Conclusie
Mr. Hartkamp
Conclusie inzake
nr. C 98/196 HR [eiser]
zitting 19 november 1999 Tegen
[verweerster]
Edelhoogachtbaar College,
Feiten en procesverloop
1) Eiser tot cassatie, [eiser], en verweerster in cassatie, [verweerster], hebben in 1990 een overeenkomst gesloten, onder meer inhoudende dat [verweerster] (die onder de naam Gundog een groothandel in buitenkleding, schoeisel en jacht- en visartikelen had) [eiser] (die voornemens was onder de naam Musko een onderneming in de verkoop en levering van artikelen op het gebied van de bestrijding van muskusratten op te zetten) in contact zou brengen met inkopers van de overheid teneinde zijn onderneming te ontwikkelen, en waarbij [eiser] zich verbond om zich niet in te laten met de 'verkoop van kleding en persoonlijk toebehoren de jacht en de rattenbestrijding betreffende', zulks op straffe van een boete van ¦ 25.000,- per overtreding. De rechtbank heeft vastgesteld dat [eiser] twee overtredingen heeft gepleegd, bestaande uit de verkoop aan de provincie Utrecht van twee paar resp. drie paar lieslaarzen, die een fabrikant in samenwerking met provinciale overheden (o.m. Zuid-Holland) speciaal met het oog op de rattenbestrijding aan het ontwikkelen was.
2) [Verweerster] heeft zich terzake van deze transacties op het boetebeding beroepen en ¦ 50.000,- gevorderd. De rechtbank Utrecht heeft die vordering, ondanks een beroep op matiging zijdens [eiser], toegewezen. De rechtbank overwoog:
'2.5 (..) Tot een matiging van de boete ziet de rechtbank geen aanleiding. [eiser] was nauw betrokken, zonder vooroverleg met [verweerster], bij de ontwikkeling van de lieslaarzen, opdat hij later tot (exclusieve) levering ervan kon overgaan. Dat hij in de ontwikkelingsfase nog nauwelijks verkopen pleegde, doet daaraan niet af. De al dan niet door [eiser] gemaakte winst is evenmin terzake dienende, omdat enkel op basis daarvan de boete, naar haar aard, niet kan worden gematigd.'
3) Tegen dit oordeel kwam [eiser] in hoger beroep op met zijn grief IV, waarin hij de volgende omstandigheden ten gunste van matiging aanvoerde:
a) [Verweerster] is haar verplichtingen niet (dan wel onvoldoende) nagekomen.
b) de laarzen werden speciaal voor de muskusrattenbestrijding ontwikkeld en [verweerster] (die reeds andere soorten laarzen verkocht) heeft, toen zij daartoe benaderd werd, geweigerd dit type in haar assortiment op te nemen.
c) [Verweerster] heeft slechts minimale schade geleden (ongeveer ¦ 210,- bruto).
d) de comparitierechter in eerste instantie heeft te kennen gegeven dat hij een boete gebaseerd op tien maal de schade van [verweerster] redelijk achtte.
Het hof heeft de beslissing van de rechtbank bekrachtigd op grond van de volgende overwegingen:
'Volgens [eiser] is het onredelijk dat hij volledig op het onderhavige beding wordt afgerekend, dit terwijl ook [verweerster] van haar kant in zeer beperkte mate aan haar verplichtingen uit het contract heeft voldaan.
Dit betoog gaat reeds op grond van hetgeen hierboven in het kader van grief I is overwogen en beslist niet op, terwijl ook verder geen feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken, die tot het oordeel zouden kunnen leiden dat de billijkheid klaarblijkelijk tot matiging der bedongen boete noopt. Een zodanig feit of omstandigheid ziet het hof niet in de stelling dat [verweerster] gezegd zou hebben dat zij de onderhavige laarzen niet in haar assortiment heeft willen voeren. Dit - door [verweerster] overigens betwiste - gegeven bracht immers niet mee dat het [eiser] dus vrij stond het onderhavige beding te overtreden, nog daargelaten dat niet gesteld of gebleken is dat hij dienaangaande enig overleg met [verweerster] heeft gevoerd.
Bij deze stand van zaken is derhalve voor matiging van de boete als verzocht geen plaats.
Hieraan kan niet afdoen dat de rechtbank ter comparitie van partijen als voorlopig oordeel te kennen zou hebben gegeven dat er voor matiging van de boete aanleiding bestond. Een dergelijk - kennelijk met het oog op schikkingsbesprekingen -gegeven oordeel, is per definitie niet bindend.'
4) [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld en een hierna te vermelden klacht aangevoerd. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht.
Bespreking van het cassatiemiddel
5) Het cassatiemiddel klaagt dat het hof de klacht van [eiser], hierboven in nr. 3 vermeld onder c, niet zonder (nadere) motivering heeft mogen passeren, nu het om een relevant argument gaat: een grote discrepantie tussen schade en boete kan aanleiding zijn de bedongen boete te matigen. Zou het hof dit laatste niet vinden, dan zou dat blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting.
6) Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat blijkens de Parl. Gesch. Boek 6, p. 324 en 325 de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging van een contractuele boete 'een spaarzaam gebruik behoort te maken' en dat voor het ingrijpen in de contractsvrijheid van partijen 'het enkele uiteenlopen van boete en werkelijke schade niet voldoende is'. In de literatuur wordt deze opvatting niet weersproken.
Echter, het laatste citaat (waarop [verweerster] zich in cassatie uiteraard beroept) impliceert niet dat matiging steeds achterwege zou moeten blijven indien als enig argument daarvoor een discrepantie tussen schade en boetebedrag wordt aangevoerd (resp. als enige argument - na het door de rechter verwerpen van andere argumenten - overblijft). Dit blijkt reeds uit het bekende Helder-arrest (HR 27 april 1984, NJ 1984, 679 m.nt. G), waarin de Hoge Raad kennelijk een grond voor matiging aanwezig acht indien de bedongen boete in relatie tot de overtredingen zo 'buitensporig' is dat de eisen van de goede trouw eraan in de weg zouden staan dat zij ten volle wordt opgevorderd. Deze beslissing behoudt m.i. haar betekenis onder het nieuwe art. 6:94.
In de onderhavige zaak heeft [eiser] zich beroepen op een discrepantie tussen schade (omstreeks ¦ 30,- per paar laarzen) en boetebedrag (¦ 50.000 terzake van 2 transacties betreffende in totaal 5 paar laarzen), en wel aldus dat schade en boete 'in geen enkele verhouding' tot elkaar stonden (conclusie van antwoord nr. 7; conclusie van dupliek p. 8) resp. dat daartussen 'een enorme discrepantie' bestond (memorie van grieven, ad grief IV). Naar mijn mening kan in een dergelijk geval grond bestaan voor toepassing van art. 6:94 lid Pro 1; zou het hof daarover anders hebben gedacht ('die tot het oordeel zouden kunnen leiden …'), dan zou dat blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting.
7) Mogelijk is ook dat het hof met de geciteerde woorden eenvoudig bedoelt dat het in de door [eiser] gestelde discrepantie in het onderhavige geval geen aanleiding ziet tot matiging. Naar mijn mening klaagt het middel terecht dat het hof dat oordeel nader had moeten motiveren. Ik zeg dit niet omdat ik van mening zou zijn dat hier op het eerste gezicht matiging zozeer voor de hand ligt dat het hof een andersluidend oordeel had moeten uitleggen, maar omdat ik het onderhavige geval zo onduidelijk vind: de overeenkomst is nogal eigenaardig van karakter en er is nog wel het een en ander gebleken omtrent de omstandigheden waaronder zij is gesloten, maar weinig of niets omtrent de omstandigheden waaronder zij is uitgevoerd. In zo'n geval wordt de motiveringsplicht van de feitenrechter m.i. extra geactiveerd, zeker als de boete op 'elke overtreding' is gesteld (vgl. ook HR 13 febr. 1998, NJ 1998, 725 m.nt. JH) en het boetebedrag zeer hoog is ten opzichte van het financiële belang van veel denkbare overtredingen.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
(Advocaat-Generaal)