Conclusie
Nr. C 98/208 HR Mr. Mok
Zitting 3 december 1999 Conclusie inzake
NEW HOLLAND BELGIUM N.V.
tegen
[verweerder]
Edelhoogachtbaar college,
1. Feiten
1.1. Sedert 1990 bestond tussen New Holland Belgium BV (NHB, eiseres van cassatie) en Driespan Schermer B.V. (voorheen Driespan Heerhugowaard B.V.), hierna: Driespan, een dealerovereenkomst met betrekking tot tractoren en landbouwmachines.
[Verweerder], verweerder in cassatie, was enig directeur (statutair bestuurder) van Driespan.
1.2. Tot november 1993 garandeerde het moederbedrijf van Driespan, [Van D. & Van D.] B.V., de betalingsverplichtingen van Driespan jegens NHB.
1.3. In december 1993 heeft NHB aan Driespan een tractor geleverd, terzake waarvan een consignatie-overeenkomst werd gesloten tussen NHB en Driespan.
Bij brief van 5 januari 1994 heeft NHB aan Driespan bericht1:
“(...) stellen wij voor om tot nader order traktoren in consignatie te plaatsen. Voor elke traktor zal u een consignatieovereenkomst worden voorgelegd.
Betaling aan New Holland Belgium zal steeds geschieden voordat aflevering aan de eindklant plaats vindt en voordat de definitieve factuur aan Driespan Schermer B.V. wordt opgemaakt.”
Volgens NHB heeft zij op 17 januari 1994 opnieuw een tractor aan Driespan geleverd. [Verweerder] heeft dit in appel bestreden2.
1.4. Driespan heeft de tractor(en) aan een of meer derden verkocht en afgeleverd, op een tijdstip waarop betaling daarvan aan NHB nog niet had plaatsgevonden.
Op 24 maart 1994 is Driespan in staat van faillissement verklaard.
1.5. Op 15 augustus 1995 heeft NHB verlof gekregen tot het leggen van conservatoire beslagen op vermogensbestanddelen van [verweerder] om zekerheid en betaling te verkrijgen van de koopprijs (fl 175.000) van de twee tractoren die NHB zou hebben geleverd maar die Driespan niet had betaald.
Voor dat laatste zou [verweerder] op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk zijn.
2. Verloop procedure
2.1. NHB heeft [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank te Alkmaar, met de vordering laatstgenoemde te doen veroordelen op grond van onrechtmatige daad.
Hieraan heeft NHB ten grondslag gelegd dat [verweerder] als directeur van Driespan bewust de wanprestatie van Driespan had uitgelokt dan wel bevorderd en dat Driespan, althans [verweerder], wist dat de tractoren eigendom waren van NHB, zodat Driespan zich schuldig zou hebben gemaakt aan verduistering.
2.2. De rechtbank heeft bij vonnis van 13 februari 1997 overwogen dat [verweerder] een persoonlijk verwijt trof waardoor hij onrechtmatig had gehandeld jegens NHB en gehouden was NHB de door haar geleden schade te vergoeden.
Zij baseerde zich i.h.b. daarop dat [verweerder] de consignatie-overeenkomsten namens Driespan persoonlijk had getekend, maar desondanks de tractoren bij derden heeft afgeleverd of doen afleveren, zonder voorafgaande betaling aan NHB. Dat laatste leverde volgens de rechtbank wanprestatie van Driespan op.
2.3. [Verweerder] is van deze uitspraak in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam.
Het hof heeft beslist dat [verweerder] slechts een onrechtmatige daad zou kunnen worden verweten indien hij bij de doorlevering van de tractoren heeft geweten, althans redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat Driespan niet of niet binnen een behoorlijke termijn aan haar betalingsverplichtingen jegens NHB zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van de wanprestatie van Driespan door NHB te lijden schade (ro. 4.5).
Zodanige wetenschap van [verweerder] kon niet worden afgeleid uit hetgeen NHB heeft aangevoerd.
Volgens het hof ontbeerde de stelling dat [verweerder] zich zou hebben schuldig gemaakt aan verduistering iedere feitelijke grondslag.
2.4. Bij arrest van 26 maart 1998 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van NHB afgewezen.
2.5. Tegen ‘s hofs arrest heeft NHB (tijdig) beroep in cassatie ingesteld.
Het beroep steunt op een middel dat uit drie onderdelen3 bestaat.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1.1. In ro. 4.5. van zijn arrest heeft het hof overwogen dat, ook indien [verweerder] zich ervan bewust zou zijn geweest dat de doorlevering aan derden zonder dat vooraf betaling aan NHB had plaatsgevonden, indruiste tegen de gemaakte afspraken, dat nog niet meebrengt dat [verweerder] als statutair bestuurder aansprakelijk zou zijn voor de schade die NHB tengevolge van de tekortkoming van Driespan lijdt.
Van een onrechtmatige daad van [verweerder] kon pas sprake zijn indien hij bij de doorlevering van de tractoren wist, althans redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat Driespan niet aan haar betalingsverplichtingen jegens NHB zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de door NHB te lijden schade.
3.1.2. Onderdeel 1 van het middel komt hiertegen in het geweer en betoogt dat de bestuurder van een vennootschap een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt en persoonlijk aansprakelijk is indien hij de vennootschap in weerwil van een met de leverancier gemaakte afspraak een zaak opzettelijk laat afleveren aan een derde.
Dat zou ook het geval zijn indien de bestuurder op het moment van aflevering niet wist dat de vennootschap niet, of niet binnen een behoorlijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen.
3.1.3.1. Maatstaf voor de persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van een rechtspersoon in gevallen als het onderhavige is dat de bestuurder voor de rechtspersoon heeft gehandeld terwijl hij moet hebben geweten dat de rechtspersoon haar verplichtingen uit hoofde van de desbetreffende overeenkomst niet zou kunnen nakomen4.
3.1.3.2. Het hof heeft (roo. 4.5, 4.7 en 4.8) vastgesteld dat niet is komen vast te staan dat [verweerder] bij de doorlevering van de tractor(en) wist, of redelijkerwijze kon weten, dat Driespan niet of niet binnen behoorlijke termijn aan haar betalingsverplichtingen jegens NHB zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van de wanprestatie van Driespan door NHB te lijden schade.
Het enige feit dat het hof aanmerkt als onderbouwing van de stelling van NHB is dat Driespan niet onmiddellijk na ontvangst van de betalingen van de afnemers, de koopsom aan NHB heeft voldaan.
In dat licht is de slotsom waartoe het hof gekomen is, niet onbegrijpelijk.
3.1.3.3. De vraag is of de omstandigheid dat onder consignatie is geleverd, dit anders maakt.
Bij de beantwoording van die vraag is allereerst van belang wat partijen met ‘consignatie’ bedoeld hebben.
3.1.3.4. De desbetreffende overeenkomst spreekt van bewaarneming5. Ik betwijfel desondanks of partijen gedacht hebben aan bewaarneming in de zin van de artt. 7:600 e.v. BW. Uit een brief van NHB6 aan Driespan t.a.v. [verweerder] blijkt nl. dat Driespan de “geconsigneerde” tractoren wel degelijk mocht verkopen, zij het dat betaling aan NHB moet geschieden vr de aflevering door Driespan aan de eindklant.
Ik zou menen dat onder die omstandigheden de in de overeenkomst bedoelde consignatie B ondanks de bewoordingen van de overeenkomst B eerder als lastgeving dan als bewaargeving7 te kwalificeren is. In feite kwam de figuur dichtbij levering onder eigendomsvoorbehoud.
3.4.3.5. Hoe het zij, Driespan heeft binnen haar normale bedrijfsvoering gehandeld door de tractoren te verkopen en te leveren en het onder consignatie geleverd zijn van die tractoren brengt geen verandering in het criterium waaraan het gedrag van [verweerder] moet worden getoetst.
De Hoge Raad heeft in een vergelijkbaar geval waarin onder eigendomsvoorbehoud (dat verviel indien de leverancier werd betaald) was geleverd, geoordeeld dat ook hier het criterium, zoals hierboven in 3.1.3.1. weergegeven, moet worden aangelegd8. Ingevolge dit criterium treft [verweerder] naar het feitelijk en niet onbegrijpelijk oordeel van het hof geen verwijt.
3.1.3.6. Het enige dat Driespan (als wanprestatie) en [verweerder] (als onrechtmatige daad) zou kunnen worden verweten is dat zij geen zorg hebben gedragen voor tijdige betaling aan NHB.
Om van een toerekenbare onrechtmatige daad te spreken is echter niet voldoende dat de bestuurder er niet op heeft toegezien dat de rechtspersoon haar betalingsverplichtingen nakomt9. Er moet sprake zijn van betalingsonwil bij de bestuurder.
Niet uitgesloten is dat de bestuurder onrechtmatig handelt door na te laten ervoor te zorgen dat er kredietfaciliteit komt waaruit de schuld kan worden betaald10. In het onderhavige geval heeft Driespan niet nagelaten kredietruimte te scheppen, zoals blijkt uit de (in cassatie niet bestreden) ro 4.6 van het arrest van het hof11.
3.1.4. Het onderdeel is vruchteloos voorgesteld.
3.2.1. Onderdeel 2 is gericht tegen ro. 4.8 van het bestreden arrest. Het hof heeft aldaar overwogen:
“Ook de omstandigheid dat de doorlevering van de tractors aan de afnemers van Driespan ten gevolge heeft gehad dat NHB haar eigendomsrechten op de tractors heeft verloren, brengt nog niet mee dat [verweerder] als statutair directeur daarvoor jegens NHB aansprakelijk is.”
3.2.2. Het hof zou volgens het middel zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het van oordeel is dat een bestuurder nimmer aansprakelijk is indien de rechtspersoon die hij bestuurt als houder een roerende zaak onder zich heeft en de leverancier de eigendom van deze zaak verliest als gevolg van verkoop aan een derde te goeder trouw.
Daarnaast zou het hof ten onrechte niet hebben aangegeven welke bijzondere omstandigheden de conclusie rechtvaardigen dat [verweerder] in deze situatie niet aansprakelijk is.
3.2.3. De eerste klacht van het onderdeel van het middel ontbeert feitelijke grondslag. Het hof heeft niet overwogen wat het onderdeel aanvecht. Het hof heeft het gedrag van [verweerder] getoetst aan het hiervóór, in ' 3.1.3.1. weergegeven criterium.
Voorzover verder bijzondere omstandigheden het oordeel van het hof anders hadden moeten doen luiden, had NHB deze omstandigheden moet stellen12. Aangezien deze laatste dat naar het oordeel van het hof niet had gedaan kon het hof beslissen dat [verweerder] geen onrechtmatige daad kan worden verweten en er voor bewijslevering geen plaats was.
3.2.4. Het onderdeel faalt.
3.3.1. Onderdeel III van het middel keert zich tegen het slot van ro. 4.8. van het bestreden arrest.
Aldaar heeft het hof overwogen dat de stelling van NHB dat er van verduistering sprake is geweest iedere feitelijke grondslag ontbeert.
3.3.2. Het onderdeel bevat twee klachten.
Ten eerste stelt het dat iemand die goederen als bewaarder onder zich heeft en deze aan een derde verkoopt, zich deze goederen wederrechtelijk toeëigent en zich daarmee schuldig maakt aan verduistering.
Ten tweede zou het hof, voor zover het van oordeel was dat de door NHB gestelde feiten nimmer kunnen meebrengen dat [verweerder] zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onvoldoende hebben gemotiveerd.
3.3.3.1. De eerste klacht stelt (in lijn met de bewoordingen van de overeenkomst) consignatie gelijk aan bewaarneming in de zin van art. 7:600 e.v. B.W. M.i. (en klaarblijkelijk ook volgens het hof) was hier met consignatie iets anders bedoeld (zie ' 3.1.3.4.).
Driespan mocht de tractoren wel degelijk verkopen. Sterker: dat was juist de bedoeling. Dat zij zich niet aan een overeengekomen voorwaarde (betalen aan de leverancier vr doorlevering aan de afnemer) heeft gehouden impliceerde op zichzelf nog geen verduistering.
3.3.3.2. Voor verduistering zou vereist geweest zijn dat [verweerder] (of Driespan) zich de zaak opzettelijk wederrechtelijk heeft toegeëigend.
Gezien het feit dat het hof feitelijk en niet onbegrijpelijk heeft vastgesteld dat [verweerder] bij de levering van de tractor(en) meende en mocht menen dat aan de contractuele verplichting van betaling nog zou worden voldaan, kan van enig opzet tot verduistering geen sprake zijn geweest.
Op een en ander loopt de eerste klacht van het onderdeel vast.
3.3.3.3. Uit het in de vorige paragraaf gestelde blijkt dat het hof zich heeft gebaseerd op de feitelijke omstandigheden en niet op een algemene regel.
De tweede klacht stuit daarom af op gebrek aan feitelijke grondslag.
3.4. Het middel is in geen van zijn onderdelen gegrond.
4. Conclusie
Ik concludeer tot verwerping van het beroep, met veroordeling van eiseres in de kosten.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
plv.
1. Prod. 4 bij c.v.a. in 1e aanl.
2. Arrest hof, ro. 3.
3. In de schr. toel. van de raadsman van eiseres aangeduid als “middelen”.
4. HR 6 oktober 1989, NJ 1989, 286 (Beklamel), m.nt. J.M.M. Maeijer. Zie ook HR 15 januari 1993, NJ 1993, 301 (redemptie pandaberen I), m.nt. J.M.M. Maeijer.
5. Zie prod. 3 bij c.v.a.
6. Prod. 4 bij c.v.a.
7. Vgl. H. Winkel, Consignatie een meervoudige rechtsfiguur, in: Verzamelde opstellen, 1984, p. 54 e.v., i.h.b. p. 69 e.v.
8. HR 24 januari 1992, nr 14.451, TVVS 1992, p. 70, m.nt. L. Timmerman.
9. HR 13 juni 1986, NJ 1986, 825
10. Vgl. HR 3 april 1992, NJ 1992, 411 m.nt. J.M.M. Maeijer.
11. Zie voorts HR 15 januari 1993, NJ 1993, 301, m.nt. J.M.M. Maeijer; HR 10 juni 1994, NJ 1994, 766, m.nt. J.M.M. Maeijer; HR 14 november 1997, NJ 1998, 270, m.nt. J.M.M. Maeijer; HR 27 november 1998, NJ 1999, 148; Asser/Maeijer, 2-III, 1994, nr. 323, p. 417 e.v.; Asser/v.d. Grinten/Maeijer, 2-II 1997, nr. 117, p 120 e.v.; SandersWestbroek, BV en NV, 1998, p. 173 e.v.; J.B. Wezeman, Aansprakelijkheid van bestuurders, diss. RUG 1998, p. 111 e.v.; L. Timmerman, TVVS 1991, p. 199 e.v. en 1993, p. 232 e.v. (over bewijslastverdeling).
12. Zie HR 10 juni 1994, NJ 1994, 766, m.nt. J.M.M. Maeijer; HR 20 november 1998, NJ 1999, 684 (Møkster/Wijsmuller), m.nt. P. van Schilfgaarde; HR 8 januari 1999, NJ 1999, 318, m.nt. J.M.M. Maeijer.