Conclusie
Nr. 1275 Mr. Ilsink
Derde Kamer B Conclusie inzake:
Onteigening 1. Mr H.B.J.
Reijnders q.q.
Zitting, 20 oktober 1999 2. Rhee-Bra C.V.
3. Bouwbedrijf Van Rhee
B.V.
tegen
1. de gemeente Oirschot
2. de gemeente Eindhoven
Edelhoogachtbaar College,
1. Feiten en procesverloop
1.1. Bij besluit van 26 november 1996, nr. 145, heeft
de raad van de gemeente Oirschot besloten ingevolge het
bepaalde bij art. 77, eerste lid, onder 1°, van de
Onteigeningswet (Ow.), ten behoeve van de uitvoering
van het bestemmingsplan "PIROC-Strijpsche Kampen"<(1) Dit plan is op 28 mei 1996 vastgesteld door de
gemeenteraad, op 19 december 1996 goedgekeurd door
Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant en op 4 mei 1998
onherroepelijk geworden.
>, ten
name van de gemeente onder meer te onteigenen de
percelen, kadastraal bekend gemeente Oirschot, sectie
E, nrs. 939 (grondplannr. 11), groot 09.40.50 ha,
zijnde "boerderijen" en 1085 (grondplannr. 17), groot
03.12.40 ha, zijnde weiland. Beide percelen stonden ten
name van de op 6 februari 1995 overleden Cornelius
Johannes Maria van Dal (hierna: C.J.M. van Dal). Bij
Koninklijk Besluit van 30 juni 1997, no. 97.003107,
Stcrt. 18 juli 1997, nr. 135 (hierna: het KB) is
voormeld raadsbesluit inzoverre goedgekeurd.
1.2. Bij beschikking van 21 oktober 1998 heeft de
<
?
>
rechtbank te `s-Hertogenbosch (hierna: de rechtbank) mr
H.B.J. Reijnders (hierna ook: mr Reijnders) benoemd als
derde in de zin van art. 20 Ow Pro., tegen wie het geding
tot onteigening voor C.J.M. van Dal kan worden gevoerd.
1.3. Bij exploit van 28 oktober 1998 heeft de gemeente
Oirschot mr Reijnders doen dagvaarden voor de rechtbank
en onder meer gevorderd te harer name vervroegd de
onteigening uit te spreken van voormelde onroerende
zaken.
1.4. Bij vonnis van 26 maart 1999, nr. 31488 / HA ZA
98-2620, heeft de rechtbank het verzoek van eiseres tot
cassatie sub 2 de commanditaire vennootschap Rhee-Bra
C.V. (hierna: Rhee-Bra C.V.) en van eiseres tot
cassatie sub 3 de besloten vennootschap met beperkte
aansprakelijkheid Bouwbedrijf Van Rhee B.V. (hierna:
Van Rhee B.V.), beherend vennote van Rhee-Bra C.V., om
in het onteigeningsgeding te mogen tussenkomen,
afgewezen en de gemeente Eindhoven toegelaten als
tussenkomende partij. Voorts heeft de rechtbank de
gevorderde onteigening uitgesproken, het voorschot op
de schadeloosstelling voor mr Reijnders vastgesteld op
ƒ 2.008.539,-- en dat voor de gemeente Eindhoven op
nihil. Tenslotte heeft zij drie deskundigen en een
rechter-commissaris benoemd.
1.5. Tegen dit vonnis hebben eisers tot cassatie beroep
in cassatie ingesteld, onder aanvoering van twee met
Romeinse cijfers genummerde cassatiemiddelen.
1.6. De gemeenten hebben voorwaardelijk incidenteel
cassatieberoep ingesteld, onder aanvoering van één
middel.
1.7. Partijen hebben hun onderscheiden standpunten ter
zitting van Uw Raad van 9 juli 1999 schriftelijk doen
toelichten, waarna eisers tot cassatie ter zitting van
13 augustus 1999 nog hebben gerepliceerd.
1.8. Heden neem ik ook mijn conclusie in de
soortgelijke zaken die bij Uw Raad onder de nrs. 1272
tot en met 1274 en 1276 zijn geregistreerd. Er zitten
geen wezenlijke verschillen in de conclusies; voorzover
er verschillen zijn, met name in de onderdelen 3 en 4,
vinden die hun verklaring in verschillen in de
feitelijke constellatie.
2. De ontvankelijkheid van Rhee-Bra C.V. en Van Rhee
B.V. in het cassatieberoep
2.1. In hun schriftelijke toelichting van 9 juli 1999
hebben de gemeenten betoogd dat Rhee-Bra C.V. en Van
Rhee B.V. niet in hun cassatieberoep kunnen worden
ontvangen, omdat de rechtbank hun verzoek om in het
onteigeningsgeding te mogen tussenkomen heeft
afgewezen, op de grond dat zij geen derde-
belanghebbenden zijn in de zin van art. 3, tweede lid,
Ow.
2.2. Dat is niet juist. De rechtbank heeft de verzoeken
van Rhee-Bra C.V. en van Van Rhee B.V. om in het
onteigeningsgeding te mogen tussenkomen afgewezen, op
de grond dat zich in dit geval de situatie van
"tegenspraak der hoedanigheid" als bedoeld in art. 3,
derde lid, Ow. voordoet. Daartoe heeft de rechtbank
overwogen dat uit de overgelegde akte van levering d.d.
22 januari 1999 weliswaar blijkt dat de erven Van Dal
aan Rhee-Bra C.V. en Van Rhee B.V. een onverdeeld
aandeel hebben geleverd in de in het geding zijnde
percelen, doch dat van de inschrijving van de notariële
akte in de daartoe bestemde openbare registers,
benodigd voor de voltooiing van de voor de overdracht
van onroerende zaken vereiste levering, geen bewijs is
overgelegd, zodat, gelet op de betwisting door de
gemeente Oirschot, niet in rechte vast staat dat Rhee-
Bra C.V. en Van Rhee B.V. mede-eigenaar zijn geworden
van de te onteigenen percelen.
2.3. Niettemin zal ik ambtshalve moeten onderzoeken of
de exceptie van niet-ontvankelijkheid opgaat. Hoewel de
exceptie niet bij conclusie van antwoord is
voorgedragen, zoals bij art. 411, tweede lid, Rv. is
voorgeschreven, ga ik ervan uit dat het hier een grond
van niet-ontvankelijkheid betreft die van openbare orde
is.<(2) Vgl. Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie, derde
druk (1989), § 143.
> In wezen betogen de gemeenten immers dat Rhee-Bra
C.V. en Van Rhee B.V. geen partij zijn bij het
onteigeningsgeding.
2.4. Bij art. 3, derde lid, Ow. is bepaald dat bij
tegenspraak van de hoedanigheid van eigenaar,
rechthebbende of derde belanghebbende, de onteigening
met de overigen wordt voortgezet, en hij, die beweert
gerechtigde te zijn, zijn recht alleen op de
schadevergoeding zal kunnen uitoefenen, die in dat
geval wordt geconsigneerd overeenkomstig de Wet op de
consignatie van gelden.<(3) In de onderhavige zaak heeft de rechtbank consignatie
van een gedeelte van de schadeloosstelling achterwege
gelaten, omdat door geen van de partijen duidelijk is
gemaakt voor welk bedrag zou dienen te worden
geconsigneerd, de beweerde mede-eigendom van Rhee-Bra
C.V. en Van Rhee B.V. gering is en voorts de erven Van
Dal een samenwerkingsovereenkomst hebben gesloten met
Rhee-Bra C.V. en/of Van Rhee B.V.
>
2.5. In HR 28 augustus 1934, NJ 1934, blz. 1689, m. nt.
E.M.M. overwoog Uw Raad:
" (blz. 1692) O. dat de gemeente
ontvankelijkheid van het door de Vries Lentsch
tegen de(?) uitspraak[, waarbij de rechtbank de
onteigening heeft uitgesproken met vaststelling
van het bedrag der schadevergoeding en bepaling
dat dat bedrag zal worden geconsigneerd]
ingestelde beroep in cassatie bestrijdt op grond,
dat hij daarbij niet partij is, nu de door hem
beweerde hoedanigheid van eigenaar van de te
onteigenen percelen is tegengesproken;
dat dit verweer moet worden verworpen;
(?)
dat uit de geschiedenis der wet blijkt, dat de
bedoeling van [art. 3, derde lid, Ow.] niet is om
[een] derde [die verzoekt op grond van eenig recht
op het goed in het geding te mogen tusschenkomen]
te beletten in het geding tot onteigening te
blijven waken tegen krenking van de door hem
beweerde rechten op het goed, doch alleen om ter
voorkoming van vertraging daarin elk onderzoek
naar het bestaan dier betwiste rechten uit te
sluiten;
dat dan ook in aansluiting hieraan de artt. 35
en volgende der wet hem, wiens beweerd recht op
het te onteigenen goed is tegengesproken,
desondanks rangschikken onder de belanghebbenden
en toelaten tot uitoefening van zekere
bevoegdheden, gelijk in het onderhavige geval de
Vries Lentsch zijn bezwaren tegen het advies der
deskundigen heeft ingebracht, ter terechtzitting
heeft geconcludeerd en zijn conclusieën bij
pleidooi heeft ontwikkeld;
dat de Vries Lentsch dus deel genomen heeft aan
het voor de Rechtbank gevoerde geding, dat geleid
heeft tot een vonnis, waarbij in strijd met zijn
conclusieën de onteigening is uitgesproken van
perceelen, waarvan hij beweert eigenaar te zijn en
waarbij de schadevergoeding is vastgesteld op een
naar zijn stellingen te laag bedrag;
dat daarom ook voor hem het beroep in cassatie
open staat tegen dit vonnis, dat beslist over
rechten, die alsnog kunnen blijken de zijne te
zijn, en het voor de bescherming van zijn -
mogelijk - recht noodzakelijk rechtsmiddel hem
niet mag worden onthouden, alleen omdat een - niet
onberispelijke woordenkeus der [Ow.] den naam van
"partij" slechts schijnt te willen geven, behalve
aan eischer en gedaagde, aan die deelnemers aan
het onteigeningsgeding, wier beweerd recht op het
goed niet wordt tegengesproken; dat toch uit die
woordenkeus niet blijkt van een bedoeling om - in
strijd met redelijkheid en eigen stelsel der wet -
den kring van hen, voor wie de voorziening in
cassatie openstaat, te beperken, terwijl ook in de
artikelen der [Ow.], die de cassatie regelen,
niets wordt aangetroffen, dat wijst op een
beperking van het rechtsmiddel tot hen, die deze
wet partijen noemt"<(4) Zie over dit arrest uitvoerig H.J.M. van Mierlo
Onteigening, eigendomsbeperking en kostenverhaal, Bijz.
deel I.B. III, §§ 25 en 33, en W. Wijting, Een studie
tot hervorming van het onteigeningsprocesrecht, diss.
RUU (1984), blzz. 530-535.
>
2.6. Voormeld arrest uit 1934 betrof een eindvonnis als
bedoeld in art. 37, tweede lid, Ow. In het onderhavige
geval hebben wij te maken met een vonnis waarbij de
vervroegde onteigening is uitgesproken. In hoeverre
kunnen nu aan dat arrest aanknopingspunten worden
ontleend voor de beantwoording van de vraag of Rhee-
Bra C.V. en Van Rhee B.V. partij waren bij het geding
tot vervroegde onteigening?
2.7. Rhee-Bra C.V. en Van Rhee B.V. hebben niet
deelgenomen en ook niet kunnen deelnemen aan het voor
de rechtbank gevoerde geding. De Ow. biedt hun de
mogelijkheid aan de rechtbank te verzoeken in het
onteigeningsgeding te mogen tussenkomen, maar indien de
rechtbank dat verzoek afwijst, zijn hun processuele
mogelijkheden in het geding tot vervroegde onteigening
voor de rechtbank<(5) Tegen het vonnis waarbij het verzoek tot tussenkomst
wordt afgewezen, staat uiteraard wel cassatieberoep
open. Zie bijvoorbeeld HR 31 januari 1996, NJ 1996,
615, m. nt. MB.
> uitgeput. Op hetgeen verzoeksters tot
tussenkomst anders dan ter staving van hun verzoek tot
tussenkomst hebben aangevoerd, kon de rechtbank
derhalve geen acht slaan. Hoezeer ook voor Rhee-Bra
C.V. en Van Rhee B.V geldt dat het thans bestreden
vonnis beslist over rechten, die alsnog kunnen blijken
de hunne te zijn, kan dus niet worden gezegd dat zij
partij waren bij het geding tot vervroegde onteigening.
2.8. De conclusie is dat Rhee-Bra C.V. en Bouwbedrijf
Van Rhee B.V. niet in hun cassatieberoep kunnen worden
ontvangen.
3. De ontvankelijkheid van het cassatieberoep voorzover
ingesteld tegen de gemeente Eindhoven
Nu de gemeente Eindhoven in de procedure voor de
rechtbank als tegenpartij van de gemeente Oirschot
optrad, kan zij niet samen met de gemeente Oirschot als
verweerster in deze cassatieprocedure worden betrokken,
zodat eiser tot cassatie sub 1 in zijn cassatieberoep
tegen het bestreden vonnis, voorzover dat is gewezen
tussen de gemeente Oirschot enerzijds en de gemeente
Eindhoven anderzijds, niet-ontvankelijk moet worden
verklaard.<(6) Zie HR 30 september 1998, NJ 1999, 412
(Kloens/Dordrecht), onder 3, met mijn conclusies.
>
Beoordeling van het principaal cassatieberoep
4. Cassatiemiddel I
4.1. De rechtbank heeft overwogen dat reeds in de
procedure voorafgaande aan het onteigeningsgeding op
het punt van de noodzaak tot onteigening bezwaren naar
voren zijn gebracht, maar dat uit de eigen stelllingen
van eiser tot cassatie sub 1 blijkt
dat destijds geen sprake was van enige reële
mogelijkheid tot zelfrealisatie, zodat er inzoverre
alleszins noodzaak was tot onteigening en de overheid
aldus in redelijkheid
tot het onteigeningsbesluit kon komen. De rechtbank is
van oordeel dat de vraag of in het onteigeningsgeding
nog ruimte is voor een afwijzing van de gevorderde
onteigening op de grond dat de gedaagde partij - samen
met anderen - de bestemming zelf kan realiseren, alleen
positief kan worden beantwoord indien er op basis van
de voorhanden gegevens geen redelijke twijfel is over
de mogelijkheid voor de gedaagde partij om - samen met
anderen - de bestemming zelf te realiseren. In dat
geval is de gevorderde onteigening niet rechtmatig,
althans ontbreekt daaraan elk redelijk belang, aldus de
rechtbank.
Vervolgens stelt de rechtbank vast dat eiser tot
cassatie sub 1 niet de noodzakelijke details geeft over
de exacte mogelijkheden tot zelfrealisatie en de
praktische uitvoering daarvan en dat de gemeente
Oirschot gemotiveerd heeft bestreden dat zelfrealisatie
een reële mogelijkheid is. Zij kan zich op basis
hiervan in feite geen goed oordeel vormen over de vraag
of eiser tot cassatie sub 1 in samenwerking met Rhee-
Bra en met anderen inderdaad technisch, financieel en
praktisch tot zelfrealisatie van de op grondeigendommen
waar het om gaat rustende bestemming in staat is. De
rechtbank acht een nader tijdrovend feitenonderzoek
door middel van bewijslevering op dit punt in strijd
met de spoed die in een onteigeningsprocedure betracht
dient te worden.
Op grond van het voorafgaande beantwoordt de
rechtbank voormelde vraag ontkennend.
4.2. Het middel klaagt er over dat de rechtbank ten
onrechte heeft geoordeeld dat de vraag of in het
onteigeningsgeding nog ruimte is voor een afwijzing van
de gevorderde onteigening op de grond dat de gedaagde
partij - samen met anderen - de bestemming zelf kan
realiseren, alleen positief kan worden beantwoord
indien er op basis van de voorhanden gegevens geen
redelijke twijfel is over de mogelijkheid voor de
gedaagde partij - samen met anderen - zelf de
bestemming te realiseren. Geen rechtsregel zou zich
verzetten tegen feitenonderzoek door middel van
bewijslevering in een onteigeningsprocedure. De
overweging dat een nader tijdrovend feitenonderzoek
door middel van bewijslevering van de gestelde
mogelijkheid tot zelfrealisatie in strijd is met de
spoed die in een onteigeningsprocedure betracht dient
te worden, is volgens eiser tot cassatie sub 1 zonder
nadere redengeving onbegrijpelijk.
4.3. In het KB van 30 juni 1997 overwoog de Kroon naar
aanleiding van de door de erven Van Dal tegen het
raadsbesluit naar voren gebrachte bedenkingen onder
meer:
"(Stcrt. 1997, 135, blz. 15, tweede kolom) (?)
Voor de beoordeling van de bedenkingen inzake de
bereidheid zelf tot verwezenlijking van de
bestemmingen over te gaan verwijzen Wij naar
hetgeen Wij overwogen hebben bij soortgelijke
bedenkingen van de reclamante onder b."
en bij bedoelde bedenkingen van reclamante onder b:
"(blz. 14, vierde kolom) (?) Mede gelet
onderlinge samenhang van de in het plangebied uit
te voeren werkzaamheden en de beperkte omvang van
de eigendommen van de reclamante ten opzichte van
het gehele plangebied kan naar Ons oordeel van een
zelf verrichten van werkzaamheden door de
reclamante uit een oogpunt van een doelmatige
realisering van het bestemmingsplan geen sprake
zijn."
4.4. In zijn conclusie van antwoord voor de rechtbank
d.d. 20 november 1998 heeft eiser tot cassatie sub 1
aangevoerd:
"6. De erven zijn inmiddels met [Rhee-Bra C.V.]
3 juli 1998 (?) een overeenkomst aangegaan
waarbij partijen hebben uitgesproken dat zij samen
willen werken met als doel voornoemde percelen zo
spoedig mogelijk te gaan ontwikkelen en daartoe
een exploitatie-overeenkomst aan te gaan met de
gemeenten Eindhoven c.q. Oirschot en/of eventuele
derden daaronder begrepen het Ministerie van
Defensie teneinde het bestemmingsplan "Piroc-
Strijpsche Kampen" van de gemeente Oirschot/
Eindhoven zelf te realiseren. (?) Rhee-Bra is
uitermate in staat om met en in opdracht van de
erven het bestemmingsplan te realiseren. Immers
Rhee-Bra heeft inmiddels door met verschillende
eigenaren/belanghebbenden binnen het plangebied
gelijkluidende overeenkomsten te sluiten, de
beschikking over een zeer groot grondoppervlak -
circa 50 ha - binnen voornoemd plan. Voorts
beschikt Rhee-Bra over een bouwbedrijf met
voldoende technische en financiële middelen om de
door de overheid voorgestane planuitvoering binnen
de door de overheid gestelde termijnen en binnen
de door de overheid te stellen voorwaarden en
voorschriften te realiseren. De erven zijn bereid
om binnen het door de overheid te stellen kader
het bestemmingsplan te realiseren. Er bestaat
derhalve voor de gemeente gelet op de mogelijkheid
van zelfrealisatie geen enkele noodzaak tot
onteigening.
7. Ten opzichte van het [KB van 30 juni 1997], is
er thans sprake van een volledig gewijzigde
situatie. Was er ten tijde van het nemen van
genoemd besluit nog geen sprake van dat de
betrokken eigenaren/belanghebbenden zelf in staat
waren tot zelfrealisatie, nu is dat wel het geval.
Thans beschikken zij door het sluiten van de
hiervoor genoemde overeenkomst over een
grondoppervlakte van circa 50 ha, zijnde 50% van
het plangebied. Zoals gezegd is een samenwerking
aangegaan met een deskundige ontwikkelaar/aannemer
die in staat is tot realisering van het
bestemmingsplan. Gedaagde concludeert derhalve dat
gegeven deze nieuwe omstandigheden de toetsing van
de onteigeningstitel ten aanzien van de
zelfrealisatie door Uw Rechtbank voor de hand
ligt."
Voorts heeft eiser tot cassatie sub 1 bewijs
aangeboden, in het bijzonder door middel van het horen
van getuigen, van zijn stelling dat de erven in staat
zijn het bestemmingsplan zelf te realiseren (zie
onderdeel 12 van de conclusie van antwoord).
4.5. Uit de hiervoor geciteerde overwegingen van het
onteigenings-KB blijkt dat de erven Van Dal hun
bezwaar dat zij zelf tot verwezenlijking van het
bestemmingsplan willen overgaan niet voor het eerst in
het onteigeningsgeding naar voren hebben gebracht. De
beoordeling van dit bezwaar noopte de gemeenteraad en
de Kroon tot een belangenafweging. De
onteigeningsrechter mag die belangenafweging slechts
marginaal toetsen. Voorts mag de onteigeningsrechter
zich niet over die belangenafweging uitlaten naar
aanleiding van feiten en omstandigheden, die de raad
en/of de Kroon niet bekend waren. Dat zou de
onteigeningsrechter immers op de stoel van het bestuur
zetten.<(7) Zie onderdeel 2.2.13 van de conclusie van de A-G Loeb
voor HR 2 april 1997, NJ 1997, 730, m. nt. P.C.E. van
Wijmen, BR 1997, blz. 770, m. nt. E. van der Schans
(Semler/Assen).
>
4.6. In het onteigeningsgeding heeft eiser tot cassatie
sub 1 zijn bezwaar met nieuwe stellingen onderbouwd.
Zoals gezegd mag de onteigeningsrechter daar in
beginsel geen acht op slaan. Waarom heeft de rechtbank
dat dan wel gedaan? Misschien heeft de rechtbank zich
(mede) laten leiden door de vonnissen van de rechtbank
te `s-Hertogenbosch van 12 mei 1989, NJ 1990, 490
(Helmond/Van Mullekom) en van de rechtbank te Arnhem
van 28 maart 1996, nr. ON 1995/1041 (Nijkerk/Van Hell
en Landman en Bouwfonds Woningbouw B.V.), waarvan ik de
relevante overwegingen heb geciteerd in de onderdelen
3.4 en 3.5 van mijn conclusie voor HR 30 september
1998, NJ 1999, 411, m. nt. PCEvW (Willemsens-Maassen en
Burgfonds/Dordrecht).
4.7. Indien de rechtbank, zoals in de onder 4.6
vermelde vonnissen het geval was, vaststelt dat de
noodzaak tot onteigening (thans) niet (meer) aanwezig
is, omdat de onteigenende partij dat niet, althans
onvoldoende heeft weersproken, berust die vaststelling
niet op een toetsing van de aan (de goedkeuring van)
het onteigeningsbesluit ten grondslag liggende
belangenafweging, maar op een vaststelling van de
feiten.
4.8. De gemeente Oirschot heeft, anders dan de
gemeenten in de onder 4.6 vermelde zaken, gemotiveerd
bestreden dat zelfrealisatie een reële mogelijkheid is.
Mij dunkt dat daarmee voor eiser tot cassatie sub 1 het
doek valt. Ik meen voor die opvatting voldoende
aanknopingspunten te kunnen vinden in rov. 3.3. van HR
NJ 1999, 411, waarin Uw Raad onderdeel 2 van het middel
heeft verworpen, zulks onder verwijzing naar, onder
meer, onderdeel 3.9 van mijn conclusie in die zaak.
Weliswaar heeft eiser tot cassatie sub 1 aangeboden te
bewijzen dat zelfrealisatie een reële mogelijkheid is,
maar dat aanbod kan niet tot iets leiden. Immers, de
vraag of zelfrealisatie een reële mogelijkheid is, kan
slechts worden beantwoord in het kader van een
bestuurlijke belangenafweging en niet van een
rechterlijke. De klacht dat de rechtbank het
bewijsaanbod ten onrechte heeft gepasseerd, faalt dus
bij gebrek aan belang.
4.9. Het eerste cassatiemiddel is derhalve tevergeefs
voorgesteld.
5. Cassatiemiddel II
5.1. Het middel klaagt erover dat de rechtbank zonder
meer is voorbijgegaan aan de gemotiveerde stelling -
waarvan bewijs is aangeboden - dat de gemeente Oirschot
onvoldoende serieus heeft onderhandeld. Voorts zou de
rechtbank niet inzichtelijk hebben gemaakt hoe zij -
tegen de stelling van het tegendeel in - tot het
oordeel is gekomen dat a prima vista niet kan worden
gezegd dat het aanbod van de gemeente Oirschot ten
aanzien van 115.290 m? grond kennelijk onredelijk is.
5.2. Voor beschouwingen met betrekking tot art. 17 Ow Pro.,
waarin de eis wordt gesteld dat voor de
ontvankelijkheid van de vordering tot onteigening de
onteigenende partij de te onteigenen zaak bij
minnelijke overeenkomst moet hebben getracht te
verwerven, moge ik verwijzen naar de onderdelen 4.4 en
4.5 van mijn conclusie voor HR 8 april 1998, NJ 1999,
24, m. nt. P.C.E. van Wijmen (Van den
Boogert/Rotterdam) en onderdeel 2.10, eerste citaat,
van mijn conclusie voor HR 30 september 1998, NJ 1999,
411, eveneens m. nt. P.C.E. van Wijmen (Willemsens-
Maassen en Burgfonds/Dordrecht).
5.3. Uw Raad overwoog in HR NJ 1999, 24, onder 3.5:
"Artikel 17 [Ow.] schrijft de onteigenende partij
gebiedend voor te trachten hetgeen onteigend moet
worden bij minnelijke overeenkomst te verkrijgen.
Daarbij dient die partij niet te werk te gaan
alsof dit voorschrift een te verwaarlozen
formaliteit is, in welk geval immers te kort zou
worden gedaan aan de strekking van het artikel dat
is gericht op het zo mogelijk vermijden van een
rechtsgeding. Voorts vereist artikel 17 (...) dat
de pogingen om hetgeen moet worden onteigend bij
minnelijke overeenkomst te verkrijgen, moeten
worden ondernomen in de periode tussen het
definitief worden van het besluit tot onteigening
(...) en het uitbrengen van de dagvaarding (...)."
5.4. In onderdeel 12 van zijn conclusie van antwoord
voor de rechtbank heeft eiser tot cassatie sub 1 bewijs
aangeboden, in het bijzonder door middel van getuigen,
van zijn stelling dat de gemeente Oirschot in de
periode gelegen tussen het besluit tot goedkeuring van
het onteigeningsbesluit en de dagvaarding geen serieuze
pogingen heeft ondernomen om te komen tot minnelijk
overleg.
5.5. De rechtbank heeft - terecht uitgaande van de in §
5.3 hiervoor geciteerde rechtsregels - de
correspondentie besproken die tussen de raadsman van de
gemeente Oirschot enerzijds en eiser tot cassatie sub 1
anderzijds in de periode van 21 juli tot en met 14
oktober 1998 is gevoerd naar aanleiding van het aanbod
dat de raadsman van de gemeente bij brief van 21 juli
1998 aan eiser tot cassatie sub 1 heeft gedaan om te
trachten de eigendom van de ter onteigening aangewezen
percelen bij minnelijke overeenkomst te verwerven.<(8) Deze correspondentie is door de raadsman van de
gemeente ter zitting van 26 januari 1999 in het geding
gebracht.
>
De rechtbank komt op basis daarvan tot de
conclusie dat:
"de gemeente na het besluit tot onteigening een
aaanbod heeft gedaan en - zeker na verlenging van
de termijn - een redelijke tijd heeft gegeven om
daarop inhoudelijk in te gaan. Duidelijk kenbaar
is gemaakt dat Mr. Claassen de onderhandelingen
voerde namens de gemeente. Weliswaar heeft
daarvoor al een aanzet tot onderhandelen
plaatsgevonden, doch gesteld noch gebleken is dat
toen door of zijdens de gemeente een bindend
aanbod is gedaan.
Dat niet op korte termijn om een specificatie is
gevraagd en aldus veel tijd verloren is gegaan kan
niet aan de gemeente worden verweten. Op het
eerste verzoek van Mr. Reijnders is een
specificatie van het aanbod gegeven en eerst in
een laat stadium heeft Mr. Reijnders een
inhoudelijke reactie gegeven op het aanbod en de
gemeente heeft daarop gemotiveerd gereageerd. De
rechtbank constateert dat er een aanzienlijk
meningsverschil is tussen partijen omtrent de
grondprijs ten aanzien van de 115.290 m? grond
maar a prima vista kan niet worden gezegd dat het
aanbod van de gemeente op dit punt kennelijk
onredelijk is.
De rechtbank komt aldus tot de slotsom dat de
gemeente niet in strijd met [art. 17 Ow Pro.] heeft
gehandeld."
5.6. Aldus gemotiveerd geeft het oordeel van de
rechtbank dat de gemeente niet in strijd met art. 17
Ow. heeft gehandeld mijns inziens geen blijk van een
onjuiste rechtsopvatting. Nu de gemeente in ieder geval
vanaf 21 juli 1998 voldoende serieus heeft onderhandeld
en de rechtbank - in cassatie onbestreden - heeft
vastgesteld dat in de periode daarvoor door of zijdens
de gemeente Oirschot geen bindend aanbod is gedaan,
hoefde de rechtbank niet op het bewijsaanbod in te
gaan.
5.7. Bij brief van 10 september 1998 heeft de raadsman
van de gemeente Oirschot het aanbod van 21 juli 1998
gespecificeerd. Vervolgens heeft hij bij brief van 14
oktober 1998 aan eiser tot cassatie sub 1 meegedeeld:
"In antwoord op Uw brief d.d. 5 oktober jl. deel
ik U mede dat de Gemeente Oirschot niet bereid is
in te stemmen met een schadeloosstelling gebaseerd
op een prijs van ƒ 15,-- per m?. Zij handhaaft
haar bod gebaseerd op een prijs van ƒ 9,-- per m?,
temeer omdat in september 1997 nog op basis van
deze prijs aangekocht zijn de vergelijkbare
percelen Gemeente Oirschot Sectie E, nrs. 656,
999 en 1000 (totaal ± 18 HA) van A.F. van de Sande
(koopovereenkomst d.d. 18 september 1997;
notariële akte d.d. 23 oktober 1997).
Gezien de omvang van het thans bestaande verschil
(ƒ 9,-- per m? tegenover ƒ 15 per m?) is -
eventuele - overeenstemming op korte termijn niet
te verwachten en is een spoedige verwerving
uitsluitend door een onteigeningsprocedure
gewaarborgd. Deze procedure zal dan ook binnenkort
aanvangen."
In dit licht bezien hoefde de rechtbank niet nader te
motiveren waarom a prima vista niet kan worden gezegd
dat het aanbod van de gemeente Oirschot ten aanzien van
de 115.290 m? grond kennelijk onredelijk is.
5.8. Het tweede cassatiemiddel treft evenmin doel.
6. Beoordeling van het incidenteel cassatiemiddel
6.1. De gemeenten hebben een incidenteel cassatiemiddel
voorgesteld, louter voor het geval één of meer grieven
in het principale cassatieberoep zouden slagen. Voor
het geval Uw Raad mij niet mocht volgen in mijn
conclusie tot verwerping van het principaal
cassatieberoep, merk ik het volgende op.
6.2. Voorzover het incidenteel cassatieberoep is
ingesteld door de gemeente Eindhoven, is het niet-
ontvankelijk, omdat het bestreden vonnis niet tussen de
gemeente Eindhoven en eiser tot cassatie sub 1 is
gewezen. Ik verwijs naar hetgeen ik in onderdeel 3 van
deze conclusie heb opgemerkt.
6.3. De klacht dat de rechtbank het bezwaar dat de
onteigening niet noodzakelijk is, omdat gedaagde na het
Koninklijk Besluit van 30 juni 1997 bereid en in staat
zou zijn de bestemming waarvoor onteigend wordt, zelf
te realiseren, ten onrechte inhoudelijk heeft
behandeld, mist feitelijke grondslag. De rechtbank
heeft slechts onderzocht of eiser tot cassatie sub 1 de
noodzakelijke details over de exacte mogelijkheden tot
zelfrealisatie en de praktische uitvoering daarvan
heeft verschaft en vastgesteld dat dit niet het geval
is en dat de gemeente bovendien gemotiveerd heeft
bestreden dat zelfrealisatie een reële mogelijkheid is.
Dat moest de rechtbank ook onderzoeken. Indien de
rechtbank namelijk feitelijk kan vaststellen dat de
noodzaak tot onteigening thans niet meer aanwezig is,
omdat de onteigenende partij de desbetreffende stelling
van de onteigende niet, althans onvoldoende heeft
weersproken, berust die vaststelling immers niet op een
toetsing van de aan (de goedkeuring van) het
onteigeningsbesluit ten grondslag liggende bestuurlijke
belangenafweging, maar op een aan de rechter opgedragen
vaststelling van de feiten.
7. Conclusie
Ik concludeer tot niet-ontvankelijkverklaring van
eisers tot cassatie sub 2 en 3 in hun cassatieberoep,
tot niet-ontvankelijkverklaring van eiser tot cassatie
sub 1 in zijn cassatieberoep, voorzover dat is gewezen
tussen de gemeente Oirschot enerzijds en de gemeente
Eindhoven anderzijds, en, beide middelen van het
principaal cassatieberoep ongegrond bevindend, tot
verwerping van het beroep.
De Procureur-
Generaal bij de Hoge
Raad der Nederlanden
A-G