Conclusie
Mr. Hartkamp
Conclusie inzake
nr. C 98/157 HR Bouwbedrijf [eiseres] Emmeloord B.V.
zitting 10 december 1999 tegen
1. De vennootschap onder firma Firma [verweerder 1] 2. [verweerder 2] 3. [verweerder 3]
Edelhoogachtbaar College,
Feiten en procesverloop
1) Eiseres tot cassatie, [eiseres], is in 1995 begonnen met de bouw van een bedrijvencomplex te [woonplaats]. Daarbij was sprake van casco-bouw. In de te verhuren units zouden nog voorzieningen moeten worden aangebracht. Verweerders in cassatie, hierna te noemen: [verweerders], die onder de naam “Karwei-[woonplaats]” in een pand aan de Noorderdwarsvaart nr. 25 te Drachten een bouwmarkt exploiteerden, hebben begin 1996 belangstelling getoond voor de huur van een gedeelte van het hiervoor genoemde complex. Vervolgens hebben besprekingen tussen de partijen plaatsgevonden.
In de loop van februari 1996 heeft [verweerders] te kennen gegeven bereid te zijn unit 3 van gebouw 3 te gaan huren. [Eiseres] heeft een concepthuur-overeenkomst opgesteld, waarin als ontbindende voorwaarde was opgenomen ‘dat huurder uiterlijk 1 mei 1996 haar huidige locatie aan de aan de Noorderdwarsvaart 25 te Drachten heeft verkocht aan een acceptabele koper voor een minimale verkoopprijs van ƒ 2.100.000,- excl. BTW. Alle partijen zullen zich hiertoe inzetten.’ Bedoeld was als ontbindende voorwaarde op te nemen de omstandigheid dat die koop niet zou plaatsvinden.
Door de partijen is nadien overeengekomen dat de hiervoor genoemde datum van 1 mei 1996 werd gewijzigd in 1 juni 1996. Volgens een door [eiseres] bij memorie van antwoord overgelegde, aan [verweerders] gerichte brief van MBVN Projektbouw B.V. van 18 juni 1996 is door de partijen op 20 mei 1996 afgesproken ‘dat de datum in de ontbindende voorwaarde, reeds eerder verlengd tot 1 juni 1996, nu wordt verlengd tot 1 juli 1996.’
Aan de in de door [verweerders] te huren unit van het complex aan te brengen voorzieningen is door de partijen een zestal besprekingen gewijd en wel op 6 en 20 februari, 12 en 26 maart, 18 april en 15 mei 1996. Daarbij zijn afspraken gemaakt. Die afspraken zijn neergelegd in het ‘casco plus project Drachten-inbouwpakket’ gedateerd 14 mei 1996. Van dit pakket waarmee in totaal een bedrag van ƒ 600.612,- was gemoeid, zijn door [eiseres] in de periode mei-augustus 1996 voorzieningen aangebracht voor een bedrag van ƒ 196.906,50, inclusief omzetbelasting.
Nadat [verweerders] te kennen had gegeven, haar onderneming niet te willen verhuizen naar de hiervoor genoemde unit, hebben [eiseres] en NVB in september 1996 overeenstemming bereikt over de huur door NVB van deze unit. In de desbetreffende huurovereenkomst is als ontbindende voorwaarde opgenomen ‘dat verhuurder het pand aan de [adres] te [woonplaats] koopt voor de prijs van ƒ 2.000.000,- excl. BTW van de Firma Gebr. [Verweerders]’. Bedoeld is dat de huurovereenkomst wordt ontbonden, indien [eiseres] het pand aan de [adres] te [woonplaats] niet koopt voor de prijs van ƒ 2.000.000,- excl. BTW.
Medio 1996 hebben NVB en [verweerders] voor het eerst contact gehad over de overname door NVB van de onderneming van [verweerders]. Op of omstreeks 1 november 1996 heeft [verweerders] haar onderneming met de daartoe behorende activa overgedragen aan NVB, die in de door haar van [eiseres] gehuurde unit een Gamma-bouwmarkt is gaan exploiteren.
Het pand aan de [adres] te [woonplaats] is aan [eiseres] verkocht voor ƒ 2.000.000,-.
2) Omdat [eiseres] weigerde de koopovereenkomst na te komen heeft [verweerders] in kort geding gevorderd dat [eiseres] zal worden bevolen mee te werken aan de eigendomsoverdracht van het pand tegen betaling van de overeengekomen koopsom (zaak KGZA 97-197).
[Eiseres] heeft daarop [verweerders] en NVB in kort geding gedagvaard en heeft gevorderd dat primair NVB en subsidiair [verweerders] zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van - na vermeerdering van eis - ƒ 196.906,50 zijnde de kosten van de aangebrachte voorzieningen (zaak KGZA 97-205).
Bij vonnis van 6 juni 1997 heeft de President van de rechtbank te Zwolle in de zaak KGZA 97-197 de vordering van [verweerders] afgewezen omdat [eiseres] ter zitting had toegezegd het registergoed af te zullen nemen indien [verweerders] het verschuldigde bedrag zou voldoen. In de zaak KGZA 97-205 heeft de President de primaire vordering afgewezen en de subsidiaire vordering toegewezen.
Na deze vonnissen is het pand aan [eiseres] in eigendom overgedragen; het bedrag van ƒ 196.906,50 is voorlopig in mindering gebracht op de koopsom.
3) Tegen beide vonnissen heeft [verweerders] hoger beroep ingesteld met dagvaarding van [eiseres].
Het hof heeft de beide zaken tezamen behandeld en heeft bij arrest van 31 maart 1998 de bestreden vonnissen vernietigd en de subsidiaire vordering van [eiseres] in de zaak met nummer 97-205 alsnog afgewezen. De gewijzigde vordering van [verweerders] (betaling van het hiervoor genoemde bedrag) in de zaak met nummer 97-197 heeft het hof toegewezen, in dier voege dat het door [eiseres] te betalen bedrag wordt gestort op de derdenrekening van de raadsman van [verweerders] en dat dit bedrag daar blijft totdat in een bodemprocedure omtrent de vordering van [eiseres] jegens [verweerders] zal zijn beslist.
4) Tegen dit arrest van het hof heeft [eiseres] tijdig (art. 295 lid 4 Rv Pro.: zes weken) cassatieberoep ingesteld. Het cassatiemiddel bestaat uit acht onderdelen. [Verweerders] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben hun zaak schriftelijk doen toelichten. [Verweerders] heeft nog gerepliceerd.
Bespreking van het principale cassatiemiddel
5) Volgens onderdeel 1 lijkt het hof in r.o. 5.3 tot uiting te brengen dat [verweerders] zich zonder voorbehoud of beperking heeft verbonden zodat aan de voorwaarde van een feitelijke huurovereenkomst is voldaan en [verweerders] aansprakelijk is voor de kosten van de bouwkundige voorzieningen. Indien het hof dat niet bedoeld heeft, zou ontoelaatbaar onduidelijk zijn wat het hof wel bedoeld heeft.
Het Hof heeft geoordeeld dat [verweerders] zich heeft verbonden tot de huur van een van de units van het complex. Niet blijkt dat het hof hier een onvoorwaardelijke overeenkomst op het oog heeft gehad. Uit de verwijzing naar de opsomming van de feiten in r.o. 4.3-4.5 moet m.i. juist worden afgeleid dat het hof hier wel degelijk een huurovereenkomst onder ontbindende voorwaarde voor ogen heeft gehad. De klacht mist dan ook feitelijke grondslag.
6) De onderdelen 2, 3 en 4 klagen dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, omdat in hoger beroep door geen van partijen is gesteld dat de betalingsverplichting van [verweerders] is overgegaan op of is overgenomen door NVB. Het hof zou zijn taak als appelrechter hebben miskend en in strijd met art. 48 en Pro 176 Rv een feitelijke weer van [verweerders] hebben bijgebracht.
Deze klachten falen naar mijn mening. In de toelichting bij grief 2 heeft [verweerders] aangevoerd
‘dat zij ervan uit ging en er ook op mocht vertrouwen, dat in de tussen [eiseres] en NVB gevoerde onderhandelingen ten aanzien van de huurovereenkomst tevens de verbouwingskosten zouden zijn betrokken. [Verweerders] kende de omvang en hoogte van deze kosten niet eens en is niet in voormelde onderhandelingen betrokken geweest. Gezien de in prima overgelegde bescheiden ging ook [eiseres] ervan uit, dat de betreffende kosten voor rekening van NVB zouden komen.’
Deze stelling heeft het hof bijna letterlijk gevolgd in r.o. 5.4. Daarbij moet worden opgemerkt dat het hof de term ‘overgenomen’ tussen aanhalingstekens heeft geplaatst. Daaruit blijkt reeds dat het hof hier niet heeft bedoeld dat van een daadwerkelijke contractsoverneming of indeplaatsstelling sprake is geweest. Dat vloeit ook voort uit r.o. 5.5 waar het hof aangeeft dat [eiseres] - en niet (mede) [verweerders] - met NVB heeft onderhandeld over het sluiten van de huurovereenkomst tussen [eiseres] en NVB.
Overigens heeft [verweerders] op p. 7 van de memorie van grieven gewezen op de inhoud van de door [eiseres] naar NVB gezonden brief d.d. 2 december 1996 waarin wordt vermeld:
‘De afspraken die met ons zijn gemaakt zijn heel duidelijk en komen erop neer dat alle door de [verweerder 1] met ons aangegane verplichtingen integraal door de BV Bouwmaterialen NVB Vermeulen zouden worden overgenomen.’
Daarmee heeft [verweerders] het aspect van de ‘overname’ expliciet in de rechtsstrijd betrokken.
7) Onderdeel 5.1 klaagt over de onbegrijpelijkheid van ’s hofs oordeel dat [verweerders] ervan mocht uitgaan dat zij de bouwkosten niet meer behoefde te betalen. De klacht treft m.i. geen doel. Het hof heeft immers overwogen dat de aard van de overeenkomst meebrengt dat de kosten van bouwkundige voorzieningen en aanpassingen voor rekening van de (toekomstige) huurders komen. Met de aard van de overeenkomst doelt het hof kennelijk op het huren van casco-bouw waarin nog alle voorzieningen moesten worden aangebracht. Aangezien uiteindelijk niet [verweerders] maar NVB huurder is geworden, mocht [verweerders] ervan uitgaan dat de kosten aan de nieuwe huurder in rekening zouden worden gebracht, hetgeen zij kennelijk ook uit de houding van [eiseres] mocht afleiden. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.
Onderdeel 5.2 treft om dezelfde redenen geen doel.
8) Onderdeel 6 faalt omdat het daarin gestelde niet in strijd is met het door het hof in r.o. 5.4, laatste zin, overwogene.
9) Onderdeel 7 faalt op dezelfde gronden als de onderdelen 2, 3 en 4.
10) Onderdeel 8 faalt, omdat 's hofs overweging niet onbegrijpelijk is: [verweerders] werd buiten de onderhandelingen tussen [eiseres] en NVB gelaten en mocht erop vertrouwen dat [eiseres] in die onderhandelingen de kwestie van de verbouwingskosten met NVB zou regelen.
Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
10) Het incidenteel cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat een van de onderdelen uit het principaal cassatieberoep gegrond wordt geacht. Nu dit niet het geval is, behoeft het incidenteel beroep geen bespreking.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
(Advocaat-Generaal)