bedoelde voorzienbaarheid is van belang in verband met de toerekenbaarheid van een tekortkoming.
De vraag of daadwerkelijk causaal verband tussen een tekortkoming en de geleden schade bestaat, is een andere vraag. Een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis behoeft niet tot schade bij de wederpartij te leiden. Ook is denkbaar dat die wederpartij weliswaar schade lijdt, doch dat een andere factor deze veroorzaakt heeft35.
3.2.14 Hierop loopt het subonderdeel vast.
3.3.1. Onderdeel 3 bestrijdt ro 14 van het vonnis. Daarin heeft de rechtbank overwogen dat, indien in rechte komt vast te staan dat De Telegraaf klanten van [verweerder] heeft afgesnoept, dit de Telegraaf schadeplichtig zou maken, aangezien een dergelijk gedrag strijdig is met haar verplichtingen als behoorlijk principaal en het haar duidelijk moet zijn geweest dat [verweerder] daardoor schade zou lijden.
De rechtbank zou hebben nagelaten hierbij in ogenschouw te nemen dat [verweerder] slechts verplicht was tot het vervullen van een Aloketfunctie@ met betrekking tot de advertenties en dat op hem geen verplichting rustte tot actieve acquisitie.
3.3.2. De rechtbank heeft in ro 3 en ro 8 geoordeeld dat [verweerder], in ieder geval in 1990, wel een verplichting had tot het verrichten van wervende activiteiten, zoals hiervóór, in ' 3.1.5.2., al bleek.
In het licht van deze (feitelijke en begrijpelijke) vaststelling door de rechtbank is haar oordeel dat De Telegraaf indien zij klanten van [verweerder] zou afsnoepen onrechtmatig jegens [verweerder] handelt niet onjuist of onbegrijpelijk. Op de Telegraaf rust, op grond van art. 7:430 lid Pro 1, BW immers de plicht zich jegens [verweerder] als goed principaal te gedragen36.
3.4. Op een en ander strandt onderdeel 3.
4. Uitleg bepalingen EG-richtlijn en Benelux-overeenkomst
In het voorgaande is mede verwezen naar richtlijn 86/653/EEG en naar de bij een Benelux-overeenkomst behorende Modelwet, op welke regelingen het Nederlandse agentuurrecht mede zijn gebaseerd. Art. 3 van Pro de overeenkomst waarbij de genoemde Modelwet tot stand gebracht is bepaalt dat het Benelux-Gerechtshof bevoegd is voor de interpretatie van het verdrag en de bijlage.
Onder omstandigheden is het derhalve aangewezen een prejudiciële beslissing aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen of een beslissing tot uitleg aan het Benelux Gerechtshof te vragen.
In deze zaak hebben zich naar ik zou menen echter geen interpretatieproblemen m.b.t. de richtlijn of de Modelwet voorgedaan, zodat aan het vragen van beslissingen als hiervóór bedoeld geen behoefte bestaat.
5. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van De Telegraaf in de kosten.
De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,
Plv.
1. Dit is een overeenkomst tussen enerzijds De Nederlandse Dagbladpers (NDP) en de Nederlandse Organisatie van Tijdschrift_Uitgevers (NOTU) en anderzijds de volgens de ROTA-regels erkende reclamebureaus. Vgl. inl. dagv., p. 6; concl. na comp. en appel, tevens wijz. eis, p. 12 en de bijlagen bij de brief van de gemachtigde van [verweerder] aan de kantonrechter van 18 aug. 1993, welke brief met bijlagen zich alleen in het B dossier bevindt.
2. Vgl., o.a., nrs 22 en 23, p. 11_12 m.v.g. van 15 januari 1997; nrs. 1_6, p. 8_9 m.v.a. van 18 juni 1997.
3. Zie voor de precieze vordering p. 20_24 concl. na comp. en appel tevens wijziging van eis van 3 mei 1995.
4. Van 7 juli 1993, 29 november 1995 en 8 mei 1996.
5. Concl. na comp. en appel tevens wijziging van eis, p. 6 en p. 18.
6. Nr. 7, p. 3-4. De cursiveringen komen voor in het origineel, de onderstreping heb ik toegevoegd.
7. Vgl. F.M. Smit, De agentuurovereenkomst tussen handelsagent en principaal, 1996, p. 20 en Asser/Kortmann, Bijzondere overeenkomsten 5-III, 1994, nr. 155, p.166.
8. Ontwerp: art. 7.7.4.1.
9. Vierde gedeelte (boek 7), p.1010.
10. Asser/Kortmann, a.w., nr.180, p. 154. Vgl. schr. toel. raadsman [verweerder] nr. 5, p.3_4.
11. Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden, het Koninkrijk België en het Groothertogdom Luxemburg betreffende de agentuurovereenkomst (met Bijlage), 26 november 1973, Trb. 1974, 4. De bij dit verdrag behorende Benelux_Modelwet betreffende de agentuurovereenkomst met gemeenschappelijke toelichting is als bijlage opgenomen bij de m.v.t. bij het voorstel van de wet van 23 maart 1977, Stb. 1977, 153, kamerst. [II19701971] 11 022, nr. 4.
12. Richtlijn 86/653/EEG van de Raad van 18 december 1986 inzake de coördinatie van de wetgevingen van de LidStaten inzake zelfstandige handelsagenten, PbEG 1986, L 382/17.
13. Art. 1, lid 2, luidt: "Handelsagent in de zin van deze richtlijn is hij die als zelfstandig tussenpersoon permanent is belast met het tot stand brengen van de verkoop of de aankoop van goederen voor een ander, hierna te noemen *principaal+, of met het tot stand brengen en afsluiten van de verkoop of aankoop van goederen voor rekening en in naam van de principaal."
14. S. Y. Th. Meijer, Bijzondere overeenkomsten (losbl.) , aant. 1 bij art. 7:428, p.2_20.
15. Vgl. F.M. Smit, a.w., p.35_38.
16. Genoemd naar HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, m.nt. C.J.H. Brunner, weergegeven in ro 5, p.4 van het bestreden vonnis. Zie voor verdere jurisprudentie nr. 2, p. 2 van de schr. toel. van de raadsman van [verweerder].
17. Art. 7:429, leden 1 en 2, en art. 7:443 BW Pro.
18. Vgl. Asser/Kortmann, a.w., p.169; F. M. Smit, a.w., H.E. Urlus, De agentuurovereenkomst, 1990, p.17 en de aldaar aangehaalde waarschuwing van W.J. Slagter (TVVS, 1981, p. 2) voor een in de praktijk voorkomende opvatting als Alaat die man maar orders aanbrengen, baat het niet, dan schaadt het niet.@
19. In tegendeel: De Telegraaf is het blijkens de schriftelijke toelichting van haar raadsman (nr. 2, p.1) eens met de overname van deze feiten.
20. Het verschil tussen een algemene bemiddelingsovereenkomst en een agentuurovereenkomst blijkt uit de tekst van art. 7:425 BW Pro in vergelijking met die van art. 7:428 lid 1 BW Pro; Art. 7: 425 spreekt van "een of meer overeenkomsten", terwijl art. 7:428 spreekt Pro van "overeenkomsten" en "bemiddeling voor een bepaalde of onbepaalde tijd." Vgl. Asser/Kortmann, a.w., nr. 195, p.166 en F.M. Smit, a.w, p. 10.
21. NJ 1993, 668.
22. Schr. toel. raadsman DeTelegraaf, nr. 13, p.6.
23. Schr. toel. van zijn raadsman, nr. 10, p. 4.
24. Deze bepaling luidt: "De principaal moet alles doen wat een goed principaal in de gegeven omstandigheden behoort te doen om de handelsagent in staat te stellen zijn werkzaamheden te verrichten."
25. Vgl. F. M. Smit, a.w., p.40; Asser/Kortmann, a.w., nr. 207, p.175.
26. Deze bepaling luidt: "Hij is verplicht de handelsagent zonder verwijl te waarschuwen, indien hij voorziet dat in een uitgesproken geringere mate dan de handelsagent mocht verwachten overeenkomsten zullen worden afgesloten of zullen mogen worden afgesloten."
27. M.v.t. bij de wet tot wijziging van het W.v K. en de Fw in verband met het tot stand brengen van een gemeenschappelijke Benelux_regeling betreffende de agentuurovereenkomst, p. 15, TK 1970_1971, 11 022, nr. 3. (De Benelux modelwet en de daarbij behorende toelichting zijn integraal in de MvT opgenomen.) Vgl. voorts: F.M. Smit, t.a.p., p. 40; Asser/Kortmann, a.w., nr. 207, p. 176.
28. M.v.t, t.a.p., p.19. Als voorbeelden van omstandigheden die in de risicosfeer van de principaal vallen worden in de literatuur onder andere genoemd slapte in zaken, stagnatie in de aanvoer van grondstoffen, bedrijfssluiting en bepaalde stakingen. F.M. Smit, a.w., p.54; Asser/Kortmann,a.w., nr. 218, p.184.
29. Vgl. het ook in de schr. toel. van de raadsman van De Telegraaf aangehaalde citaat uit H.E. Urlus, De agentuurovereenkomst, 1990, p.25: "Daarnaast moet de principaal de agent *beschermen+.@ Anders: Urlus en Uit de Bos, t.a.p., p.22.
30. Bij exploit van 14 april 1998, welk exploit wel in het B_dossier doch niet in het A_dossier zit, heeft [verweerder] de Telegraaf gesommeerd de in ro 13 van het vonnis bedoelde maatregelen te treffen.
31. Het oorspronkelijk onder II (inl. dagv. p. 14_15) en na wijziging eis subsidiair onder II (concl. na comp. en appel tevens wijziging van eis van 3 mei 1995, p.22_23) gevorderde.
32. Vgl. concl. na comp. en appel tevens wijziging van eis, nr. 6, p.8_9, nr. 9, p.10; antwoordakte van 6 maart 1996, p. 3; m.v.g. van 15 januari 1997, nrs. 27_31, p. 13_14; m.v.a. van 18 juni 1997, nr.22_26, p.14_15.
33. Prod. 19, p.2 bij de c.v.d. van 6 januari 1993.
34. Vgl. concl. na comp. en appel tevens wijziging van eis, nr. 6, p. 8, nr. 10, p.10. zie ook p. 2 van prod z bij deze conclusie, waarin [verweerder] stelt dat de Telegraaf onder de ROTA regels ook gerechtigd is de provisie/kortingsregeling met [verweerder] aan te passen.
35. Vgl. schr. toel. raadsman [verweerder], nr. 13, p. 5.
36. Vgl.HR 10 januari 1992, NJ 1992, 576, waarin de Hoge Raad oordeelde dat de omstandigheid dat een voormalig principaal de vertrouwensman van zijn ex_agent in dienst neemt, kan bijdragen aan het oordeel dat de ex_principaal zich onoirbaar heeft gedragen jegens zijn ex_agent, ook zonder dat de agentuurovereenkomst een concurrentiebeding bevatte..