Conclusie
Mr Jörg
Nr. 112.622 E Conclusie inzake:
Parket 30 november 1999 Toko Cheung Kong B.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verzoekster bij
arrest van 18 december 1998 vrijgesproken van het haar
tenlastegelegde handelen in strijd met art. 7 van Pro de Vogelwet
1936.
2. De procureur-generaal bij het hof heeft tegen dit arrest
beroep in cassatie ingesteld. Dit beroep is tegengesproken door
mr J.A. Huijgen, advocaat te 's-Gravenhage.
De ontvankelijkheid van het cassatieberoep (I)
3. De procureur-generaal heeft op 31 december 1998 beroep in
cassatie ingesteld. Ingevolge art. 433, eerste lid (oud)<(1) Dit artikel is gewijzigd bij de wet van 1 oktober
1998 tot wijziging van het Wetboek van
Strafvordering, de Uitleveringswet, de Wet
economische delicten en de Wet overdracht
tenuitvoerlegging strafvonnissen betreffende de
bepalingen aangaande de procedure in cassatie in
strafzaken, herzieningszaken, uitleveringszaken en
zaken in het kader van de Wet overdracht
tenuitvoerlegging strafvonnissen die op 1 juni 1999
in werking is getreden. Ingevolge art. VII van die
wet is deze wijziging niet van toepassing op zaken
waarin op het moment van inwerkingtreding van die wet
de stukken van het geding reeds bij de griffier van
de Hoge Raad zijn ingekomen. In de onderhavige zaak
zijn de stukken ingekomen op 31 maart 1999.
>, Sv
diende dit beroep binnen een maand te worden gevolgd door een
schriftuur. Blijkens het daarop geplaatste stempel is de
schriftuur op 23 maart 1999 ter griffie van het hof ingediend.
4. Uw Raad heeft in zijn arrest van 16 april 1996, NJ 1996,
527 geoordeeld dat indien de procureur-generaal binnen de in
art. 433, eerste lid, Sv bedoelde termijn van een maand niet
kan beschikken over het proces-verbaal van de terechtzitting en
het (uitgewerkte) arrest van het hof, redelijke wetstoepassing
meebrengt dat hij nog gedurende een maand nadat vorenbedoelde
stukken te zijner beschikking zijn gekomen een schriftuur kan
indienen.
5. Uit door mij bij de strafgriffie van het hof ingewonnen
<
?
>
informatie is gebleken dat de procureur-generaal op 25 februari
1999 de beschikking heeft gekregen over het uitgewerkte proces-
verbaal van de terechtzitting en het arrest van het hof.
Daaruit volgt dat - anders dan verzoekster in haar
schriftelijke tegenspraak van het beroep van de procureur-
generaal meent - het bepaalde in art. 433, eerste lid (oud), Sv
niet aan de ontvankelijkheid van het cassatieberoep in de weg
staat.
De ontvankelijkheid van het cassatieberoep (II)
6. Nu het beroep zich richt tegen een vrijspraak moet, gelet op
art. 430, eerste lid, Sv, allereerst worden bepaald of de
procureur-generaal in dat beroep kan worden ontvangen. Daartoe
dient te worden onderzocht of de gegeven vrijspraak een andere
is dan die welke wordt bedoeld in de hierboven vermelde
wetsbepaling. Dit brengt mee dat voor het onderhavige geval
eerst moet worden beantwoord of het hof is uitgegaan van een
juiste uitleg van het in de tenlastelegging voorkomende begrip
"beschermde vogels", welk woord in de tenlastelegging kennelijk
in dezelfde betekenis is gebruikt als in art. 1, aanhef en
onder 2°, Vogelwet 1936.
7. Aan verzoekster is bij inleidende dagvaarding
tenlastegelegd, - voorzover voor de beoordeling van het middel
van belang - dat:
"zij () in strijd met het bepaalde bij en/of
krachtens de Vogelwet 1936, (ongeveer) 60.000,
in elk geval een hoeveelheid, (ingevroren)
ringmussen (Passer montanus), en/of/althans
produkt(en) van die vogels, zijnde (een)
beschermde vogel(s) en/of (een) (een) vogel(s)
als bedoeld in artikel 2 van Pro de Vogelwet 1936,
binnen het grondgebied van Nederland heeft
gebracht, althans heeft doen brengen"
en/of/althans
"() heeft gekocht en/of te koop heeft gevraagd."
8. De stukken van het geding houden in dat verzoekster handelt
in Chinees-Indische levensmiddelen en dat zij ingevroren vogels
uit China importeert ten behoeve van de verkoop. Bij de stukken
bevindt zich een factuur die inhoudt dat aan verzoekster onder
meer 60.000 stuks Passer montanus saturatus zijn geleverd. Het
betrof diepgevroren exemplaren die waren gevild maar nog waren
voorzien van kop en poten. Blijkens een proces-verbaal van de
AID heeft een vogeldeskundige vastgesteld dat de geleverde
vogels ringmussen (Passer montanus) zijn, een in Nederland
voorkomende soort die onder de bescherming van de Vogelwet 1936
valt.
9. Navraag bij het CITES-bureau in Dordrecht heeft geleerd dat
de Passer montanus saturatus een ondersoort is van de soort
Passer montanus.
10. Het hof heeft de vrijspraak als volgt gemotiveerd:
"Ten laste is gelegd een overtreding van artikel
7 van de Vogelwet 1936. Dit artikel dient te
worden bezien tegen de achtergrond van de
Richtlijn 79/409/EEG van 2 april 1979 inzake het
behoud van de vogelstand. In aanmerking nemende
het doel van die richtlijn - de bescherming van
de vogelstand op het Europese grondgebied van de
lidstaten - en mede gelet op de vanuit dat doel
begrijpelijke beslissing van het Hof van
Justitie van de Europese Gemeenschappen van 8
februari 1996 (in de zaak C-202/94 tegen G. van
der Feesten), is duidelijk dat de richtlijn
aldus moet worden uitgelegd dat de bepalingen
daarvan niet van toepassing zijn op buiten het
Europese grondgebied van de lidstaten legaal
gedode vogels, van een ondersoort die binnen dat
grondgebied niet voorkomt. Gelet op de
wetsgeschiedenis beoogt artikel 7 van Pro de
Vogelwet 1936 niet een bescherming die verder
gaat dan die van de richtlijn. Daarom is een
vrijspraak van de tenlastegelegde overtreding op
zijn plaats."
11. Art. 1, eerste lid, Richtlijn 79/409/EEG van 2 april 1997
inzake het behoud van de vogelstand (hierna: de Vogelrichtlijn)
luidt:
"Deze richtlijn heeft betrekking
instandhouding van alle natuurlijk in het wild
levende vogelsoorten op het Europees grondgebied
van de Lid-Staten waarop het Verdrag van
toepassing is. Zij betreft de bescherming, het
beheer en de regulering van deze soorten en
stelt regels voor de exploitatie daarvan."
12.In het arrest van het HvJEG van 8 februari 1996 in de zaak
C-202/94 (van der Feesten) is bepaald dat de Vogelrichtlijn van
toepassing is op ondersoorten van vogels die alleen buiten het
Europese grondgebied van de Lid-Staten natuurlijk in het wild
levend voorkomen, wanneer de soort waartoe zij behoren of
andere ondersoorten van deze soort natuurlijk in het wild
levend op dit grondgebied voorkomen.
13.Een van de overwegingen die het EG-Hof aan die beslissing
ten grondslag heeft gelegd luidt:
"Het begrip ondersoort blijkt derhalve niet
zijn gebaseerd op onderscheidingscriteria die
even nauwkeurig en objectief zijn als de
criteria op basis waarvan de soorten onderling
worden afgebakend. In wetenschappelijke kringen
bestaat er dan ook niet zelden een verschil van
mening over de mogelijkheid om bepaalde
ondersoorten te isoleren en van elkaar te
onderscheiden.
Uit het voorgaande volgt dat, indien de
werkingssfeer van de richtlijn zou worden
beperkt tot de op het Europese grondgebied
voorkomende ondersoorten en niet eveneens de
niet-Europese ondersoorten zou omvatten, de
richtlijn () moeilijk in de Lid-Staten zou
kunnen worden toegepast, met het daaraan
verbonden risico van een niet-eenvormige
toepassing in de Gemeenschap. Dit resultaat zou
indruisen tegen de doelstelling van een
doeltreffende bescherming van de Europese
vogelstand ()."
14.Het hof is van oordeel dat de Vogelrichtlijn te dezen niet
van toepassing is, aangezien de Passer montanus saturatus
binnen het Europese grondgebied van de Lid-Staten niet voorkomt
en buiten dat grondgebied legaal is gedood. Op het eerste
gezicht is dit een zeer plausibele uitleg van de Vogelrichtlijn
die blijkens haar considerans immers strekt tot het behoud van
het natuurlijk milieu, met name het instandhouden van het
biologisch evenwicht van de natuurlijk in het wild levende
vogelsoorten op het Europese grondgebied van de Lid-Staten. Het
ligt niet voor de hand dat het doden van ondersoorten die niet
op dat grondgebied natuurlijk in het wild leven dat biologisch
evenwicht zal verstoren.
15.Deze gedachtegang dient mijns inziens echter van de hand te
worden gewezen omdat zij op praktische bezwaren stuit. Zoals
het EG-Hof in de zaak C-202/94 heeft overwogen is het vaak
moeilijk om de verschillende ondersoorten van elkaar te kunnen
onderscheiden. Dat zal zeker gelden als de desbetreffende
vogels zijn gedood en van hun veren zijn ontdaan. De
onderhavige zaak is daarvan een goed voorbeeld. Blijkens de
factuur zouden aan verzoekster Passer montanus saturatus zijn
geleverd, maar de door de AID ingeschakelde vogeldeskundige
heeft slechts kunnen vaststellen tot welke soort de geleverde
vogels behoorden en was kennelijk niet in staat te determineren
met welke ondersoort hij te maken had.
16.De vraag of de Passer montanus saturatus onder de
bescherming van de Vogelrichtlijn valt dient dan ook te worden
beantwoord aan de hand van de door het EG-Hof in de zaak C-
202/94 (Van der Feesten) gegeven regel. Aangezien de Passer
montanus saturatus een ondersoort is van de soort Passer
montanus die - zo begrijp ik althans de passage in het proces-
verbaal van de AID dat de Passer montanus in Nederland voorkomt
- op het Europese grondgebied van de Lid-Staten natuurlijk in
het wild levend voorkomt, dient vorenbedoelde vraag bevestigend
te worden beantwoord.
17.Dat het in het onderhavige geval om dode vogels gaat doet
daar niet aan af. Ingevolge art. 5, aanhef en onder a, en art.
6, eerste lid, Vogelrichtlijn dienen de Lid-Staten immers het
doden van vogels die onder de bescherming van de
Vogelrichtlijn vallen alsmede - kort gezegd - de handel in die
vogels te verbieden. De uitzonderingen in het tweede en derde
lid van artikel 6 zijn Pro niet van toepassing, aangezien deze geen
betrekking hebben op de Passer montanus. (Zie ook het arrest
van het Hof van Beroep te Antwerpen, 10e kamer, van 30 juni
1998, nr 998.)
18.De overwegingen die het hof aan de vrijspraak ten grondslag
heeft gelegd berusten derhalve op een verkeerde uitleg van de
Vogelrichtlijn en de uitspraak van het EG-Hof in zaak C-202/94.
19.Het hof heeft voorts miskend dat het enkele feit dat een
vogel niet onder de bescherming van de Vogelrichtlijn valt niet
zonder meer meebrengt dat de Vogelwet 1936 evenmin op de
desbetreffende vogel van toepassing is (vgl. HR 8 september
1998, NJ 99,76). Het hof had er dan ook beter aan gedaan om
deze problematiek te benaderen niet vanuit de
Europeesrechtelijke maar vanuit de nationaalrechtelijke
invalshoek. Dat had tot de volgende redenering geleid.
20.Aan verzoekster is tenlastegelegd overtreding van art. 7
Vogelwet 1936, welk artikel als volgt luidt:
"Het is verboden beschermde vogels, vogels als
bedoeld in artikel 2 of Pro produkten van vogels
onder zich te hebben, te koop te vragen, te
kopen, te koop aan te bieden, ten verkoop
voorhanden of voorradig te hebben, te verkopen,
af te leveren, te vervoeren, ten vervoer aan te
bieden, tentoon te stellen of binnen of buiten
het grondgebied van Nederland te brengen."
21.Ingevolge art. 1, aanhef en onder 2°, van de Vogelwet 1936
worden onder beschermde vogels verstaan:
"alle vogels, welke behoren tot een der
Europa in het wild levende soorten, met
uitzondering van de tamme duiverassen, de tamme
knobbelzwanen en de in artikel 2 van Pro de Jachtwet
genoemde vogels."
22.In het Vogelbesluit 1994 wordt in art. 1, eerste lid aanhef
en onder c, dezelfde definitie van beschermde vogels gehanteerd
als in de Vogelwet 1936. De toelichting bij het Vogelbesluit
1994 houdt met betrekking tot deze definitie in:
"De definitie van beschermde vogels
overgenomen uit de Vogelwet 1936. Onder dit
begrip worden alle vogels begrepen welke behoren
tot in Europa in het wild levende soorten. Dat
betekent dat ook vogels die behoren tot een
bepaalde variant of ondersoort van de soort
behoren tot de beschermde vogels. Daarbij maakt
het niet uit of de betreffende variant wel of
niet in Europa voorkomt. Een soort wordt gevormd
door alle varianten en ondersoorten."
23.Voorts is nog van belang art. 3, aanhef en onder 1°,
Vogelwet 1936 waarin is bepaald dat die wet onder vogels mede
begrijpt:
"lichamen van dode vogels en delen van vogels
dan niet geprepareerd of op andere wijze
geschikt gemaakt om duurzaam te worden bewaard".
24.Nu de Passer montanus saturatus een ondersoort is van de in
Europa in het wild levende soort Passer montanus volgt uit de
toelichting bij art. 1, aanhef en onder c, Vogelbesluit 1994
dat het hier vogels betreft die behoren tot de beschermde
vogels als bedoeld in art. 1, aanhef en onder 2°, Vogelwet
1936. Dat het gevilde en ingevroren exemplaren betreft doet
daar - gelet op het bepaalde in art. 3, aanhef en onder 1°,
Vogelwet 1936 - niet aan af.
25.'s Hofs kennelijke oordeel dat geen sprake is van een
"beschermde vogel" in de zin van art. 1, aanhef en onder 2°,
Vogelwet 1936 getuigt dan ook van een onjuiste rechtsopvatting.
26.Door uit te gaan van een onjuiste uitleg van het begrip
"beschermde vogels" heeft het hof de grondslag van de
tenlastelegging verlaten. Dat betekent dat de procureur-
generaal ontvankelijk is in het door hem ingestelde beroep, dat
het middel terecht is voorgesteld en dat de bestreden uitspraak
moet worden vernietigd.
De beoordeling van het verweerschrift in cassatie
1.Nu het cassatieberoep mijns inziens ontvankelijk is, komt het
namens verzoekster ingediende verweerschrift - dat immers is
ingediend onder het voorbehoud dat het cassatieberoep
ontvankelijk mocht zijn - voor bespreking in aanmerking.
2.Voorzover in het verweerschrift wordt betoogd dat buiten
Europa legaal gedode niet-Europese ondersoorten niet onder de
bescherming van de Vogelrichtlijn vallen, verwijs is naar
hetgeen ik hiervoor onder 14 tot en met 17 heb overwogen. De
vergelijking met de uitspraak van het EG-Hof van 8 februari
1996 in zaak C-149/94 gaat niet op, omdat het in die zaak ging
om vogels die in gevangenschap waren geboren en gekweekt en dus
nooit natuurlijk in het wild hadden geleefd. Niet blijkt dat
dit ook geldt voor de vogels waar het in de onderhavige zaak om
gaat.
3.In het verweerschrift wordt voorts nog aangevoerd dat de
bepalingen van de Vogelwet 1936 in strijd zijn met art. 30 EG Pro-
verdrag aangezien de handel in buiten de EG legaal gedode
ringmussen in Zuid-Europese landen vrij is.
4.Ingevolge art. 30 EG Pro-verdrag zijn kwantitatieve
invoerbeperkingen en alle maatregelen van gelijke werking
tussen de Lid-Staten verboden. Dat de invoer van buiten de EG
legaal gedode ringmussen in Zuid-Europa vrij zou zijn - zoals
wordt gesteld -, levert echter geen kwantitatieve
invoerbeperking of maatregel van gelijke werking "tussen
Lid-Staten" op, aangezien het hier om de vrije
verhandelbaarheid gaat. Het beroep op art. 30 EG Pro-verdrag gaat
derhalve niet op; hierin onderscheidt de onderhavige zaak zich
van het geval dat aan de orde was in HR 15 december 1998, NJ
1999, 553 m.nt. B.H. ter Kuile.
5.Dat ingevolge art. 1, aanhef en onder b, van de Beschikking
van het Comité van Ministers van de Benelux Economische Unie
met betrekking tot de bescherming van de vogelstand van 10
augustus 1972 de Passer montanus niet is aangewezen als
beschermde vogelsoort in de zin van art. 7 van Pro de Overeenkomst
tussen het Koninkrijk der Nederlanden, het Koninkrijk België en
het Groothertogdom Luxemburg op het gebied van de jacht en de
vogelbescherming is niet van belang. De aanhef van art. 1 van Pro
de Tweede Beschikking van het Comité van Ministers van de
Benelux Economische Unie tot wijziging van de Benelux-
Overeenkomst op het gebied van de jacht en de vogelbescherming
van 18 juni 1990 houdt immers in dat de Overeenkomst het
bepaalde in de Vogelrichtlijn onverlet laat.
6.Hetgeen in het verweerschrift in cassatie wordt aangevoerd
treft dus geen doel.
7.Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden
uitspraak en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te
Amsterdam, Economische Kamer, teneinde de zaak op het bestaande
hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG